betekent dat de Algemene Voorwaarden 2005 niet meer mochten worden gepresenteerd als zijnde in overleg met de Consumentenbond en BOinK tot stand gekomen.
11. Op 16 april 2013 was de overeenstemming niet bereikt, en heeft de Consumentenbond, mede namens BOinK, het vervallen van de tweezijdigheid van Algemene Voorwaarden per email bevestigd, en de onderhavige procedure aangekondigd. De BOK heeft haar leden op 22 april 2013 via haar website geïnformeerd over het geschil met de Consumentenbond en BOinK omtrent de opzegtermijn en het stuklopen van het overleg (productie 4).
Het juridisch kader.
12. Het geschil tussen partijen ziet toe op lid 4 van artikel 7 van Algemene Voorwaarden 2005. Het gehele artikel 7 luidt als volgt:
ARTIKEL 7 -‐ Duur, wijziging en beëindiging van de overeenkomst
1. De overeenkomst van dagopvang van 0-‐4 jarigen duurt tot de vierde verjaardag van het kind. De overeenkomst van buitenschoolse opvang duurt tot de eerste dag van de maand waarop het voortgezet onderwijs voor die kinderen begint. Een en ander tenzij schriftelijk dan wel elektronisch anders is overeengekomen.
2. Indien partijen overeenkomen dat er sprake is van verlenging van de overeenkomst, wordt dit door beide partijen schriftelijk dan wel elektronisch bevestigd. De onderhavige Algemene Voorwaarden blijven in dat geval van toepassing.
3. Bij overlijden van het kind is de overeenkomst van rechtswege per direct beëindigd. Bij nieuw ingetreden blijvende invaliditeit die het functioneren op de kinderopvang kan beïnvloeden hebben de consument en de onderneming in kinderopvang het recht om de overeenkomst per direct te beëindigen.
4. Een overeenkomst wordt gesloten voor de maximale tijdsduur genoemd in lid
1 of een overeengekomen kortere tijdsduur (bijvoorbeeld van één jaar). Elk der
partijen kan een overeenkomst van kortere tijdsduur niet tussentijds opzeggen,
tenzij voortzetting in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij een voor de maximale
tijdsduur zoals genoemd in lid 1 gesloten overeenkomst heeft elk der partijen het
recht de overeenkomst of een gedeelte van de overeengekomen tijdsduur op te
zeggen door middel van een aan de wederpartij gerichte gemotiveerde
schriftelijke dan wel elektronische verklaring. Dit met inachtneming van een
opzegtermijn van maximaal twee maanden. Opzeggen is in ieder geval mogelijk
per de eerste dan wel de zestiende van de maand. Een en ander laat onverlet zijn
of haar overige rechten op grond van deze Algemene Voorwaarden.
5. De ondernemer kan de overeenkomst met een consument waarvan het kind twee maanden opvang heeft genoten zonder dat betaling heeft plaats gevonden met onmiddellijke ingang beëindigen, tenzij de ouder direct betaalt. Gebeurt dat laatste niet dan mag de ondernemer de opvang van het kind met onmiddellijke ingang beëindigen, zonder dat dit de consument ontslaat van zijn of haar verplichting alsnog voor die twee maanden te betalen. De onmiddellijke beëindiging is niet van toepassing indien de consument aannemelijk maakt dat hij in de gehele daar genoemde periode door overmacht niet in staat was om aan zijn betalingsverplichting te voldoen.
13. In de regel worden overeenkomsten voor dagopvang van 0-‐4 jarigen aangegaan voor de periode tot de vierde verjaardag van het kind, en overeenkomsten voor de buitenschoolse opvang aangegaan voor de periode dat het kind op de lagere school zit. De overeenkomsten hebben daarmee ten aanzien van de grootste groep van ouders/verzorgers een duur van meer dan één jaar. Ingevolge lid 4 hebben partijen de mogelijkheid om een dergelijke overeenkomst door middel van opzegging met een maximale opzegtermijn van 2 maanden tussentijds te doen eindigen tegen de eerste of zestiende dag van de maand (hierna ”het Opzegbeding”). Met het woord ‘maximaal’ hebben de in paragraaf 5 genoemde onderhandelingspartijen beoogd aan te geven dat ouders/verzorgers (hier ook te noemen “consument”) en ondernemer contractueel een kortere termijn kunnen opnemen, maar geen langere termijn. Het Opzegbeding heeft daarmee de strekking dat behoudens een overeengekomen kortere termijn, bij tussentijdse opzegging een opzegtermijn van 2 maanden geldt. Afhankelijk van het moment van opzeggen kan deze termijn, omdat slechts tegen de eerste of zestiende dag van de maand mag worden opgezegd, de facto oplopen tot tweeënhalve maand.
14. De Algemene Voorwaarden 2005 zijn opgesteld om te worden opgenomen in een aantal overeenkomsten. Zij worden ook veelvuldig gehanteerd in de sector kinderopvang. Het Opzegbeding betreft geen kernbeding en kwalificeert daarmee als algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 BW.
15. Het Opzegbeding botst voor wat betreft de bepaling dat door consumenten
slechts per de eerste en zestiende dag kan worden opgezegd op de regeling van
art. 6:236 sub r BW, dan wel art. 6:237 sub k BW, en voor wat betreft de
6:237 sub o BW en art. 7:408 lid 1 BW jo. artikel 7:413 lid 2 BW. Voorts beroept de Consumentenbond zich op het algemeen bezwarende karakter van het Opzegbeding op grond van art. 6:233 sub a BW. Zij licht dat als volgt toe.
16. De huidige artikelen 6:236 sub r BW, 6:237 sub k BW en 6:237 sub o BW zijn op 1 december 2011 van kracht geworden ingevolge de zogenaamde Wet van Dam inzake de stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten
1(hierna “de Wet van Dam”). De opstellers van de Wet van Dam hebben onder andere beoogd om de wet van toepassing te doen zijn op alle consumentenovereenkomsten
2voor het leveren van zaken en het doen van verrichtingen waaruit een opzeggingsrecht voortvloeit. De Wet van Dam beoogt een uniforme en duidelijke regeling te geven voor de consumenten en geldt voor alle sectoren
3.
17. Art. 6:236 sub r BW bepaalt dat als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt een beding dat de wederpartij verplicht de verklaring tot opzegging van een overeenkomst (als bedoeld onder j of p, respectievelijk q) te laten plaatsvinden op een bepaald moment. Voor zover het Opzegbeding vereist dat opzegging door consumenten dient plaatsvinden tegen een bepaalde dag (de eerste of zestiende dag van de maand) kwalificeert het als onredelijk bezwarend. Art. 6:236 sub r BW heeft als strekking dat een opzegging op ieder moment moet kunnen plaatsvinden. Het vereiste van opzegging tegen een bepaalde dag impliceert immers noodzakelijkerwijs dat de opzegging ook vóór een bepaalde dag, en dus op een bepaald moment, dient te geschieden. Mocht art. 6:236 sub r BW geen toepassing vinden, dat wordt het vereiste van opzegging tegen een bepaalde dag op grond van art. 6:237 sub k BW in ieder geval vermoed onredelijk bezwarend te zijn, omdat art. 7 van de Algemene Voorwaarden 2005 leidt tot een overeenkomst van meer dan één jaar zonder dat de consument de mogelijkheid heeft om te allen tijde met hoogstens 1 maand opzegtermijn die overeenkomst te doen eindigen.
1 Wet van 26 november 2010, Stb. 2010, 789.
2 Kamerstukken II 2006/2007, 30520, nr.4, blz 5.
3 Kamerstukken I 2009/2010, 30520, memorie van antwoord, blz. 2.
18. Voor wat betreft de in het Opzegbeding gehanteerde opzegtermijn van twee maanden, meent de Consumentenbond dat twee sporen kunnen worden gevolgd.
19. Allereerst geldt dat deze opzegtermijn in strijd is met de regeling van art. 7:408 lid 1 BW
4. De opzegtermijn doet immers afbreuk aan het recht van de consument om de overeenkomst van kinderopvang (die kwalificeert als een overeenkomst van opdracht) te allen tijde op te zeggen. Dit deel van het Opzegbeding wordt ingevolge art. 6:240 BW gelijk gesteld met bedingen als bedoeld in art. 6:236 BW, en kwalificeert dus als onredelijk bezwarend
5.
20. Daarnaast bepaalt art. 6:237 sub o BW dat voor alle overeenkomsten die (nog) niet zijn verlengd of vernieuwd overeenkomstig art. 6:236 j, p of q, maar wel beëindigd kunnen worden door opzegging, geldt dat een opzegtermijn van meer dan één maand vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. De overeenkomsten van kinderopvang kunnen door de consument ingevolge artikel 7 lid 4 van de Algemene Voorwaarden 2005 en op grond van art. 7:408 lid 1 BW worden opgezegd. Voor zover het Opzegbeding dus vereist dat consumenten daarbij een opzegtermijn van 2 maanden in acht nemen, wordt het vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Tot slot stelt art. 6:237 sub k BW dat een beding dat voor een overeenkomst een duur bepaalt van meer dan een jaar, tenzij de wederpartij na een jaar de bevoegdheid heeft de overeenkomst te allen tijde op te zeggen met opzegtermijn van ten hoogste een maand, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Voor zover de regeling van art. 7 van de Algemene Voorwaarden 2005 strekt tot het aangaan van een overeenkomst van langer dan één jaar en daarbij voor de consument een tussentijdse opzegtermijn van twee maanden vereist, wordt die regeling vermoed onredelijk bezwarend te zijn.
In document
Algemene voorwaarden voor Kinderopvang. Dagopvang en Buitenschoolse opvang 2016
(pagina 43-46)