J.F.M. Janssen
1 INLEIDING
In het recht doet zich wel eens het verschijnsel voor dat één bepaald feiten-complex door verschillende rechtsregels kan worden beheerst. Hoofdregel is dan het principe van de cumulatie van rechtsregels: iedere rechtsregel vindt afzonderlijk toepassing. Tenzij sprake is van alternatieve samenloop, in welk geval de keuze voor het ene alternatief automatisch de uitschakeling van het andere inhoudt, kunnen in theorie de verschillende toepasselijke rechtsregels leiden tot verschillende uitkomsten, omdat de maat waarmee de rechtsverhou-ding wordt gemeten, verschillend is.
Deze situatie is onwenselijk en moet dan ook worden voorkomen. Een van de mogelijkheden hiertoe is de concurrerende rechtsregel(s) door middel van uitleg uit te schakelen en exclusieve werking aan te nemen van de overgeble-ven rechtsregel.1Een andere mogelijkheid is om met een beroep op de dero-gerende werking van de redelijkheid en billijkheid de concurrerende rechts-regel buiten werking te stellen. Een derde methode is dat de verschillende rechtsregels inhoudelijk naar elkaar worden toegebogen. De jurisprudentie van het arbeidsrecht kent hiervan een aantal fraaie voorbeelden. Zo verklaart
HR30 januari 2004,NJ2005, 235 m.nt.HJS(Kimmenade Ned./Waijers) de regels
van stelplicht en bewijslast als aanvaard voor art. 7A:1638xBW(de voorloper van art. 7:658BW) van overeenkomstige toepassing op art. 6:162BW. Buiten het arbeidsrecht valt als voorbeeld te noemenHR20 september 2002,NJ2004, 458 m.nt.JH(Caribbean Bistros/Club Caraibeen), waarin de artikelen 6:74 en 6:212
BWop elkaar worden afgestemd waar het de ingebrekestelling betreft. Iets dergelijks is ook denkbaar bij de opschortingsrechten. De verplichting tot afgifte van een zaak aan de eigenaar kan soms zowel een obligatoire als een goederenrechtelijke grondslag hebben, bijvoorbeeld wanneer een zaak door de eigenaar is verhuurd, uitgeleend of in bewaring gegeven. Weigering de zaak af te geven levert dan hetzij wanprestatie, hetzij een onrechtmatige daad op, tenzij een bevoegdheid bestaat tot opschorting. In een dergelijk geval zullen in het bijzonder de artikelen 6:64 en 6:162BWinhoudelijk op elkaar afgestemd
J.F.M. Janssen is universitair docent bij de afdeling burgerlijk recht, Universiteit Leiden. 1 Zie voor voorbeelden: I.S.J. Houben c.s., Samenloop, BWKJ 23, Deventer: Kluwer 2007, p. 4
moeten worden waar het betreft de aansprakelijkheid van de retentor jegens de eigenaar zowel waar het betreft de norm als de toerekeningsgrond.
Dit geval van opschorting voert naar het kernthema van deze bijdrage: het schuldeisersverzuim.2Ook bij uitblijven van medewerking aan de uitvoe-ring van een verbintenis lijkt zich het geval voor te doen dat gekozen kan worden uit twee maten (medewerking als schuldeiser of als schuldenaar), maar deze keuze is op een enkele uitzondering na slechts schijn en is louter een gevolg van een onjuiste duiding van de rechtsverhouding van partijen, die vervolgens leidt tot oneigenlijke toepassing van afdeling 6.1.8 (schuldeisers-verzuim) in plaats van afdeling 6.1.9 (de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis) van het Burgerlijk Wetboek of omgekeerd. Als gevolg hiervan wordt de rechtsverhouding van partijen de verkeerde maat genomen. Dit doet zich voor wanneer een verplichting van een partij om mede te werken aan de uitvoering van een verbintenis wordt aangemerkt als een verplichting als schuldeiser, terwijl in werkelijkheid sprake is van een verplichting als schulde-naar en dus van een verbintenis of omgekeerd. Het is derhalve zaak vast te stellen wanneer en volgens welke criteria een verplichting om mede te werken aan de uitvoering van een verbintenis heeft te gelden als een verplichting als schuldeiser of als schuldenaar (par. 3). Slechts in het type geval dat in par. 3.3 wordt besproken, kan gekozen worden tussen de regels van schuldeisers-verzuim en die van wanprestatie, omdat de verplichting tot medewerking een dubbel karakter heeft. Zij is tegelijk verbintenis en geen verbintenis, omdat zij tussen partijen over en weer bestaat en zij mitsdien op dezelfde partij als debiteur én als crediteur rust.
Een onjuiste kwalificatie van de verplichting tot medewerking leidt tot brokken vanwege het verschil in rechtsgevolgen. Hierin met name is het belang gelegen van een juiste kwalificatie van een verplichting tot medewerking. Om dit te illustreren zal eerst summier de structuur van de verbintenis worden geanalyseerd en zullen de gemeenschappelijke kenmerken van wanprestatie en schuldeisersverzuim respectievelijk de verschillen tussen beide worden vastgesteld, zowel waar het betreft de vereisten voor hun ontstaan als hun belangrijkste rechtsgevolgen (par. 2). Ter afronding van het onderzoek worden in par. 4 de belangrijkste bevindingen samengevat.
2 STRUCTUUR EN RECHTSGEVOLGEN VAN DE VERBINTENIS
2.1 De toepasselijke rechtsregel
De verbintenis is een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking tussen een schuld-eiser en een schuldenaar met betrekking tot wat voor de schuldschuld-eiser een
2 Zie de artikelen 6:54 sub a en 6:58 en 59 BW, die een nauw verband veronderstellen tussen schuldeisersverzuim en opschorting.
vorderingsrecht (aanspraak op een prestatie) en voor de schuldenaar een hiermee corresponderende schuld (verplichting tot die prestatie) is. Het doel van de verbintenis is dat de hiermee beoogde prestatie wordt gerealiseerd. Het bijzondere in onze wet – elders is dit overigens niet anders – is dat zodra zich een stoornis voordoet in de nakoming van de verbintenis, de Siamese tweeling van vordering/schuld of schuldeiserschap/schuldenaarschap die de verbintenis naar zijn aard is, wordt gescheiden en dat meticuleus wordt geanalyseerd of deze stoornis is ontstaan in de sfeer van de schuldenaar of is gelegen in de sfeer van de schuldeiser. In het eerste geval hebben we in geval van toerekening te maken met het leerstuk van de wanprestatie, in het tweede geval met dat van het schuldeisersverzuim.
Zo beschreven lijkt het verbintenisrechtelijk panorama glashelder. De praktijk is echter aanzienlijk weerbarstiger en leert dat de gekozen invalshoek soms volstrekt willekeurig is. Of sprake is van schending van een verplichting als schuldenaar of als schuldeiser hangt, zo leert analyse van de in par. 3 besproken rechtspraak, af van allerlei subtiliteiten. Niet de minste zijn de uitleg van de rechtsverhouding van partijen door de rechter en de monofocus van de praktijk op de positie als – niet: van de – schuldenaar. Hierdoor wordt de schuldeisersinvalshoek verduisterd.
Een mooi voorbeeld is HR16 september 1994, NJ1995, 8 (boedelscheiding
vader en zoon),3waarin de Hoge Raad de zaak mede oploste door middel van schuldeisersverzuim, terwijl in de feitelijke instanties noch de rechters, noch partijen deze mogelijkheid onderkenden.4
De monofocus is waarschijnlijk een gevolg van de rechtenstudie, met zijn accent op de positie van de schuldenaar. Beziet men de opbouw van de wet, dan valt dezelfde overaccentuering van de positie van de schuldenaar waar te nemen. Intussen is de gekozen invalshoek wel beslissend voor de toepasselij-ke rechtsregel en dus met name voor de rechtsgevolgen. Deze zullen thans in beeld worden gebracht.
3 Zie over dit arrest par. 3.3.
4 Zie ook HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/FGC Maas Apotheek): ‘Kennelijk heeft het hof, als de rechter aan wie de uitleg van de processtukken is voorbehouden, geen voldoende gemotiveerd beroep van Brocacef op schuldeisersverzuim in de processtukken gelezen’, en HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS (Van Bommel/Ruijgrok): ‘Middel I strekt ten betoge dat het verweer van Van Bommel ter zake van het in conventie gevorderde was gegrond op schuldeisersverzuim in de zin van art. 6:59 BW en dat zij in het kader daarvan de rechter heeft verzocht te bepalen dat haar verplichting tot huurbetaling op grond van art. 6:60 is vervallen. Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat zulks reeds in de feitelijke instanties aan het verweer ten grondslag is gelegd.’
2.2 Parallelle structuur van de artikelen 6:58/59 en 6:74BW
2.2.1 Artikel 6:74BW
Iedere tekortkoming in de nakoming van de verbintenis verplicht de schulde-naar de schade die de schuldeiser hierdoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekort-koming hem niet kan worden toegerekend. Voor zover natekort-koming niet reeds blijvend onmogelijk is, gelden de verzuimregels van § 2 van de negende afdeling van de eerste titel van Boek 6BW. In het bijzonder moet hierbij worden gedacht aan de artikelen 6:82 en 83 (ingebrekestelling). Voor aansprakelijkheid van de schuldenaar gelden de volgende vereisten:
a) een tekortkoming van de schuldenaar; b) zij moet hem kunnen worden toegerekend;
c) er moet oorzakelijk verband bestaan tussen de tekortkoming en de schade; d) voor zover de prestatie nog mogelijk is, zal hij bovendien in de regel eerst
in gebreke moeten worden gesteld en: e) de schuldenaar moet schade hebben geleden.
De parlementaire geschiedenis geeft wel aan wat een tekortkoming is – er is sprake van een tekortkoming wanneer de schuldenaar in enigerlei opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis van hem vergt5 –, maar niet precies
wanneer zij intreedt. In de Toelichting wordt iets van een duiding gegeven.
Opgemerkt wordt:6
‘Ook als de verbintenis wel opeisbaar is, handelt de schuldenaar echter niet steeds in strijd met zijn verplichtingen, indien hij niet dadelijk uit eigen beweging nakomt. In de eerste plaats is het immers mogelijk, dat de schuldenaar nog niet bevoegd is na te komen; in de tweede plaats geldt voor een grote groep verbintenissen de regel van artikel 6.1.6.9 lid 1:7“Indien geen tijd voor de nakoming is aangewezen, kan (...) terstond nakoming worden gevorderd”. In het eerste geval is er nimmer vertraging voordat de schuldeiser heeft te kennen gegeven nakoming te wensen; bij de tweede groep verbintenissen zal het van de strekking van de verbintenis afhangen of de schuldenaar mag wachten tot de wederpartij nakoming verlangt.’ Niet-nakomen terwijl de verbintenis opeisbaar is, levert dus niet zonder meer een tekortkoming op. Zou het anders zijn, dan zou, gelet op art. 6:38BW, de schuldenaar bij de meeste verbintenissen met het ontstaan ervan meteen tekortschieten indien hij niet terstond zou nakomen. Dit resultaat veroordeelt zichzelf. Er mag dus een zekere tijd verstrijken voordat de schuldenaar in weerwil van de niet-nakoming van de opeisbare prestatie tekortschiet. Tot
5 Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, Vaststellingswet, p. 258. 6 Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, Vaststellingswet, p. 283. 7 Het huidige art. 6:38 BW.
dat moment is slechts sprake van niet-nakoming.8Asser9bepaalt het omslag-punt van niet-nakoming naar de tekortkoming aldus: is de prestatie blijvend onmogelijk of niet toerekenbaar dan is terstond sprake van een tekortkoming als hetgeen de schuldenaar heeft gedaan in enigerlei opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis van hem vergt. ‘In de andere gevallen treedt de tekort-koming in beginsel pas in op het tijdstip waarop de schuldenaar in verzuim komt’.10In het laatste geval bepaalt dus de toerekening ex art. 6:75BWof en het moment waarop sprake is van een tekortkoming. Er is dan sprake van
samenval van rechtsmomenten.11Voor het geval van verzuim gaat dus niet
het in art. 6:74BWverwoorde uitgangspunt van de wetgever op dat het begrip tekortkoming een neutraal begrip is, omdat de toerekening bepaalt of er een tekortkoming is.
2.2.2 Artikelen 6:58 en 6:59BW
De wet onderscheidt twee verschillende gevallen van schuldeisersverzuim: art. 6:58 en art. 6:59BW. In het eerste geval begint de stoornis in de uitvoering van de verbintenis bij de schuldeiser, in het tweede geval bij de wanpresteren-de schulwanpresteren-denaar.
Schuldeisersverzuim doet zich voor wanneer de door de schuldenaar verschuldigde prestatie wordt verhinderd door omstandigheden die gelegen zijn in de sfeer van de schuldeiser en aan deze kunnen worden toegerekend.12 Zij kunnen uiteraard voor hem nimmer een alibi zijn om vervolgens als schul-denaar niet zelf te hoeven presteren (art. 6:54 sub aBW).13De belangrijkste gevolgen van het schuldeisersverzuim zijn: (1) de schuldeiser, maar thans in zijn hoedanigheid van schuldenaar, mist voor de verschuldigde tegenprestatie een opschortingsbevoegdheid (art. 6:54 sub aBW); (2) hij kan niet ontbinden
8 Beide begrippen (niet-nakomen en tekortschieten) worden in art. 6:262 BW niet goed onderscheiden. In lid 1 wordt niet-nakoming als grond voor een opschortingsbevoegdheid genoemd, in lid 2 daarentegen een tekortkoming. Lid 1 is stukken beter. Zou voor opschor-ting een tekortkoming worden geëist, dan zou in geval van niet nakomen van een opeisbare prestatie niet kunnen worden opgeschort, hetgeen niet aanvaardbaar is. Men denke aan een ruil van twee auto’s die niet terstond kan worden geëffectueerd, omdat één van beide auto’s nog opgehaald moeten worden. De wederpartij van degene die zijn auto nog moet ophalen, moet totdat uitruil mogelijk is zijn prestatie kunnen opschorten.
9 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 307. 10 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 307.
11 Zie in dit verband HR 24 oktober 2004, NJ 2006, 597 m.nt. JH (Endlich/Bouwmachines Den
Haag) waarin in rov. 3.4.4 wordt overwogen: ‘In dit verband is van belang dat een
ingebreke-stelling niet de functie heeft om “het verzuim vast te stellen”, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is’.
12 Crediteurs- en debiteursovermacht worden in deze bijdrage buiten beschouwing gelaten. 13 Zie voor zo’n geval HR 16 september 1994, NJ 1995, 8 (boedelscheiding vader en zoon). Dit
ex art. 6:265BW, want òf er is in verband met de bevoegdheid tot opschorting geen sprake van een door art. 6:265 lid 1BWverlangde tekortkoming14van de wederpartij – het geval van art. 6:59BW– of het geval van art. 6:58 jo6:266
BWdoet zich voor: er is wel een tekortkoming van de schuldenaar, maar deze wordt veroorzaakt door de schuldeiser; (3) de aansprakelijkheid van de weder-partij wordt verlicht (art. 6:64BW); (4) de wederpartij kan zich bevrijden van zijn eigen prestatieplicht (art. 6:60BW).
Art. 6:58BWstelt als vereisten voor verzuim van de schuldeiser: a) een verhindering van de nakoming van de verbintenis van de wederpartij
doordat de schuldeiser van die verbintenis zijn medewerking niet verleent of doordat er een ander beletsel van zijn zijde is;
b) de oorzaak van deze verhindering moet hem kunnen worden toege-rekend;15
c) oorzakelijk verband tussen de verhindering van de nakoming en het uitblijven van medewerking (zie art. 6:58BW: ‘doordat’);16
d) de schuldenaar moet de schuldeiser hebben laten weten diens medewerking te verlangen.17
Door dit vereiste komen twee zaken vast te staan: (1) het tijdstip waarop sprake is van uitblijven van medewerking (de ‘tekortkoming’ van de schuldeiser) en (2) de kennisgeving aan de schuldeiser dat zijn medewerking wordt verlangd (de ‘ingebrekestelling’ van de schuldeiser).
Anders dan in het geval van art. 6:74BWveronderstelt verzuim in de zin van art. 6:58 en 59BWniet dat de prestatie van de schuldeiser – zijn medewer-king – nog mogelijk is. Verzuim in de zin van art. 6:58 en 59BWomvat in ieder geval van ‘wanprestatie’ van de schuldeiser.
2.2.3 Overeenkomsten en verschillen
De corresponderende letters van par. 2.2.1 en 2.2.2 markeren de overeenkom-sten en de verschillen tussen wanprestatie en schuldeisersverzuim: (a) het niet verlenen van de medewerking door de schuldeiser staat op één lijn met de
14 J. Hijma en M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht (2008), nr. 351. 15 Zie bij voorbeeld HR 15 december 2006, RvdW 2007, 7 (Dixons/ABN-Amro): het ontbreken
van een vergunning van Dixons voor het plaatsen van onder andere rolluiken voor haar winkel levert een haar als schuldeiser/opdrachtgever toerekenbare verhindering van de nakoming door de schuldenaar/aannemer op.
16 Zie voor een geval par. 3.1.
17 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 295. Het is een postulaat van het vermogens-recht dat de wederpartij niet zonder waarschuwing voor een voldongen feit wordt gesteld. Zie voor een vertaling van deze gedachte bij de opschortingsrechten HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS (Van Bommel/Ruijgrok), rov. 3.4: ‘De huurder die zonder melding te maken van het gebrek zijn verplichting tot huurbetaling opschort, kan zich te dier zake evenmin op het opschortingsrecht van art.6:262 beroepen. Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan.’.
tekortkoming van de schuldenaar en raakt de gedragsverplichtingen van partijen, (b) voorts moet in beide gevallen sprake zijn van toerekening (van de tekortkoming aan de schuldenaar respectievelijk van het uitblijven van medewerking aan de schuldeiser), (c) moet er causaal verband bestaan (tussen de tekortkoming en de schade respectievelijk tussen het uitblijven van mede-werking en de verhindering van de nakoming door de schuldenaar) en (d) moet de wederpartij duidelijk zijn gemaakt wat van hem wordt verlangd (ingebrekestelling van de schuldenaar respectievelijk medewerking verlangen van de schuldeiser), waardoor (het tijdstip van) de tekortkoming respectievelijk het uitblijven van medewerking wordt gemarkeerd.
In de in art. 6:83BWgenoemde gevallen is ingebrekestelling niet nodig, omdat hetzij de wet hetzij de rechtshandeling zelf reeds duidelijkheid voor de schuldenaar schept wanneer hij moet presteren. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor schuldeisersverzuim: het expliciet verlangen van medewerking van de schuldeiser is niet nodig wanneer uit de verbintenis zelf al voortvloeit op welk tijdstip zijn medewerking wordt vereist. De winkelier die met de koper reeds een bezorgafspraak heeft, behoeft hem niet nogmaals te laten weten dat zijn medewerking wordt vereist.
De parallel tussen de tekortkoming van de schuldenaar en het uitblijven van medewerking van de schuldeiser aan de nakoming door de schuldenaar brengt mee dat de bepaling van het tijdstip, waarop rechtens eerst sprake is van het uitblijven van medewerking van nakoming, op dezelfde wijze geschiedt als waarop dat van de tekortkoming wordt vastgesteld.18Met andere woor-den, zolang de medewerking van de schuldeiser door de schuldenaar niet is verlangd of het tijdstip waarop zij moet worden verleend, niet reeds uit de wet of rechtshandeling zelf voortvloeit, is juridisch-technisch geen sprake van het uitblijven van medewerking.
Schade van de schuldenaar (e) kan uiteraard geen vereiste voor schuld-eisersverzuim zijn, want de schuldeiser in verzuim is niet schadeplichtig jegens de schuldenaar,19immers hij faalt slechts als schuldeiser en niet als schulde-naar. Evenmin kan ‘nakoming’ door de schuldeiser worden gevorderd door de schuldenaar.20Mijns inziens vloeit hieruit voort dat ook geen opschortings-bevoegdheid bestaat voor de wederpartij wanneer de schuldeiser zijn medewer-king niet verleent, omdat zo’n bevoegdheid niet verenigbaar is met het feit dat nakoming door de schuldeiser niet kan worden afgedwongen.
Het is met name waar het betreft de hier genoemde drie rechtsgevolgen – schadevergoeding, nakoming en opschortingsbevoegdheid – dat wanprestatie en schuldeisersverzuim zich van elkaar onderscheiden. Zij manifesteren de
18 Zie hiervoor de laatste alinea van par. 2.2.1. 19 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 292.
20 Vermogensrecht (losbl.), art. 58 (bew. Ch.C.M. Nadorp-van der Borg), aant. 3.1; Asser/ Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 292.
noodzaak van een juiste kwalificatie van de verplichting tot medewerking aan de uitvoering van een verbintenis door de wederpartij.
De gevolgen van het schuldeisersverzuim zijn met name gelegen in de bevrijding van de schuldenaar van zijn verbintenis (art. 6:60BW), in de verlich-ting van de aansprakelijkheid van de schuldenaar (art. 6:64 BW) en in de verzuimomslag (art. 6:61BW).
3 VERPLICHTING TOT MEDEWERKING ALS SCHULDEISER OF ALS SCHULDENAAR? De schuldeiser die ex art. 6:58BWin verzuim verkeert, kan vervolgens als schuldenaar niet zijn verbintenis jegens de wederpartij opschorten met het argument dat hij de prestatie waarop hij als schuldeiser recht heeft, niet van hem heeft ontvangen (art. 6:54 sub aBW). De schuldenaar die toerekenbaar tekortschiet en hierdoor zijn wederpartij als schuldenaar dwingt de nakoming van diens verbintenis op te schorten, komt ten aanzien van de laatstgenoemde verbintenis ook als schuldeiser in verzuim te verkeren (art. 6:59BW) en verkeert hierdoor in dubbel verzuim: als schuldenaar van de ene21én als schuldeiser van de andere verbintenis. Beide bepalingen scheppen schuldeisersverzuim, maar vormen elkaars spiegelbeeld. In het eerste geval is de schuldeiser de oorzaak dat de schuldenaar niet kan presteren, in het tweede geval is de schuldenaar zelf hiervan de oorzaak omdat hij zijn wederpartij dwingt gebruik te maken van diens opschortingsbevoegdheid. Beide bepalingen zijn uitwerkin-gen van de redelijkheid en billijkheid en stoelen op de gedachte dat wie zijn