4.1 Inleiding
In de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat de positie van het kind in de echtscheidingsprocedure niet erg sterk is en niet op alle punten in lijn is met het internationale recht. Hoewel het kind erg kan lijden onder de (v)echtscheiding van zijn ouders, wordt het nog lang niet altijd gehoord en heeft het niet altijd toegang tot de rechter. In dit hoofdstuk worden verschillende mogelijkheden onderzocht om de positie van het kind in een echtscheiding te verbeteren. Hierbij wordt ingegaan op het verplicht stellen van mediation bij echtscheiding, het verplicht toewijzen van een bijzondere curator, het invoeren van een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen en het verbeteren van de huidige mogelijkheden.
4.2 Verplichte mediation
Mediation is een vorm van bemiddeling waarbij partijen met behulp en onder leiding van een onafhankelijke derde zelf een oplossing van een geschil of een regeling tot stand brengen.95 Indien het ouders lukt om met elkaar in gesprek te blijven en tot goede
afspraken te komen, wordt daardoor schade bij het kind voorkomen.96 Ouders die uit
elkaar gaan, kunnen in de huidige situatie vrijwillig een beroep doen op een scheidingsmediator. Dit heeft als voordeel dat een juridische strijd voorkomen kan worden. De Kinderombudsman adviseert in zijn rapport ‘Vechtende ouders, het kind in de
knel’ uit 2014 dat Nederland toe moet naar een model waarin verplichte mediation
standaardpraktijk wordt.97 Hij beveelt hiertoe het volgende aan:
‘Alle ouders die uit elkaar gaan (getrouwd, geregistreerd partners of samenwonend met gezamenlijk gezag) moeten zich verplicht laten begeleiden door een professional. Zij nemen hiertoe zelf het initiatief, en moeten dit aantonen bij de rechter als zij een verzoekschrift indienen. Ouders kunnen kiezen tussen (maximaal drie door de overheid vergoede sessies) scheidingsmediation of een traject overlegscheiden (collaborative divorce). Als advocaten in deze fase worden geraadpleegd, wijzen ook zij hun cliënt op deze verplichting. Ook gemeenten hebben hier een informerende rol, bijvoorbeeld via de Centra voor Jeugd en Gezin. Voor ouders die in overleg tot een
95 Den Hartog Jager 2014, p. 22
96 Rapport kinderombudsman 2014, p. 19 97 Rapport kinderombudsman 2014, p. 33
ouderschapsplan komen, volstaat één sessie. Pas na drie sessies kunnen ouders de rechter verzoeken om een uitspraak.’98
In Engeland en Noorwegen is mediation bij echtscheiding al verplicht en in Amerika is de collaborative divorce in opkomst, een vorm van mediation waarbij ouders zich committeren aan het voorkomen van een juridische strijd. De resultaten van deze manieren van echtscheiden zijn veelbelovend. 99 Naast het advies van de
Kinderombudsman ligt er ook een wetsvoorstel van VVD kamerlid Van der Steur ter bevordering van het gebruik van mediation, namelijk de Wet bevordering van mediation in het Burgerlijk Recht.100 De burgerlijke rechter dient op grond van dit wetsvoorstel
partijen te verwijzen naar mediation alvorens hij een zaak aanneemt. Dit wetsvoorstel is nog niet aangenomen, het stuitte op veel kritiek van onder andere de Raad van State. Verplichte mediation zou leiden tot vertraging en kostenverhoging in zaken waarin mediation geen resultaat heeft. Ook de toegang tot de rechter zou hierdoor beperkt worden. 101 Staatssecretarissen Teeven en van Rijn stellen in een reactie op het rapport
van de Kinderombudsman dat het weinig effectief lijkt om mediation verplicht en ongericht te laten gelden voor iedereen voorafgaand aan de gang naar de rechter.102 Er
wordt momenteel meer onderzoek gedaan naar de resultaten van (verplichte) mediation in het buitenland. De resultaten hiervan worden in het voorjaar van 2015 verwacht.
4.2.1 Verbetert verplichte mediation de positie van het kind?
Verplichte mediation zou de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure kunnen verbeteren. Ouders worden namelijk gedwongen om samen na te denken over goede afspraken over het kind. Zo kan een pijnlijke juridische procedure voorkomen worden. Van belang is wel dat het kind wordt betrokken bij de mediation. Het kind moet zijn mening kenbaar kunnen maken en mee kunnen denken over de afspraken. Tegelijkertijd is een belangrijk nadeel dat het dwingen van ouders om mee te werken aan mediation in strijd met het belangrijkste uitgangspunt van mediation, namelijk
98 Rapport kinderombudsman 2014, p. 35 99 Rapport kinderombudsman 2014, p. 28
100 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33 723 nr. 2 101 Kamerstukken II, vergaderjaar 2013-2014, 33722, nr. 4, p. 18
102 Kamerstukken I, vergaderjaar 2014-2015, bijlage bij kamerstuk 30 145 nr. M
vrijwilligheid.103 Indien ouders niet vrijwillig meewerken, is de kans op een succesvolle
mediation klein. Ik zou dan ook willen pleiten voor ‘drang’ in plaats van ‘dwang’. Er zou op aangedrongen moeten worden om een mediationtraject in te gaan, maar het moet niet verplicht gesteld worden. Tevens kost verplichte mediation veel geld en tijd en wordt uit het rapport niet duidelijk hoe dit gefinancierd kan worden.
4.3 Verplicht toewijzen van een bijzondere curator
Zoals in de vorige hoofdstukken besproken is, kan de rechter een bijzondere curator toewijzen aan een kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. De bijzondere curator fungeert dan als de ‘stem’ van het kind en komt op voor zijn belangen. Tevens bleek uit de vorige hoofdstukken dat de bijzondere curator nog erg weinig wordt ingezet. De bijzondere curator is nog te onbekend onder burgers en zelfs onder advocaten en wordt lang niet altijd toegewezen.104 In het eerder genoemde rapport
‘Vechtende ouders, het kind in de knel’ van de Kinderombudsman uit 2014 wordt
aanbevolen om verplicht een bijzondere curator toe te wijzen indien in een echtscheiding met kinderen escalatie dreigt.105 Indien het ouderschapsplan niet tot
stand komt en de verplichte mediation mislukt, dan is dat een teken dat de echtscheiding uit dreigt te lopen op een vechtscheiding. Het kind komt daarmee in de knel en dit is voldoende reden om een bijzondere curator te benoemen. De familierechter zou in zo’n geval standaard een bijzondere curator moeten benoemen die het belang en de stem van het kind behartigd.106
4.3.1 Verbetert het verplicht toewijzen van een bijzondere curator de positie van het kind?
De positie van het kind wordt sterker indien het kind verplicht een bijzondere curator toegewezen krijgt wanneer de scheiding van zijn ouders dreigt te escaleren. Zeker indien, zoals de Kinderombudsman aanbeveelt, niet meer alleen advocaten worden benoemd maar juist ook professionals met een gedragswetenschappelijke achtergrond.107 De bijzondere curator zou getransformeerd moeten worden tot een
soort ‘kindercoach’. Deze professionele kindercoaches kunnen erachter komen wat de werkelijke belangen en wensen van het kind zijn en hiervoor opkomen. Aan het
103 Brenninkmeijer 2013, p. 44 104 Rapport kinderombudsman 2014, p. 21 105 Rapport kinderombudsman 2014, p. 37 106 Rapport kinderombudsman 2014, p. 37 107 Rapport kinderombudsman 2014, p. 37
verplicht toewijzen van een bijzondere curator zitten ook nadelen. Dit kan namelijk, net als de verplichte mediation, een grote kostenpost vormen. Hoewel deze kosten wellicht ook weer kunnen voorkomen dat er een lange (en dure) juridische procedure volgt, is nog niet duidelijk of de kosten van het verplicht benoemen van een bijzondere curator hier tegenop wegen. Hiernaast kost verplichte mediation en het verplicht benoemen van een bijzondere curator ook veel tijd, tijd die er niet altijd is indien een snel besluit noodzakelijk is in het belang van het kind. Daarnaast is het niet in elke procedure noodzakelijk dat een bijzondere curator wordt benoemd. In sommige gevallen kan het kind zelf goed verwoorden wat zijn wensen en belangen zijn en zou een bijzondere curator een onnodige luxe zijn.
4.4 Een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen
Uit hoofdstuk 3 bleek al dat te verdedigen valt dat de verplichting tot een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen voortvloeit uit het EVRK. Steketee, Lünneman en Overgaag brachten in 2003 een rapport uit waarin zij onderzoek hebben gedaan naar de mogelijkheid van een algemene zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen. Zij kwamen tot de conclusie dat een formele rechtsingang voor minderjarigen gewenst is. De bijzondere curator zou dan alleen nog ingezet worden in afstammingszaken en de minderjarige zou ondersteund worden door een gespecialiseerde advocaat.108 Alle
minderjarigen kunnen hun zaak dan voorleggen aan de (kinder)rechter, de rechter bepaalt vervolgens of de zaak ontvankelijk is en kan, indien wenselijk, ambtshalve een jeugdadvocaat toevoegen. Er wordt geen leeftijdsgrens gehanteerd, de rechter bepaalt of de minderjarige in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen en er sprake is van een oordeel des onderscheids. Deze rechtsingang moet zo breed mogelijk zijn, dat wil zeggen dat minderjarigen in alle rechtsgebieden, waaronder het familierecht, een zelfstandige rechtsingang zouden moeten hebben.109 Dit betekent dat het kind
zelfstandig partij zou kunnen zijn in een zaak omtrent bijvoorbeeld omgang.
4.4.1 Verbetert een zelfstandige formele rechtsingang de positie van het kind?
Indien de minderjarige een zelfstandige formele rechtsingang krijgt, zal zijn
procespositie verbeteren. Hij kan dan in het geval van echtscheiding immers zelfstandig
108 Steketee, Lünneman & Overgaag 2003, p. 95 109 Steketee, Lünneman & Overgaag 2003, p. 96
een procedure starten met betrekking tot bijvoorbeeld de omgangsregeling of zijn hoofdverblijfplaats omdat hij belanghebbende is. Het kind moet worden gehoord en kan zijn mening geven. Ook het recht op toegang tot de rechter kan effectief uitgeoefend worden. Een zelfstandige formele rechtsingang is echter niet in het belang van het kind. Uit pedagogisch oogpunt is het niet wenselijk dat een minderjarige deze verantwoordelijkheid krijgt. Een van de belangrijkste basisvoorwaarden voor een optimale ontwikkeling van een kind is veiligheid. Dit wordt ook wel omschreven als:
‘De behoefte aan een volwassene die overzicht en structuur brengt in het leven van de jeugdige, wiens aanwezigheid angstreducerend werkt, die continuïteit en stabiliteit bewerkstelligt en die de jeugdige voldoende ruimte laat voor eigen wensen en initiatief.’ 110
Het is dus belangrijk dat de ouders de regie blijven houden, voor het kind is de echtscheiding van zijn ouders al ingrijpend genoeg. Het is niet pedagogisch verantwoord om het kind deze verantwoordelijk erbij te geven. Het kind moet wel zijn mening kunnen geven en worden gehoord in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders maar moet hiernaast vooral in bescherming worden genomen en niet worden belast met de problemen van volwassenen. Hiernaast wordt het ouderlijk gezag aangetast indien minderjarigen meer rechten hebben dan alleen inspraak. De ouders hebben het recht om te bepalen hoe de opvoeding en omgangsregeling eruit gaat zien. Het is goed dat kinderen mogen meedenken maar de beslissing moet uiteindelijk bij de ouders liggen, zij hebben namelijk het gezag. Er vanuit gaande dat zij het beste voor hebben met hun kinderen is het niet nodig en onwenselijk dat kinderen een besluit van hun ouders zouden kunnen aanvechten. Verder is het onduidelijk hoeveel de rechterlijke macht extra belast zou worden door het scheppen van een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen. Tot slot is een risico dat een van beide ouders de minderjarige onder druk zet om een – goedkopere – procedure te starten in zijn eigen belang.111
4.5 Het verbeteren van de huidige mogelijkheden
Het kind in een echtscheidingsprocedure heeft in de huidige situatie al een aantal mogelijkheden om zijn wensen en belangen te waarborgen in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. Deze mogelijkheden zijn besproken in het
110 Kalverboer & Zijlstra 2006, p. 11
111 Steketee, Lünneman & Overgaag 2003, p. 40
eerste hoofdstuk. Zo is er het hoorrecht, het ouderschapsplan, de (in)formele rechtsingang, de bijzondere curator, Kinder- en Jongerenrechtswinkels en Villa Pinedo. Helaas blijkt in de praktijk dat deze mogelijkheden nog niet voldoende werken. En dat is jammer, want in de aanleg zijn het goede opties. Er is dan ook genoeg verbetering mogelijk bij deze bestaande mogelijkheden.
Ten eerste zou de leeftijdsgrens van 12 jaar uit artikel 809 Rv voor het horen van minderjarigen losgelaten moeten worden. Er moet per geval gekeken worden of het kind in staat is zijn eigen mening te vormen en te verwoorden en hieraan moet dan een passend belang gehecht worden. Het gaat er hierbij vooral om dat het kind zich gehoord voelt. Zo is het hoorrecht is ook meer in lijn met het internationale recht (artikel 12 IVRK). Ook moet de brief van de rechtbank die kinderen oproept voor een kinderverhoor kindvriendelijker worden (bijlage 1). De brief is nu te ingewikkeld en schrikt kinderen wellicht af. Er moet duidelijker uitgelegd worden wat de rechten van het kind zijn en wat er precies gaat gebeuren bij de rechter. Verwijzen naar de folder kinderverhoor is niet voldoende, deze folder moet op zijn minst worden bijgevoegd. Ten tweede is het verplicht opstellen van een ouderschapsplan bij een echtscheiding met kinderen en het betrekken van de kinderen bij het opstellen hiervan een goede ontwikkeling. Hierbij zou vaker een bijzondere curator of mediator betrokken kunnen worden, zodat ook ouders waarbij de gemoederen hoog zijn oplopen tot een goed ouderschapsplan kunnen komen zonder hiervoor naar de rechter te moeten.
Ten derde is de (in)formele rechtsingang te ingewikkeld, beperkt en onbekend. Zelfs voor professionals is al moeilijk te begrijpen wanneer welke rechtsingang mogelijk is, laat staan voor kinderen. Er is werkelijk een oerwoud aan rechtsingangen. Het is voor het echtscheidingsrecht van belang om de informele rechtsingangen en de formele rechtsingang tot het laten benoemen van een bijzondere curator te verduidelijken en er meer bekendheid aan te geven. Niet alleen voor kinderen, maar ook voor professionals zodat deze rechtsingangen op het juiste moment en op de juiste manier kunnen worden
ingezet. De Raad voor de Rechtspraak zou voor kinderen bijvoorbeeld een folder uit kunnen brengen in de stijl van de folder ‘Kinderverhoor’.112
Ten vierde moet de bijzondere curator meer naamsbekendheid krijgen en vaker worden ingezet. De bijzondere curator is een mooi instrument om het kind een stem te geven in een rechtszaak zonder het kind zelf teveel te belasten. Op dit gebied worden, zoals eerder genoemd, al wat stappen gezet in de vorm van specialisatiecursussen over de bijzondere curator door de NOvA, en het procesreglement opgesteld door het LOVF. De bijzondere curator moet nog verder worden geprofessionaliseerd door kwaliteitseisen en opleidingseisen te stellen. De bijzondere curator dient niet meer meestal een advocaat te zijn maar liever een professional met – tevens – een pedagogische of psychologische achtergrond. De bijzondere curator dient niet verplicht ingezet te worden omdat dit niet in elke zaak nodig is. Wel moet het toewijzen van een bijzondere curator aan een kind in een echtscheidingsprocedure altijd overwogen worden. De ontwikkeling van bijzondere curator naar een soort ‘kindercoach’ juich ik toe. Deze benaming maakt het ten eerste voor kinderen en ouders duidelijker wat deze persoon toevoegt aan de procedure. Hiernaast is een kindercoach ook breed inzetbaar, bijvoorbeeld bij het opstellen van het ouderschapsplan of tijdens mediation.
Tot slot is er een aantal mooie initiatieven van vrijwilligers om de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure te versterken. Zo zijn er de Kinder- en Jongerenrechtswinkels die kinderen kunnen voorlichten over hun rechten en kunnen helpen met bijvoorbeeld het schrijven van een brief naar de rechter. Ook is er Villa Pinedo, een online platform voor kinderen en ouders waar veel informatie op staat en waar ervaringen gedeeld kunnen worden. Deze initiatieven verdienen meer aandacht.
112http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brochures/2011/09/09/kinderverhoor.html
Conclusie
(V)echtscheidingen met kinderen zijn gezien de cijfers een groot maatschappelijk probleem. Jaarlijks zijn zo’n 70.000 kinderen betrokken bij de scheiding van hun ouders. Een (v)echtscheiding grijpt diep in in het leven van een kind en de laatste jaren is er dan ook steeds meer aandacht gekomen voor de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure. In deze scriptie is naar een antwoord gezocht op de volgende probleemstelling:
Dient de positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders verbeterd te worden en zo ja, op welke manier?
Uit de voorliggende hoofdstukken blijkt dat de positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders niet erg sterk is. Ondanks dat er al wat verbeteringen ingezet zijn, zoals bijvoorbeeld het verplicht opstellen van een ouderschapsplan, is de positie van de minderjarig nog niet voldoende gewaarborgd. De huidige mogelijkheden voor kinderen om hun stem te laten horen werken nog lang niet altijd goed en zijn niet altijd in lijn met het internationale recht. De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders dient dan ook verbeterd te worden. De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure zou ten eerste versterkt kunnen worden door de huidige mogelijkheden te verbeteren. De leeftijdsgrens van 12 jaar voor het horen van minderjarigen (artikel 809 Rv) moet losgelaten worden. Er kan per geval bekeken worden of het kind in staat is om zijn eigen mening te vormen en te verwoorden. Dit is bovendien meer in lijn met het internationale recht. Hiernaast moeten de huidige (in)formele rechtsingangen minder ingewikkeld, minder beperkt en een bekender worden voor zowel professionals als minderjarigen. Dit kan door hier meer voorlichting over te geven en zowel professionals als minderjarigen beter te informeren over het bestaan van deze rechtsingangen. Verder moet de bijzondere curator meer naamsbekendheid krijgen en vaker worden ingezet. Een bijzondere curator kan namelijk een goede oplossing zijn indien het kind klem komt te zitten in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. De bijzondere curator dient zich te ontwikkelen van louter advocaat naar professional met – tevens – een psychologische of pedagogische achtergrond zodat de werkelijke belangen en wensen van het kind
beter gewaarborgd kunnen worden. Hiernaast verdienen initiatieven zoals de Kinder- en Jongerenrechtswinkel en Villa Pinedo meer aandacht, zij kunnen een grote rol spelen in het voorlichten van kinderen over hun rechten in de echtscheiding van hun ouders. Naast het verbeteren van de huidige mogelijkheden is het belangrijk dat scheidingsmediation wordt gestimuleerd. Het kind kan hier dan ook bij worden betrokken en zijn mening geven over kwesties die hem aangaan. Het verplichten van mediation is geen goed idee omdat dit het uitgangspunt van mediation, namelijk vrijwilligheid, ondermijnd. Als ouders niet volledig vrijwillig meewerken is de kans op een positief resultaat kleiner en kost mediation alleen maar veel tijd en geld. Het is niet nodig om verplicht een bijzondere curator toe te wijzen. Sommige kinderen zijn goed in staat zelfstandig hun eigen mening te vormen en verwoorden en dan is een bijzondere curator niet per se nodig. Een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen is geen goed idee. Het is belangrijk dat het kind zich gehoord voelt en zijn mening kan geven maar het is minstens zo belangrijk dat het kind in bescherming wordt genomen tegen de problemen van zijn ouders. Daarbij past niet het zomaar tot partij kunnen maken van een minderjarige in procedures omtrent echtscheiding. Op die manier krijgt het kind teveel verantwoordelijkheid en dat is niet in zijn belang. Het belang van het kind dient immers altijd voorop te staan. De komende jaren zal er een nieuwe balans gevonden moeten worden tussen het aan de ene kant zoveel mogelijk ontzien van kinderen bij een echtscheiding en aan de andere kan gehoor te geven aan de behoefte om hun mening te geven en gehoord te worden.
Literatuurlijst
Boeken
Brenninkmeijer 2013
A.F.M. Brenninkmeijer, Mediation, in: Handboek Mediation p.25-47, Den Haag, Sdu Uitgevers 2013
Doek & Vlaardingenbroek 2009
J.E. Doek & P. Vlaardingenbroek, Jeugdrecht en Jeugdzorg, Elsevier Juridisch 2009
De Graaf e.a. 2010
J.H. de Graaf e.a., Rechten van het kind en autonomie, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2010
De Graaf e.a. 2013
J.H. de Graaf e.a., Rechten van het Kind en Waardigheid, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2013