De wijze waarop de drie lidstaten buiten Nederland de consolidatievoorwaarde in hun wetgevingen hebben verwerkt, wordt beknopt in deze paragraaf weer- gegeven.
4.2.1 Luxemburgse wetgeving
De in paragraaf 2.2.1 weergegeven vrijstellingsregeling laat zien dat de consolidatievoorwaarde vrijwel letterlijk overeenkomt met de elementen van de in de EU richtlijn jaarrekeningen opgenomen consolidatievoorwaarde. De betrokken elementen van de consolidatievoorwaarde zijn:
– l'entreprise mère relève du droit d'un Etat membre des Communautés européennes; – la société filiale est incluse dans les comptes consolidés établis par l'entreprise mère
conformément à la directive du Conseil du 13 juni 1983 fondée sur l’article 54, paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les comptes consolidés (dite «septième directive») ou conformément aux norms comptables internationales adoptees dans le cadre de la procedure prevue à l’article 6, paragraphe 2 du règlement (CE) No 1606/2002 du Parlement et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l’application des normes comptables internationales;
– l'exemption indiquée ci-avant est mentionnée dans l'annexe des comptes consolidés établis par l'entreprise mere.
In Titre XVIII van de Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commer- ciales dans sa version cordonnée par le règlement du 5 décembre 2017 zijn de wettelijke bepalingen met betrekking tot consolidatie opgenomen. Ook is gebruik gemaakt van de in Verordening (EG) 1606/2002 opgenomen bevoegd- heid om inrichting volgens de in de Verordening aangewezen internationale standaarden van jaarrekeningen mogelijk te maken.
4.2.2 Ierse wetgeving
In de in paragraaf 2.2.2 voor companies weergegeven vrijstellingsregeling is de consolidatievoorwaarde in de volgende elementen weergegeven, waarbij com- pany verwijst naar de vrij te stellen dochteronderneming:
– a holding undertaking established under the laws of an EEA state;
– the statutory financial statements of the company for that financial year are consolidated in the consolidated accounts prepared by the holding;
– the exemption of the company under this section is disclosed in a note to those consolidated accounts;
– the consolidated accounts of the holding undertaking are drawn up in accordance with the requirements of the Accounting Directive or in accordance with international financial reporting standards and are audited in accordance with Clause 34 of that Directive.
Hieruit blijkt dat de elementen van de consolidatievoorwaarde nauwkeurig overeenstemmen met de elementen van de consolidatievoorwaarde in de unitaire vrijstellingsregeling. Wat de inrichtingsvoorschriften betreft waaraan de geconsolideerde jaarrekening25 moet voldoen, wordt verwezen naar Richtlijn 2013/34/EU en blijkt dat ook inrichting volgens IFRS mogelijk is.26 In de wetgeving wordt onder IFRS verstaan de in Verordening (EG) 1606/2002 aangewezen internationale standaarden voor jaarrekeningen.27
Uit de vrijstellingsregeling blijkt dat als de openbaargemaakte geconsoli- deerde stukken in een andere taal dan de Engelse of Ierse taal zijn gesteld, daaraan een vertaling ervan in de Engelse of Ierse taal moet worden gehecht, op de voorgeschreven wijze gewaarmerkt als een correcte vertaling.28 4.2.3 Duitse wetgeving
De in paragraaf 2.2.3 weergegeven consolidatievoorwaarde in de vrijstellings- regeling houdt in dat vrijstelling aan de orde is wanneer:
– eines Mutterunternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum;
– die Kapitalgesellschaft, die als Tochterunternehmen in den Konzernabschluss (…) einbe- zogen ist;
– der Konzernabschluss und der Konzernlagebericht des Mutterunternehmens sind nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem das Mutterunternehmen seinen Sitz hat, und im Einklang mit folgenden Richtlinien aufgestellt und geprüft worden:
a. Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/ 660/EWG und 83/349/EWG des Rates (ABl. L 182 vom 29. 6. 2013, S. 19), b. Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006
über Abschlussprüfungen von Jahresabschlüssen und konsolidierten Abschlüssen, zur Änderung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 84/253/EWB des Rates (ABl. L 157 vom 9. 6. 2006, S. 87), die durch die Richtlinie 2013/34/EU (ABl. L 182 vom 29. 6. 2013, S. 19) geändert worden ist; – die Befreiung des Tochterunternehmens ist im Anhang des Konzernabschlusses des Mutter-
unternehmens angegeben (…).
Uit de weergegeven regeling blijkt dat de dochteronderneming betrokken moet zijn in de in overeenstemming met de unitaire richtlijnen geconsolideerde jaarrekening van de moederonderneming. Bij beursnotering moet de geconso- lideerde jaarrekening in overeenstemming met EU IFRS zijn ingericht; zonder beursnotering is vrijwillige toepassing mogelijk.29
25. Met consolidated accounts wordt bedoeld: group financial statements prepared by the company (section 299 (7) jo. section 357 (3) CA 2014).
26. Section 290 (3) CA 2014. 27. Section 274 CA 2014.
28. Section 357 (2) jo. (1) CA 2014. 29. § 315e HGB.
Als te hanteren taal geldt– indirect via de openbaarmakingsvoorwaarde – dat de geconsolideerde stukken zijn gesteld in de Duitse of Engelse taal en zo niet, dat er een beëdigde vertaling in de Duitse taal moet zijn.30Voorgeschreven is dat in de toelichting van de geconsolideerde jaarrekening van de moederonder- neming het gebruik van de vrijstelling moet worden vermeld. Niet is voorge- schreven te vermelden welke dochterondernemingen van de vrijstelling gebruikmaken.31
4.3
Nederlandse wetgeving
In de in paragraaf 2.3.3 weergegeven vrijstellingsregeling is de consolidatie- voorwaarde enigszins afwijkend als volgt geformuleerd:
– de financiële gegevens van de rechtspersoon door een andere rechtspersoon of vennootschap zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening;
– waarop krachtens het toepasselijke recht de verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen32, richtlijn 2013/34/EU (…) of een der beide richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen dan wel van verzekeringsondernemingen van toepassing is.
De formulering laat zien dat het element dat de moedermaatschappij onder het recht van een lidstaat moet vallen, tamelijk indirect is geformuleerd. Ook is aan de wijze waarop de geconsolideerde jaarrekening moet worden ingericht een uitbreiding gegeven in de zin dat inrichting overeenkomstig EU IFRS mogelijk is.
4.3.1 Recht van een lidstaat
Aanvankelijk was in art. 2:403 lid 1 onder c BW ook bepaald dat het gaat om het recht van een lidstaat. In 198833 is evenwel de woordkeuze aangepast. Het gaat thans om de maatschappijen op wier geconsolideerde jaarrekening krachtens het toepasselijke recht Verordening (EG) 1606/2002 (= EU IFRS) dan wel de EU richtlijn jaarrekeningen van toepassing is. De woorden ‘krachtens het toepasselijke recht’ sluiten de toepassing van de genoemde regels door een moederonderneming uit indien een moederonderneming niet op grond
30. § 264 Absatz 3 (satz 3) HGB.
31. Beck'scher Online-Kommentar HGB § 264, Häublein/Hoffmann-Theinert § 264. 32. Verordening (EG) 1606/2002.
van het Unierecht aan de genoemde regels is onderworpen. Dit brengt ook mee dat als een staat, niet zijnde een lidstaat, zijn wetgeving heeft aangepast aan de EU richtlijn jaarrekeningen of aan daarmee gelijkwaardige voorschriften, een tot een groep van een maatschappij uit die lidstaat behorende rechtspersoon geen gebruik kan maken van art. 2:403 BW. Ik denk hierbij aan de Curaçaose wetgeving. Daarin is opgenomen dat een jaarrekening kan zijn ingericht volgens door de IASB vastgestelde normen of volgens andere internationaal aanvaarde normen, mits uit de toelichting blijkt welke gegronde redenen daartoe aanlei- ding hebben gegeven en volgens welke normen de jaarrekening is opgesteld.34 Hoewel er als zodanig geen bezwaren tegen een dergelijk gebruik zouden behoeven te zijn, geldt dat de Curaçaose moedermaatschappij niet onder het recht van een lidstaat valt zodat een tot de groep van die Curaçaose moeder- maatschappij behorende rechtspersoon als omschreven in art. 2:360 BW van het groepsregime geen gebruik kan maken, behoudens de situatie dat de Curaçaose moedermaatschappij naar Nederlands recht een fbv is.35 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt nadrukkelijk dat de wetgever ruimte heeft gecreëerd voor gebruik van het groepsregime door op het grondgebied van een lidstaat geves- tigde niet-Nederlandse moedermaatschappijen, maar niet of ook is beoogd dat bereik uit te breiden tot de hiervoor genoemde fbv. In dit soort gevallen is op de jaarrekening van een moedermaatschappij Titel 9 Boek 2 BW van overeen- komstige toepassing en zou de tot de groep behorende rechtspersoon wél van art. 2:403 BW gebruik kunnen maken.
4.3.2 Geconsolideerde jaarrekening
Voor het gebruik van het groepsregime door een groepsrechtspersoon geldt als voorwaarde dat zijn financiële gegevens geconsolideerd zijn verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van zijn moedermaatschappij. Veelal zal de moedermaatschappij naar het op haar toepasselijke recht consolidatieplichtig zijn, maar de eis dat zij consolidatieplichtig moet zijn, is niet gesteld. Het is ook mogelijk dat de moedermaatschappij vrijwillig een geconsolideerde jaarreke- ning opstelt.
In de gevallen van consolidatieplicht zal gelet moeten worden op het op de moedermaatschappij toepasselijke recht. Is dit onze wetgeving dan gaat het om het bepaalde in art. 2:406 lid 1, eerste zinsdeel dan wel lid 2, eerste volzin BW. De wetgever heeft zich hierbij niet al te zeer gehouden aan de EU richtlijn jaarrekeningen (en de vroegere zevende EEG-richtlijn) maar een eigen weg
34. Art. 2:123 jo. 2:120 lid 3 BW BES.
35. Dit geldt voor iedere kapitaalvennootschap naar het recht van een niet-lidstaat die naar Nederlands recht een fbv is indien tot haar groep een rechtspersoon behoort als omschreven in art. 2:360 BW.
bewandeld door de plicht tot consolideren te leggen op de rechtspersoon als omschreven in art. 2:360 BW die alleen of samen met een andere groepsmaat- schappij, aan het hoofd van zijn groep staat (ar. 2:406 lid 1, eerste zinsdeel BW), als ook op de rechtspersoon, niet zijnde hoofd van de groep, met in zijn groep een of meer dochtermaatschappijen of andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap36 heeft of waarover hij de centrale leiding heeft (art. 2:406 lid 2, eerste volzin BW). In het laatste geval kan deze rechtspersoon worden aangeduid als hoofd groepsdeel dan wel als tussenhoudstermaatschap- pij. Hierbij moet voor ogen worden gehouden dat zoals eerder opgemerkt (paragraaf 2.3.1), het begrip‘groep’ in Nederlandse zin moet worden gebruikt en niet het begrip dat in de EU richtlijn jaarrekeningen is geformuleerd. Deze formulering laat zien dat anders dan in Richtlijn 2013/34/EU– en ook strijdig daarmee – voor consolidatieplicht niet bepalend is de relatie moederonder- neming/dochteronderneming maar de relatie groepshoofd/groepsmaatschappij respectievelijk de relatie groepsdeelhoofd/groepsmaatschappij.
De maatschappij die hoofd van de groep is, is niet zoals in Richtlijn 2013/34/ EU is voorgeschreven, van rechtswege van consolidatie vrijgesteld, maar bevoegd consolidatie achterwege te laten indien de omvang van haar groep de grenzen van klein37 niet overschrijdt en geen enkele tot die groep behorende rechtspersoon een organisatie van openbaar belang is.38 Ook een niet-beursge- noteerde maatschappij die tussenhoudstermaatschappij is, is bevoegd consoli- datie achterwege te laten.39 Van de in de EU richtlijn jaarrekeningen voor lidstaten opgenomen bevoegdheid om als de grenzen van middelgroot40 niet worden overschreden, een moederonderneming van consolidatieplicht vrijstel- ling te verlenen, heeft onze wetgever geen gebruik gemaakt.
Als het hoofd van de groep een geconsolideerde jaarrekening opstelt volgens de inrichtingseisen van Titel 9 Boek 2 BW, geldt dat alle in art. 2:406 lid 1 tweede zinsdeel BW genoemde maatschappijen en rechtspersonen moeten worden begrepen in de consolidatiekring. Voor een groepsdeelhoofd (tussen- houdstermaatschappij) zijn de in de consolidatiekring op te nemen maatschap- pijen en rechtspersonen genoemd in art. 2:406 lid 2, tweede volzin BW. Met de invulling van de consolidatiekring heeft de wetgever beoogd de optionele mogelijkheden uit Richtlijn 2013/34/EU mee te nemen. Wel laat deze invulling zien dat deels sprake is van strijd met de richtlijn. Zo is geformuleerd dat in de
36. Lees: overheersende invloed of control. 37. In de zin van art. 2:396 BW.
38. Art. 2:407 lid 2 BW. Uit deze bepaling blijkt ook dat in afwijking van de richtlijn tegen de toepassing door de algemene vergadering bij de rechtspersoon schriftelijk bezwaar kan worden gemaakt. Dit is overigens een vreemde formulering omdat de algemene vergade- ring een orgaan van de rechtspersoon is.
39. Art. 2:408 BW.
consolidatie moeten worden opgenomen‘dochtermaatschappijen in de groep’. De toevoeging‘in de groep’ – bedoeld is groep in de zin van art. 2:24b BW – is strijdig met de richtlijn. Het gebruik van de optionele mogelijkheden blijkt uit het in de consolidatie betrekken van andere maatschappijen dan dochtermaat- schappijen indien zij tot het groep respectievelijk groepsdeel behoren. Later is de kring verder uitgebreid met andere rechtspersonen41 waarop het groepshoofd respectievelijk het groepsdeelhoofd een overheersende zeggenschap42 kan uitoefenen en met andere rechtspersonen43 waarover hij de centrale leiding heeft. De eerste toevoeging is niet consistent met het groepsbegrip van art. 2:24b BW, maar is wel een optie uit Richtlijn 2013/3/34/EU. De laatste toevoeging is dubbelop aangezien deze rechtspersonen wetshistorisch al begrepen zijn in het begrip groepsmaatschappij.
Buiten de consolidatiekring mogen evenwel blijven rechtspersonen die individueel alsook gezamenlijk van te verwaarlozen betekenis zijn, hetgeen is af te leiden uit het bepaalde in art. 2:407 lid 1 onder a BW; er is dan sprake van een verwaarloosbaar kleine consolidatiekring. Afwijkend van de EU richtlijn jaarrekeningen is ten onrechte niet in de wet verwerkt dat ook alle voor consolidatie in aanmerking komende rechtspersonen buiten de consolida- tie mogen blijven op grond van de in art. 23 lid 9 Richtlijn 2013/34/EU opgesomde voorwaarden. Enkel de in art. 23 lid 9 onderdeel a en b genoemde gronden zijn in onze wetgeving verwerkt (art. 2:407 lid 1 onder b en c BW); de in art. 23 lid 9 onderdeel c genoemde grond is slechts indirect overgenomen doordat de wetgever in het kader van consolidatie uitgaat van het in art. 2:24b BW genoemde groepsbegrip en hij destijds expliciet als opvatting liet blijken dat als sprake is van de grond ‘ingrijpende en langdurige beperkingen van wezenlijke betekenis in het bestuur of in de centrale leiding’ van een groeps- maatschappij geen sprake kan zijn.44Volledigheidshalve noem ik nog dat soms een consolidatieplichtige maatschappij buiten de consolidatie mag worden gelaten.45
De geconsolideerde jaarrekening moet worden ingericht volgens de inrich- tingseisen van Titel 9 Boek 2 BW dan wel verplicht of vrijwillig volgens EU IFRS. In het laatste geval geldt als hoofdregel dat een moederonderneming naast haar eigen gegevens de gegevens van al haar dochtermaatschappijen moet
41. Onduidelijk is waarom de wetgever het hier opeens over rechtspersonen heeft. Vermoe- delijk zal bedoeld zijn‘rechtspersonen en vennootschappen’.
42. Lees: overheersende invloed of control.
43. Zie het opgemerkte in de twee voorgaande voetnoten.
44. Daar in de huidige wetgeving tot de consolidatiekring ook rechtspersonen kunnen behoren die geen groepsmaatschappij zijn, had in elk geval het bepaalde in art. 23 lid 9 onderdeel c Richtlijn 2013/34/EU (zie paragraaf 4.1.2) in art. 2:407 lid 1 BW moeten zijn overgeno- men.
consolideren.46 Het gaat om dezelfde maatstaf als in de EU richtlijn jaarreke- ningen. De in deze richtlijn voorziene bevoegdheden om een dochtermaatschap- pij buiten de consolidatie te laten, komen in EU IFRS niet voor.
Als de maatschappij tot wier groep de vrij te stellen groepsrechtspersoon behoort, niet tot consolidatie overgaat, is de consequentie dat deze rechtspersoon van het groepsregime geen gebruik kan en mag maken. Hetzelfde geldt als deze maatschappij wel een geconsolideerde jaarrekening opstelt maar daarin niet geconsolideerd verwerkt de financiële gegevens van deze groepsrechtspersoon. Dit brengt ook mee dat als de maatschappij tot wier groep de rechtspersoon behoort, vrijgesteld is van de consolidatieplicht, niettemin tot consolidatie moet worden overgegaan als zij wenst dat door een groepsrechtspersoon van art. 2:403 BW gebruik wordt gemaakt.
Bij consolidatie gaat het niet om consolidatie van de jaarrekeningen van de tot de consolidatiekring behorende maatschappijen en rechtspersonen, maar om de voor consolidatiedoeleinden aangepaste cijfers. Om die reden wordt in de consolidatievoorwaarde over consolidatie van financiële gegevens gespro- ken. Dit is ook van betekenis indien een groepsrechtspersoon een gebroken boekjaar heeft. In dat geval wordt op basis van tussentijdse cijfers geconso- lideerd. Daardoor is er geen belemmering voor het gebruik van het groeps- regime door een dergelijke groepsrechtspersoon.
Hoewel in de wetgeving niet expliciet een bepaling is opgenomen over de in de geconsolideerde jaarrekening te hanteren consolidatietechniek, kan uit het bepaalde in art. 2:405 BW niet anders voortvloeien dan dat consolidatie op integrale wijze moet plaatsvinden.
Een groep kan gedurende een (boek)jaar veranderen van samenstelling. Dat is aan de orde wanneer een rechtspersoon tijdens het boekjaar van de consoli- derende maatschappij uit de groep treedt of pas in de loop van het boekjaar deel uit gaat maken van de groep. Bij het (voorgenomen) gebruik van het groeps- regime komt in die situatie aan de orde of een rechtspersoon die in de loop van een boekjaar tot een groep van een andere maatschappij is toegetreden (of in de loop van dat jaar groepsrechtspersoon is geworden door uitbreiding van het belang door de deelnemende maatschappij) toch al gebruik mag maken van het groepsregime, respectievelijk of een rechtspersoon die in de loop van een boek- jaar uit de groep van een andere maatschappij is getreden (of niet langer tot de groep is gaan behoren door verkleining van het belang door de deelnemende maatschappij) voor dat boekjaar nog gebruik mag maken van het groepsregime. Deze kwesties moeten worden bezien in het kader van de consolidatievoor- waarde. Indien de wijziging in de groepssamenstelling tot gevolg heeft dat consolidatie niet mogelijk is of niet meer mogelijk is, kan aan die voorwaarde niet worden voldaan.
Bij consolidatie dient bij een wijziging van de groep te worden nagegaan of de financiële gegevens van de toetredende of uittredende (groeps)rechtsper- soon in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij moeten worden geconsolideerd respectievelijk gedeconsolideerd vanaf het begin van het boekjaar van de consoliderende maatschappij dan wel vanaf het tijdstip dat de rechtspersoon tot de groep is toegetreden respectievelijk uitgetreden. In de eerste benadering wordt ervan uitgegaan dat de geconsolideerde jaarrekening inzicht moet geven in de financiële positie, het vermogen en het resultaat van de groep zoals samengesteld ultimo boekjaar. De tweede benadering heeft als uitgangspunt dat de geconsolideerde jaarrekening het genoemde inzicht in de groep moet geven, rekening houdend met de in de groep tijdens het boekjaar opgetreden wijzigingen. In de Nederlandse praktijk is de tweede benadering gangbaar, hetgeen in overeenstemming is met de EU richtlijn jaarrekeningen. Aan de consolidatievoorwaarde is daarom ook voldaan indien de financiële gegevens van een tot de groep toetredende rechtspersoon vanaf het toetre- dingsmoment geconsolideerd zijn verwerkt in de geconsolideerde jaarreke- ning van de consoliderende maatschappij. Hoewel minder van belang geldt dit ook voor een uit de groep tredende rechtspersoon; zijn financiële gegevens worden tot het uittredingsmoment wel verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij uit wier groep hij is getreden. 4.3.3 Geconsolideerd bestuursverslag
Uit het in art. 2:403 lid 1 onder e BW gestelde over de taal vloeit voort dat de consoliderende maatschappij ook een bestuursverslag moet opstellen. Gelet op de inrichtingseis voor de geconsolideerde jaarrekening moet ervan uit worden gegaan dat ook het bestuursverslag in overeenstemming met de EU richtlijn jaarrekeningen moet zijn ingericht.
4.3.4 Accountantsverklaring bij geconsolideerde stukken
Uit de voor het gebruik van het groepsregime geldende voorwaarden is af te leiden dat er bij de geconsolideerde stukken van de moedermaatschappij een accountantsverklaring moet zijn (art. 2:403 lid 1 onder e BW).47 Ook als de consoliderende maatschappij is vrijgesteld van controle van haar geconsolideer- de stukken door een accountant zal deze maatschappij als gewenst wordt dat door de groepsrechtspersoon gebruik wordt gemaakt van het groepsregime, haar geconsolideerde stukken moeten laten controleren door een accountant.
4.3.5 Te hanteren taal
Op grond van art. 2:403 lid 1 onder d BW dient de geconsolideerde jaarreke- ning, voor zover niet gesteld of vertaald in het Nederlands, te zijn gesteld of