INTERNATIONAAL PERSPECTIEF 5.1ALGEMEEN

In dit hoofdstuk komen de internationale aspecten van nationale veiligheid aan bod.

Uit een recente studie van de Conference on trade and development van de Verenigde Naties (UNCTAD) volgt dat veel landen de laatste jaren meer en prominenter aandacht besteden aan buitenlandse investeringen en hun nationale veiligheid.1 Het aantal wetten en regels die zien op buitenlandse investeringen en nationale veiligheid groeit. In het kader van het World Investment Report onderzocht men 23 landen, waaronder Frankrijk, Duitsland en de VS. Deze landen komen ook in ons onderzoek aan bod. De OESO onderschrijft deze bevindingen. In een

Working Paper on International Investment staat dat investeringsmaatregelen die verband houden met

nationale veiligheid niet een nieuw fenomeen is, maar dat er wel een ‘expansion in recent years’ plaatsvindt. Uit een overzicht van de regelingen die 17 verschillende landen (waaronder wederom Frankrijk, Duitsland en de VS, alsmede het Verenigd Koninkrijk) hanteren, volgt volgens de auteurs Wehrlé en Pohl dat er een breed scala is van beleid met betrekking tot nationale veiligheid en foreign ownership. Zij constateren voorts dat het beleid vaak een breder aspect van de economie ‘dekt’, terwijl tegelijkertijd de regelingen ook flexibeler worden.2

Een aantal bevindingen uit het World Investment Report van UNCTAD valt op. Ten eerste hanteert geen enkel land een duidelijke definitie van het begrip ‘nationale veiligheid’. Sommige landen wijzen op sectoren waarbij foreign investments kunnen zorgen voor ongerustheid in verband met de nationale veiligheid. De sectoren waar het dan over gaat zijn defensie en die welke zien op de kritische infrastructuur. Strategische sectoren die van economisch grote waarde zijn worden ook wel aangewezen, door China en Rusland bijvoorbeeld.

De landen die regelgeving hebben ten aanzien van buitenlandse investeerders, bedienen zich van een uiteenlopend apparaat als hun nationale veiligheid in het geding komt. Zo kan de investering geheel of gedeeltelijk worden verboden. Dit ziet men vaak in de sectoren defensie, energie (opwekker en leverancier), transport (haven en luchthaven), en de olie- en gasindustrie. Een tweede mogelijkheid ziet op het behoud van een monopoliepositie in een ‘gevoelige sector’ door de overheid. Vooral in sectoren die voorzien in de essentiële basisbehoeften van de bevolking (olie- en gastransport, water en elektriciteit) zijn de bedrijven in overheidshanden. Dit geldt overigens ook voor onderhoud van de infrastructuur, spoorwegen én het vaste (telecom)netwerk. Tot slot bestaat er in veel landen een review mechanism. Dit mechanisme kan uit een goedkeuringsprocedure bestaan, of bijvoorbeeld aanvullende voorwaarden stellen voor de investering door de niet-nationale investeerder. De review betreft de ene keer een tevoren aangeduide sector, en de andere keer het bestuur van de buitenlandse investeerder en de vennootschap waarin die buitenlandse investeerder een belang neemt. De buitenlandse investeerder heeft zo een informatieplicht, voorafgaand aan het investeringsmoment. De omvang van de plicht en dus de hoeveelheid en de aard van de te verstrekken informatie verschilt van land tot land. Onder meer Frankrijk en Duitsland bedienen zich van een review

mechanism. De Fransen willen weten wie de ultimate owner achter de buitenlandse investeerder is

1 UNCTAD 2016, p. 94-100. Zie http://unctad.org/en/Pages/Publications.aspx. 2 Wehrlé, F. and J. Pohl 2016, p. 7-8.

Hoofdstuk 5 Internationaal perspectief

en vragen om de financiële gegevens van de transactie. Canada, China, Rusland en de VS vragen daarnaast om een eventuele link met een vreemde mogendheid.

UNCTAD ziet dus dat in door haar onderzochte landen meer aandacht bestaat voor nationale veiligheid in relatie tot het investeringsbeleid. De organisatie beveelt aan om als land meer clarity te geven, zodat buitenlandse investeerders weten waar ze aan toe zijn als het aankomt op investeringen die raken aan de nationale veiligheid.

Een begrenzing van het mogelijke optreden of ingrijpen door de Nederlandse overheid vormen regels van internationaal recht. Het gaat dan niet alleen om handelsverdragen, maar ook om de door OESO uitgevaardigde richtlijnen. Een belangrijk kader vormen de Europeesrechtelijke bepalingen, neergelegd in verdragen, richtlijnen en verordeningen. Wij bespreken in par. 5.2 enkele aspecten van het internationale (rechts)kader en gaan in par. 5.3 nader in op de Europeesrechtelijke regels en jurisprudentie. Ten aanzien van het Europese recht merken wij nu vast op dat de begrenzing niet kristalhelder is: de regels zijn ruim geformuleerd, zij hanteren niet duidelijk omschreven begrippen. De jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie blinkt niet altijd uit in helderheid. Mocht de Nederlandse overheid overwegen investeringen in vitale vennootschappen nader te willen reguleren, dan is naar onze mening verder onderzoek naar (in ieder geval) de Europeesrechtelijke grenzen van de mogelijkheden geboden.

In de ons omringende landen heeft men natuurlijk ook vitale vennootschappen. Het is interessant te bezien hoe aldaar de wet- en regelgeving omgaat met potentiële (buitenlandse) investeringen in bedrijven die opereren in sectoren die raken aan de nationale veiligheid. Of is er geen wet- en regelgeving? De vraag is dan wat de reden is voor het ontbreken: wellicht kent de overheid andere, meer informele mechanismen om zich ervan te verzekeren dat bij een investering of overname de belangen die op het spel staan voldoende gewaarborgd blijven?

De keuze voor de te onderzoeken landen is als volgt tot stand gekomen. De bekendste vorm van overheidstoezicht bij buitenlandse investeringen is CFIUS in de Verenigde Staten. Een bespreking van de wijze waarop de Amerikanen de overname van in Amerika gevestigde bedrijven reguleren, mag dus niet ontbreken. Zie par. 5.4. Omdat Amerika niet gehouden is aan de Europeesrechtelijke vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal – welke vrijheden de reikwijdte van het optreden van een overheid beperken – is nader onderzoek naar Europese landen onontbeerlijk. Zowel Duitsland, Frankrijk als het Verenigd Koninkrijk kennen regelingen die gaan over overheidsbemoeienis bij investeringen in private bedrijven. Omdat deze drie landen elk hun eigen systeem kennen, hebben wij ze alle drie nader onderzocht. Zie achtereenvolgens par. 5.5 (Duitsland), 5.6 (Frankrijk) en 5.7 (Verenigd Koninkrijk). Wij merken op dat ten tijde van het gereedkomen van dit rapport de Brexit noch de onderhandelingen daarover zijn gestart. De toetsingssystemen van Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten kwamen reeds aan de orde in de feitelijke analyse die het kabinet in 2008 uitvoerde.3 Dit zijn de landen waarmee men een vergelijking nuttig en van waarde acht. Een andere reden om de rechtsvergelijking toe te spitsen op deze landen ligt in de toegankelijkheid van bronnen. Bovendien zijn Duitsland en het Verenigd Koninkrijk nabijgelegen economieën. Een deel van de respondenten noemde Frankrijk als voorbeeld van een land waar de

Hoofdstuk 5 Internationaal perspectief

autoriteiten investeringen doorgaans informeel toetsen. Deze verwijzingen in combinatie met het feit dat Frankrijk voor Nederland eveneens een nabijgelegen economie is, maakte dat een analyse van het Franse toetsingssysteem niet mocht ontbreken.

De omvang van de industrie in Nederland is van een andere orde van grootte dan die in Duitsland. Een vergelijking ten aanzien van de bescherming van die industrie door een vorm van overheidsbemoeienis bij (buitenlandse) investeringen, gaat dan feitelijk minder goed op. Er zijn ook cultuurverschillen. Frankrijk is van oudsher een land waar ‘nationale kampioenen’ op bescherming van overheidswege kunnen rekenen. In Nederland leeft wel zeker nationale trots, maar overheerst (of overheerste?) vaak meer de ‘nuchtere koopmansgeest’. Daarom kozen wij tot slot – mede op aanraden van de begeleidingscommissie – voor drie landen die qua omvang en inrichting (en wellicht ook cultuur) op Nederland lijken. In par. 5.8 gaan wij in op de situatie Noorwegen, in par. 5.9 komt Zweden aan bod en wij sluiten in par. 5.10 af met enkele observaties over Zwitserland. De analyse van de drie laatstgenoemde landen is meer oppervlakkig van aard. Dit komt door de beperkte onderzoekstijd en de minder toegankelijke bronnen.

Bij dit alles geldt dat niet de buitenlandse regelingen zelf onderwerp van onderzoek zijn geweest. Of ze afdoende werken, hebben wij dus niet onderzocht. Het rechtsvergelijkende onderdeel van deze studie is aan de hand van een functionele analyse, zie par. 1.5.1. De door ons geïnterviewde personen uit de rechtspraktijk hebben soms ervaring met een overname in de door ons onderzochte landen. Hun antwoorden geven wij per land weer. Een samenvatting van de beschermingsmechanismen in andere rechtsstelsel staat in hoofdstuk 7. Het is overigens goed te beseffen dat met national security nationale veiligheid wordt bedoeld, terwijl security eigenlijk zowel veiligheid als beveiliging betekent. Deze twee laatste begrippen hebben in de Nederlandse taal een verschillende lading, maar worden in het Engels dus onder een noemer geschaard.

National safety zou een meer zuivere vertaling van nationale veiligheid betekenen. Wij

conformeren ons, en zullen national security als begrip voor nationale veiligheid hanteren.

5.2DE SPEELRUIMTE VOLGENS HET INTERNATIONALE RECHT

5.2.1 Bilaterale en multilaterale handelsverdragen

Nederland is gebonden aan verschillende bilaterale en multilaterale (vrij)handelsverdragen of

comprehensive free trade agreements (FTAs)4, ter zake van buitenlandse investeringen.5 Investeerders kunnen op grond van deze handelsverdragen in beginsel een beroep doen op geschilbeslechting indien zij geen ‘fair and equitable treatment’ hebben gekregen of zijn onteigend (direct of indirect). Wij merken op dat er drie (delen van) sectoren zijn die altijd worden uitgezonderd in handelsverdragen, in die zin dat nationale beperkingen mogelijk zijn. Het gaat om de nucleaire sector, de defensiesector en het onderdeel encryptie.

De oudere bilaterale handelsverdragen leggen de Nederlandse overheid niet al te veel beperkingen op ter zake van de mogelijkheden om buitenlandse investeringen te toetsen aan de nationale veiligheid. Dit is mogelijk anders bij de nieuwere FTAs met Canada (CETA) en de VS

4 Bijvoorbeeld CETA, TTIP, EU-Vietnam, EU-Zuid-Korea, EU-Singapore.

5 Zie bijv. de bilaterale modelovereenkomst https://www.rijksoverheid.nl/documenten/convenanten/2004/08/27/ ibo-modelovereenkomst.

Hoofdstuk 5 Internationaal perspectief

(TTIP), die evenwel nog niet zijn geratificeerd danwel vastgesteld. De systematiek bij CETA is dat sectoren als uitgangspunt open staan voor buitenlandse investeringen, maar dat lidstaten beperkingen mogen aanbrengen in annexen bij het verdrag. Nederland lijkt weinig van zulke beperkingen te hebben aangebracht in de annexen. De vraag die vervolgens op komt is hoeveel speelruimte er dan nog is om Canadese investeerders te toetsen met het oog op nationale veiligheid. De annexen zijn bedoeld om markttoegang eventueel geheel uit te kunnen sluiten, maar wellicht is toetsing vooraf van investeerders nog geoorloofd met het oog op de nationale veiligheid. In de toelichting van de Europese Commissie op CETA6 wordt een dergelijke mogelijkheid evenwel niet genoemd.7

Nederland heeft voordat het Verdrag van Lissabon van kracht werd met verschillende landen bilaterale investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO’s) gesloten.8 Deze overeenkomsten strekken ertoe bescherming en zekerheid te bieden aan investeerders uit de bij de overeenkomst betrokken landen die in het andere land investeren. Zo bepalen de IBO’s bijvoorbeeld dat de contractspartijen een investering van een onderdaan van de wederpartij respecteren. Dat wil zeggen dat de investeerder niet onteigend wordt, zijn investering niet wordt genationaliseerd noch dat maatregelen met een vergelijkbaar effect tegen de investeerder genomen worden. Vaak bevat een IBO wel een uitzonderingsclausule. Op grond van deze clausule kan een van de contractspartijen onder voorwaarden een investeerder onteigenen of een investering nationaliseren. De voorwaarden zijn vaak: i) de aanwezigheid van een publiek belang dat de onteigening of nationalisatie rechtvaardigt; ii) de onteigening of nationalisatie geschiedt volgens de procedures zoals die voor het betreffende land in de wet geregeld zijn iii) er is sprake van non-discriminatie en iv) er wordt een financiële compensatie geboden.9

Sinds het Verdrag van Lissabon van kracht is, is de EU waarschijnlijk exclusief bevoegd om IBO’s te sluiten.10 De Europese Commissie gaat hier in ieder geval wel van uit. Het Europees Hof van Justitie zal vermoedelijk voor het einde van 2017 een definitief antwoord geven in een opinie over de FTA van de EU met Singapore. Omdat verdragen over FDI’s – zoals IBO’s – altijd een reeks componenten (waaronder de uitsluiting van sectoren) beslaan, is de belangrijkste vraag die aan de orde komt of de EU op alle onderdelen van een

6 http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2014/december/tradoc_152982.pdf.

7 “The EU guarantees to Canadian service providers its current level of liberalisation in many sectors through Annex I reservations. (…) For critical and sensitive areas or sectors, however, CETA safeguards the ability of the EU and Member States to introduce discriminatory measures or quantitative restrictions in the future by specifying these areas or sectors in the reservations of Annex II. This flexibility concerns, among others, public monopolies and exclusive rights for public utilities that the EU and its Member States will be able to operate at all levels of government, including the local level. Public utilities cover a wide range of sectors, such as, for example waste management or public transport. The flexibility provided by Annex II reservations also concerns public services such as education, health, social services and water supply. CETA contains no obligation to privatise any of these sectors. Beyond that, CETA explicitly allows a government in a Member State to reverse in the future at any time any autonomous decision it may have taken to privatise these sectors.”

8 Zie voor een overzicht: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/148.

9 Zie bijv. art. 6 van de Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the Kingdom of the Netherlands and the Argentine Republic (IBO Nederland-Argentinië) en art. 5 van de Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the Government of the People’s Republic of China and the Government of the Kingdom of the Netherlands (IBO Nederland-China).

Hoofdstuk 5 Internationaal perspectief

investeringsverdrag exclusief bevoegd zal zijn. Er is een Europese verordening die de transitie van door de lidstaten afgesloten IBO’s reguleert.11

5.2.2 OESO-Richtlijnen

Er bestaat een richtlijn van de OESO die bepaalt aan welke vereisten aan de nationale veiligheid gerelateerd investeringsbeleid van de lidstaten moet voldoen.12 Deze richtlijn heeft het karakter van een aanbeveling van de Raad van de OESO. Zij is niet bindend, maar van de lidstaten wordt wel verwacht dat zij de aanbeveling naleven. In de richtlijn staat dat wanneer de wetgever van een lidstaat overweegt om buitenlandse investeringen te beperken ter bescherming van nationale veiligheidsbelangen, dit beleid gestoeld moet zijn op de principes van: non-discriminatie, transparantie en voorspelbaarheid, proportionaliteit en toerekenbaarheid. Deze principes worden vervolgens uitgewerkt in een bijlage bij de aanbeveling.

Investeringsbeleid is non-discriminatoir wanneer het investeerders die zich in een gelijke situatie bevinden, gelijk behandelt. Een investeringsbeperking mag slechts een onderscheid tussen investeerders maken wanneer specifieke aan de nationale veiligheid gerelateerde omstandigheden dat rechtvaardigen. Het principe van transparantie en voorspelbaarheid houdt in dat investeringsbeperkingen zo transparant mogelijk moeten zijn en dat de uitkomst van een eventuele toetsingsprocedure voorspelbaar is. Om dat te realiseren, beveelt de OESO aan om de investeringsbeperkingen en met name de toetsingscriteria binnen een procedure te codificeren en publiceren. Ook moeten potentiële investeerders door de lidstaat geïnformeerd en geconsulteerd worden wanneer deze overweegt om het investeringsbeleid te hervormen. Als er een toetsingsprocedure is, moeten de daarin gehanteerde termijnen strikt zijn en moet de vertrouwelijkheid van de aangeleverde informatie worden gewaarborgd. Tot slot moet de lidstaat de uitkomst van een toetsingsprocedure openbaren. Met proportioneel investeringsbeleid bedoelt de OESO dat investeringsbeperkingen of voorwaarden die aan een transactie worden gesteld niet ingrijpender mogen zijn dan nodig is om de nationale veiligheidsbelangen te beschermen. Wanneer een minder ingrijpend alternatief voorhanden is, moet de lidstaat dat aanwenden. De OESO erkent dat de lidstaten zelf bepalen wat zij noodzakelijk achten ter bescherming van de nationale veiligheidsbelangen, maar stelt wel dat hier een grondige risicoanalyse aan ten grondslag moet liggen. Het moet voor investeerders duidelijk zijn wat het verband is tussen de investeringsbeperkingen en de door de lidstaat geïdentificeerde gevaren voor de nationale veiligheid. Met betrekking tot het begrip nationale veiligheid merkt de OESO op dat een enge definitie de voorkeur geniet. Uiteindelijk is het met name van belang dat als een investeringsbeperking wordt overwogen, deze een goede balans houdt tussen enerzijds de bescherming van de nationale veiligheidsbelangen en anderzijds de waarborging van een open investeringsklimaat. Het is daarom belangrijk dat bij het ontwerpen van investeringsbeperkingen verschillende expertises vertegenwoordigd zijn. Volgens de OESO voldoet investeringsbeleid aan het principe van toerekenbaarheid wanneer er controlemechanismen zijn ingebouwd. Daarbij kan men denken aan een parlementaire

11 Verordening (EU) Nr. 1219/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 tot vaststelling van overgangsregelingen voor bilaterale investeringsovereenkomsten tussen lidstaten en derde landen (PbEU L 351/40).

12 Guidelines for Recipient Country Investment Policies Relating to National Security: Recommendation adopted by the OECD Council on 25 May 2009. Zie voor een meer schematische weergave van de vereisten de richtlijn zelf.

Hoofdstuk 5 Internationaal perspectief

commissie die de implementatie van het beleid monitort en die daarover verslag aan het parlement uitbrengt. Zo wordt het beleid verantwoord aan de volksvertegenwoordiging. Vanuit een internationaal perspectief zijn peer review mechanismen van belang om de lidstaten te stimuleren om niet in protectionisme te vervallen. Andere lidstaten rapporteren dan bijvoorbeeld protectionistische maatregelen aan de OESO. De investeerders moeten de mogelijkheid hebben om een besluit tot weigering of beperking van een investering voor een onafhankelijk en onpartijdig gerecht aan te vechten. Tot slot moeten besluiten om investeringen te weigeren of te beperken genomen worden op een hoog politiek niveau. Als reden daarvoor noemt de OESO dat zulke besluiten op gespannen voet staan met de vrije markt-economie en ze vaak coördinatie tussen verschillende departementen vereisen.

5.3DE SPEELRUIMTE VOLGENS HET EUROPESE RECHT

5.3.1 Vrij verkeer van kapitaal

Het grondvest van de Europese Unie wordt heden ten dage gevormd door twee verdagen.13 Naast het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna afgekort tot EU-Verdrag) is er het Verdrag betreffende de Werking van de EU (hierna het EU-Werkingsverdrag). Het laatstgenoemde verdrag bevat de bekende fundamentele vrijheden van de Europese Unie. Een van die vrijheden is de vrijheid van kapitaal.14 Het EU-Werkingsverdrag verbiedt lidstaten beperkingen aan te brengen ten aanzien van het kapitaalverkeer.15 Het gaat om nationale maatregelen die direct danwel indirect discrimineren alsook non-discriminatoire maatregelen die de toegang tot de markt substantieel hinderen (tenzij er een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat). Hetzelfde verbod geldt ook voor het betalingsverkeer.

De bepaling heeft directe werking, aldus het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna afgekort tot het Europees Hof, Hof of HvJ EU).16 Het verbod om het kapitaalverkeer te beperken op nationaal niveau behelst derhalve een recht voor individuen. Zij mogen zich bij een vermeende inbreuk die een nationale regel maakt op het vrij verkeer van kapitaal, direct op de verdragsbepaling beroepen. Een implementatie van het verbod in nationale wetgeving is dus niet nodig.

Het vrij verkeer van kapitaal en het verbod neergelegd in het EU-Werkingsverdrag geldt niet alleen tussen lidstaten van de EU onderling. Ook beperkingen van het kapitaalverkeer

13 Zie ook art. 2 lid 1 VWEU.

14 Deze paragraaf beoogt niet een compleet overzicht te geven van de Europeesrechtelijke bepalingen en jurisprudentie. Omwille van tijd en ruimte moeten wij volstaan met een globaal overzicht. Ten tijde van ons onderzoek werd in de UK een referendum gehouden over de vraag of het Verenigd Koninkrijk lid van de EU moest blijven. Het merendeel van de stembusgangers koos voor een ‘Brexit’. De gevolgen van deze uitslag zijn bij het