Anders dan bij middellijke vertegenwoordiging van de vervreemder, heeft de toepassing van de directe leer bij middellijke vertegenwoordiging van de verkrijger een wettelijke basis, namelijk art. 3:110, luidende:
Bestaat tussen twee personen een rechtsverhouding die de strekking heeft dat hetgeen de ene op bepaalde wijze zal verkrijgen, door hem voor de ander zal worden gehouden, dan houdt de ene het ter uitvoering van die rechtsverhouding voor hem verkregene voor de ander.
Het artikel heeft een breed toepassingsgebied, daar het betrekking heeft op iedere rechtsverhouding tussen twee personen die de strekking heeft dat hetgeen de ene op bepaalde wijze zal verkrijgen, door hem voor de ander zal worden gehouden.95 In de Toelichting Meijers wordt de bezitsverkrijging door de committent bij levering aan de commissionair expliciet genoemd als een geval dat onder het bereik van art. 3:110 valt.96Opmerkelijk is, dat Meijers zijn in art. 3:110 besloten liggende keuze voor de directe leer niet motiveert. Als hij opmerkt dat niet een subjectieve wil van de houder op het moment van de verkrijging beslissend is voor de vraag of de verkrijger houder voor een ander of bezitter wordt, maar de tussen partijen bestaande rechtsverhou-ding, verwijst hij onder andere naar een artikel van Fischer en een artikel van zijn eigen hand.97 In dit artikel stelde Meijers dat onder het toen geldende recht de leer van de directe eigendomsverkrijging gold. En als Meijers even verderop in zijn Toelichting stelt dat wanneer een commissionair ter uitvoering van een commissiecontract een zaak heeft gekocht, hij op grond van (de ontwerp-tekst van) de art. 3:110 en 3:111 de gekochte zaak niet meer voor zichzelf in ontvangst kan nemen, verwijst hij wederom naar onder meer deze literatuur. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat Meijers heeft gemeend met zijn ontwerp bij de heersende leer aan te sluiten. Uit het rechtshistorisch overzicht van Fischer blijkt, dat men reeds in de zeventiende en achttiende
95 Zie over de toepassing van art. 3:110 op de levering bij voorbaat § 3.12. 96 TM, Parl. Gesch. Boek 3 NBW, p. 430.
eeuw uitging van directe verkrijging door de middellijk vertegenwoordigde verkrijger; ook na de invoering van het oudBW in 1838 was dit het geval. Ongeveer halverwege de negentiende eeuw ontstond in de literatuur discussie over de wenselijkheid van de directe bezits- en eigendomsverkrijging door de middellijk vertegenwoordigde achterman. De ‘doorleveringsleer’, volgens welke de tussenpersoon eerst zelf eigenaar wordt, en vervolgens aan de derde-koper levert, werd onder meer verdedigd door Van Meer en Scheltema.98 Uit het arrest Kas-Associatie/Drying, in 1996 onder oud recht gewezen, blijkt dat de Hoge Raad van mening is dat de directe leer al vóór invoering van het huidigeBWgold.99
De keuze voor de directe leer komt voort uit de behoefte de economische belangen van de achterman-verkrijger te beschermen. Een eventueel faillisse-ment van de tussenpersoon zou de achterman niet moeten deren.100 Toepas-sing van de directe leer beschermt de achterman overigens ook buiten faillisse-ment: de door de derde geleverde zaken die zich nog onder de tussenpersoon bevinden, vallen niet onder een eventueel beslag ten laste van de tussenper-soon. Toepassing van de directe leer sluit beter aan bij zowel de eisen van het rechtsverkeer als bij de verkeersopvatting. Wanneer vaststaat dat iemand zijn tussenpersoon opdracht heeft gegeven tot de aankoop van een bepaalde roerende zaak, en de tussenpersoon als gevolg van de uitvoering van die opdracht de zaak onder zich heeft gekregen, wordt de tussenpersoon volgens de verkeersopvattingen als houder voor zijn opdrachtgever beschouwd.101 Het aannemen van een doorleveringsverplichting maakt het rechtsverkeer bovendien nodeloos ingewikkeld.
In het verleden is tegen toepassing van de directe leer het bezwaar opge-worpen dat directe eigendomsverkrijging door de achterman niet mogelijk zou zijn, omdat de aan de overdracht ten grondslag liggende titel, veelal een koopovereenkomst, tot stand komt tussen vervreemder en tussenpersoon, en slechts diegene eigenaar wordt die krachtens een (geldige) titel geleverd krijgt.102Dit bezwaar is inmiddels achterhaald, nu het concept van de samen-gestelde titel algemeen is aanvaard.
Meijer acht toepassing van de directe leer (onder meer) bezwaarlijk, omdat directe eigendomsverkrijging door de middellijk vertegenwoordigde achterman alleen mogelijk is bij de verkrijging van goederen die door middel van bezits-verschaffing worden geleverd. Voor levering van onroerende zaken bijvoor-beeld is een notariële akte vereist, waarin de naam van de verkrijger is
opgeno-98 Van Meer 1930, p. 15, 24-35; F.G. Scheltema 1936, p. 229-232, 243-246; F.G. Scheltema 1938, p. 396-400.
99 HR 23 september 1994, NJ 1996, 461 (WMK).
100 Vergelijk Eindverslag I, Parl. Gesch. Boek 3 NBW, p. 343; zie ook Akveld en Otten 1984, p. 170; Bartels 2004, p. 56.
101 Asser/Beekhuis, Mijnssen & De Haan 1985 (3-I), nr. 235. 102 F.G. Scheltema 1936, p. 231; F.G. Scheltema 1938, p. 398.
men. Hieruit zou blijken dat de directe leer bezwaarlijk in ons goederenrecht kan worden ingepast.103Dit argument vind ik niet overtuigend. Het publici-teitsbeginsel is in de wet in een aantal leveringsformaliteiten uitgewerkt, die verschillen naar gelang van de aard van het te leveren goed. Deze differentiatie in leveringsformaliteiten biedt juist mogelijkheden om te differentiëren in rechtsgevolgen indien de verkrijger zich bij de levering door een in eigen naam handelende tussenpersoon laat vertegenwoordigen.
Toepassing van de directe leer is in de hedendaagse literatuur geaccep-teerd.104Alleen Meijer vraagt zich af of het gerechtvaardigd is de achterman ook buiten faillissement zo’n sterke positie ten opzichte van de crediteuren van de tussenpersoon toe te kennen. Een bescherming die de achterman alleen in geval van middellijke vertegenwoordiging bij de verkrijging van roerende zaken en vorderingen aan toonder die zich in de macht van de vervreemder bevinden, ten goede komt, daar de directe leer bij levering van andere goede-ren, die niet door middel van bezitsverschaffing worden geleverd, immers niet kan worden toegepast.105Meijer bepleit op grond hiervan de doorleve-ringsleer toe te passen, in combinatie met een doorleveringsverplichting van de curator in een eventueel faillissement van de tussenpersoon.106Naar mijn mening komt de directe leer echter het meest tegemoet aan de eisen van de rechtspraktijk.
In de gangbare opvatting wordt gesteld dat aan de rechtstreekse verkrijging door de middellijk vertegenwoordigde verkrijger een samengestelde titel ten grondslag ligt. Dat de middellijk vertegenwoordigde rechtstreeks bezit en eigendom van de vervreemder verkrijgt, wordt gebaseerd op art. 3:110. Zo stelt Reehuis dat uit art. 3:90 en art. 3:110 voortvloeit dat het bezit rechtstreeks van de vervreemder naar de middellijk vertegenwoordigde verkrijger overgaat, waardoor levering aan de achterman plaatsvindt.107 Meijer noemt de leer van de directe verkrijging in dit verband een verkrijging van wetswege.108
Het staat buiten kijf dat art. 3:110 de wettelijke basis vormt voor toepassing van de directe verkrijgingsleer. Niettemin mis ik in de visie van Reehuis en Meijer een inhoudelijke onderbouwing van de directe eigendomsverkrijging door de achterman. Ik zou daarom willen bepleiten de middellijke vertegen-woordiging van de verkrijger te beschouwen als een vorm van ‘goederenrechte-lijke vertegenwoordiging’. Deze vorm van goederenrechte‘goederenrechte-lijke vertegenwoordi-ging van de verkrijger is gebaseerd op dezelfde uitgangspunten als de
goede-103 Meijer 1999, p. 188.
104 Zie bijvoorbeeld Asser/Kortmann 2004 (2-I), nr. 130; anders nog Asser/Van der Grinten 2-I (1990), nr. 125.
105 HR 23 september 1994, NJ 1996, 461 (WMK); Meijer 1999, p. 188. 106 Meijer 1999, p. 201-203, 206.
107 Reehuis 2004, nr. 67; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, nr. 304. 108 Meijer 1999, p. 188.
renrechtelijke vertegenwoordiging van de vervreemder.109Zij vertoont gelijke-nis met het door Zwitser ontwikkelde concept van ‘zakenrechtelijke vertegen-woordiging’.110
4.3.2 Rechtstreekse verkrijging krachtens goederenrechtelijke vertegenwoordi-ging
Titel
In deze paragraaf werk ik uit hoe tussen de vervreemder en de middellijk vertegenwoordigde verkrijger aan de in de artikelen 3:84 en 3:90 gestelde eisen voor overdracht wordt voldaan. Ik ga hierbij uit van een casus waarin D de derde-vervreemder is en T optreedt als middellijk vertegenwoordiger van achterman-verkrijger A. De rechtstreekse overdracht aan de middellijk verte-genwoordigde verkrijger vindt plaats op basis van een samengestelde titel, die uit twee deeltitels is samengesteld.111De deeltitel tussen tussenpersoon T en achterman-verkrijger A wordt gevormd door een overeenkomst waaruit voor T de verplichting voortvloeit in eigen naam maar voor rekening van A een roerende zaak te verkrijgen, zoals een lastgevings- of arbeidsovereenkomst. De deeltitel tussen derde-vervreemder D en tussenpersoon T bestaat in de regel uit een koopovereenkomst.
Beschikkingsbevoegdheid
Wat betreft het vereiste van beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder zijn er geen bijzonderheden. In de directe leer is uitsluitend de beschikkings-bevoegdheid van de derde-vervreemder relevant.
Levering
Bij het sluiten van de lastgevingsovereenkomst verstrekt A aan T een ‘machti-ging’. Aan deze machtiging ontleent tussenpersoon T de bevoegdheid voor achterman-verkrijger B de eigendom van een zaak te ontvangen. In de parle-mentaire geschiedenis wordt gesproken van een bevoegdheid van de tussenper-soon om – zoals hij krachtens de lastgeving verplicht is – de eigendom van de roerende zaak van de derde op zijn opdrachtgever over te doen gaan.112 Wat betreft het rechtskarakter van de machtiging geldt het volgende. Eerder in dit hoofdstuk zagen wij dat de achterman-vervreemder aan zijn middellijk vertegenwoordiger door middel van ‘machtiging’ de bevoegdheid kan verlenen
109 Zie § 4.2.5.
110 Zwitser 1984, p. 108-117, 122-123.
111 Zie MvA Inv. bij art. 3:97, Parl. gesch. Boek 3 NBW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1250; van een samengestelde titel gaan onder meer uit Van Schilfgaarde 1969 p. 155-156; Hartkamp 1974, p. 395-397; Zwitser 1984, p. 110-111; Potjewijd 2002, § 19.1; Bartels 2004, p. 90-92, 241-242; Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2006, nr. 304.
bij een levering van een roerende zaak de beschikkingsbevoegdheid van de achterman uit te oefenen. Het ligt in het verlengde hiervan aan te nemen dat een achterman die aan zijn tussenpersoon de opdracht verstrekt als middellijk vertegenwoordiger voor hem een roerende zaak te verkrijgen, deze tussenper-soon machtigt voor hem die zaak in eigendom te verkrijgen.113Het autono-miebeginsel staat hieraan niet in de weg. Dit beginsel brengt mee dat men zijn eigen rechtspositie mag bepalen, en ook mag beslissen gebonden te worden door een handeling van een ander. Het brengt eveneens mee dat de derde, wanneer het gaat om het tot stand brengen van een verbintenisrechtelijke rechts-handeling, geen onbekende wederpartij kan worden opgedrongen.114 Ditzelf-de autonomiebeginsel brengt mee dat een persoon een anDitzelf-der ook Ditzelf-de bevoegd-heid kan verlenen om voor zijn ‘achterman’ de eigendom van een roerende zaak te ontvangen.115 Nu goederenrechtelijke rechtshandelingen, anders dan obligatoire, niet zijn gericht op het creëeren van verbintenissen, maar op het tot stand brengen van een goederenrechtelijke mutatie,116is identificatie van de personen op wier vermogens de goederenrechtelijke mutatie betrekking heeft, niet relevant.117 Op grond hiervan kan men stellen dat een zakelijke overeenkomst die een tussenpersoon aangaat met de bedoeling ten gunste of ten laste van het vermogen van zijn achterman een goederenrechtelijke mutatie tot stand te brengen, dit rechtsgevolg ook heeft wanneer de tussenper-soon bij het sluiten van de zakelijke overeenkomt niet in naam van zijn achter-man handelt. Aldus bezien, vormt de door de achterachter-man-verkrijger aan de tussenpersoon verstrekte machtiging de basis voor toerekening van de rechts-gevolgen van de door de tussenpersoon in eigen naam gesloten zakelijke overeenkomst aan de achterman-verkrijger.
De zienswijze dat de door de tussenpersoon in eigen naam gesloten zakelij-ke overeenkomst leidt tot directe eigendomsverkrijging door de achterman sluit mooi aan bij de opmerking van de Minister, gemaakt bij de behandeling van het onderscheid tussen een levering bij voorbaat en een verkrijging met behulp van een middellijk vertegenwoordiger:118
‘Art. 3.5.4 bevat slechts een regel betreffende bezit en houderschap, die tot het voormelde resultaat leidt, omdat zij mogelijk maakt om de door artikel 3.4.2.5 lid 1 vereiste leveringshandeling (“bezitsverschaffing”) aldus te effectueren dat het bezit, en zo krachtens art. 3.4.2.5 lid 1 ook de eigendom, rechtstreeks op de opdrachtgever
113 Vergelijk Zwitser 1984, p. 113.
114 W.A.M. van Schendel, Hijma e.a. 2004, nr. 119.
115 In gelijke zin Zwitser 1984, p. 113, die zich op het standpunt stelt dat een principaal zijn vertegenwoordiger de bevoegdheid kan verlenen zakenrechtelijke heerschappij naar de principaal te doen verschuiven.
116 Zie ook Asser/Mijnssen & De Haan 2006 (3-I), nr. 207. 117 Zwitser 1984, p. 113; Zwitser 1992, p. 480-481.
118 Mv.A. II Inv., Parl. Gesch. Boek 3 NBW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1250; dit standpunt wordt herhaald in de MvA II Inv. bij art. 3:110, Parl. Gesch. Boek 3 NBW (Inv. 3, 5 en 6), p. 1258.
overgaat. Dit betekent (…) niet dat de opdrachtgever partij zou worden bij de zakelijke overeenkomst tussen de tussenpersoon en de derde. De tussenpersoon is immers, juist omdat hij de zaak in eigen naam ontvangt, geen vertegenwoordiger (…), terwijl voor het nieuwe wetboek bedacht moet worden dat titel 3.3 – dat alleen handelen in naam van een ander betreft – hier niet van toepassing is.’
Uit art. 3:90 vloeit voort dat de wilsovereenstemming omtrent de eigendoms-overdracht tot uitdrukking dient te komen in de eigendoms-overdracht van de feitelijke macht over de zaak.119 Door de totstandkoming van de zakelijke overeen-komst tussen D en T, in combinatie met een nadere afspraak of feitelijke handeling, draagt D zijn (bezits)macht over de zaak over. Op grond van de lastgevingsovereenkomst en de machtiging is T gehouden om de zaak die hij ter uitvoering van de lastgevingsovereenkomst onder zich krijgt, voor achter-man A te gaan houden. Uit de artikelen 3:90 en 3:110 tezamen volgt dat de overdracht van de feitelijke macht door derde-vervreemder D aan T resulteert in een rechtstreekse bezitsoverdracht D – A. T wordt op het moment dat hij de macht over de zaak verkrijgt houder voor A; een eventuele contraire wil van T is hierbij niet relevant.
Per saldo vindt een rechtstreekse bezits- en eigendomsoverdracht plaats tussen D en A.
Art. 3:110
Art. 3:110 stelt een aantal voorwaarden voor onontkoombaar houderschap.120 Het artikel veronderstelt een rechtsverhouding tussen twee personen die de strekking heeft dat hetgeen de ene op bepaalde wijze zal verkrijgen, door hem voor de ander zal worden gehouden: bij middellijke vertegenwoordiging zal dit vaak een lastgevings- of arbeidsovereenkomst zijn.
De tweede voorwaarde luidt dat de tussenpersoon daadwerkelijk ter uitvoering van de rechtsverhouding verkrijgt in de zin van ‘onder zich krijgt’.121In de Toelichting Meijers leest men:122
‘Het bestaan van een rechtsverhouding met de strekking, dat hetgeen de ene partij zal verkrijgen door haar voor de andere partij zal gehouden worden, is slechts dan voldoende om eerstgenoemde tot houder voor de ander te maken, indien de verkrijging dienovereenkomstig heeft plaatsgevonden, d.w.z. het verband tussen de verkrijging en de rechtsverhouding moet vaststaan. Indien een commissionnair een zaak inkoopt, dan is het niet voldoende voor een bezitsverkrijging door de committent, dat deze zaak soortgelijk is aan die waartoe de committent opdracht gegeven heeft, de koop moet ook ter uitvoering van het commissiecontract en niet b.v. daarnaast voor eigen rekening of voor een andere committent gesloten zijn.
119 Zie hierover § 2.1.7.
120 Zie over de toepassing van art. 3:110 bij de levering bij voorbaat § 3.12. 121 Rank-Berenschot 2001, nr. 19.
(...) Is echter een koop ter uitvoering van een commissiecontract gesloten, dan kan de commissionnair de gekochte zaak niet meer voor zichzelf in ontvangst nemen. Dit en het volgend artikel vormen hier een beletsel.’
Het artikel regelt niet wanneer moet worden aangenomen dat een bepaalde zaak ter uitvoering van de rechtsverhouding is verkregen. In beginsel rust de bewijslast op de committent die aanspraak maakt op de zaak die de tussen-persoon onder zich heeft. Uit de soortgelijkheid van het voorwerp van de opdracht en van de koop kan echter een feitelijk vermoeden worden afgeleid dat de koop ter uitvoering van de opdracht tot stand is gekomen, aldus de Toelichting Meijers.123Daar art. 3:110 spreekt van een ‘verkrijging’ ter uitvoe-ring van de rechtsverhouding, lijkt – anders dan de laatste zin van het hier-boven opgenomen citaat uit de Toelichting Meijers suggereert – in het geval dat koop en levering door de derde-vervreemder niet samenvallen, een wilswij-ziging van de tussenpersoon na de koop, maar voor de levering relevant.124 De tussenpersoon zal zijn wilswijziging evenwel alleen kunnen bewijzen, als daarvan naar buiten blijkt.125Is aan bovengenoemde voorwaarden voldaan, dan verkrijgt de achterman direct en onontkoombaar het bezit van de door de vervreemder geleverde zaak, en is de tussenpersoon vanaf het moment dat hij de zaak onder zich krijgt houder voor de achterman.
De rechtstreekse bezits- en eigendomsverkrijging vindt alleen plaats indien de betreffende roerende zaak op het moment van aflevering voldoende geïndi-vidualiseerd is ten gunste van de principaal. Alleen geïndigeïndi-vidualiseerde zaken zijn immers vatbaar voor bezit en eigendom. Wanneer de tussenpersoon ter uitvoering van de hem door de achterman verstrekte last tien zakken meel koopt en er vijftien ontvangt, omdat hij er eveneens vijf voor een ander heeft gekocht, zal de achterman daarvan alleen rechtstreeks de eigendom ontvangen, indien op het moment van ontvangst tien zakken meel zijn geïndividualiseerd ten opzichte van de andere vijf.126
123 TM, Parl. Gesch. Boek 3 NBW, p. 430; zie ook MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 NBW, p. 431; H.J. Snijders, Snijders & Rank-Berenschot 2007, nr. 438.
124 In gelijke zin Fesevur 2005, p. 140; anders Rank-Berenschot 2001, nr. 22, p. 32-33; zie ook Van Setten 1998, p. 278-280, die pleit voor toepassing van de regel dat indien de door de tussenpersoon op enig moment gesloten overeenkomst binnen het bereik van de interne rechtsverhouding valt, deze overeenkomst ook aan de principaal moet worden toegerekend. 125 Fesevur 2005, p. 140.
126 Een soortgelijk individualiseringsprobleem doet zich voor wanneer de tussenpersoon voor meer dan één opdrachtgever handelt en de zaken, bestemd voor de diverse opdrachtgevers, bij de levering niet zijn geïndividualiseerd; zie hierover Asser/Kortmann 2004 (2-I), nr. 131, met verdere literatuurverwijzingen. Zie over de individualiseringsproblematiek ook HR 12 januari 1968, NJ 1968, 274 (HD), AA 1968, p. 144 (G) Teixeira de Mattos en HR 10 februari 1978, NJ 1979, 338 (WMK), AA 1978, p. 512 (P. van Schilfgaarde) Nieuwe Matex.
Faillissement van de tussenpersoon
Aparte aandacht verdient tot slot de vraag wat de consequenties zijn van een tussentijds faillissement van de tussenpersoon wanneer deze tussenpersoon de bevoegdheid als middellijk vertegenwoordiger op te treden ontleent aan een lastgevingsovereenkomst. Volgens art. 7:422 lid 1 aanhef en sub b eindigt de lastgevingsovereenkomst door het faillissement van de lasthebber. Dit betekent dat de tussenpersoon niet langer bevoegd is in eigen naam maar voor rekening van de achterman koopovereenkomsten tot stand te brengen, en niet langer bevoegd is voor de achterman de eigendom van ter uitvoering van deze overeenkomsten geleverde zaken in ontvangst te nemen. Niettemin zou ik willen aannemen dat het faillissement van de lasthebber geen beletsel vormt voor toepassing van de directe leer voor wat betreft leveringen door derden aan de tussenpersoon ter uitvoering van met de tussenpersoon voor diens faillissement gesloten obligatoire overeenkomsten. De, inmiddels beëindigde, rechtsverhouding tussen tussenpersoon en verkrijger brengt mee dat de achter-man-verkrijger van deze zaken eigendom en bezit verkrijgt.127
4.3.3 Overdrachtsgebreken
Wanneer derde-vervreemder D ten tijde van de levering beschikkingsonbe-voegd is, wordt achterman A niettemin eigenaar indien aan de in art. 3:86 gestelde voorwaarden is voldaan. De verkrijging met behulp van een middellijk vertegenwoordiger verschilt hierin – uiteraard – niet van een levering door een beschikkingsonbevoegde waarbij de verkrijger zich niet van een middellijk vertegenwoordiger bedient. In de parlementaire geschiedenis is aan de Minister de vraag voorgelegd of bij het beoordelen van de goede trouw van de achter-man een soortgelijke regel dient te gelden als art. 3:66 lid 2 geeft voor onmid-dellijke vertegenwoordiging, dan wel dat bij midonmid-dellijke vertegenwoordiging altijd louter de eigen goede of kwade trouw van de achterman beslissend is.128 Krachtens art. 3:66 lid 2 geldt als vuistregel ‘de leer van het grootste aandeel’: naarmate de volmachtgever aan de gevolmachtigde meer vrijheid heeft gelaten, bestaat eerder reden om bij de beoordeling van de goede trouw