2.1 INLEIDING
In dit hoofdstuk staat centraal hoe in de geschiedenis van het Nederlandse strafrecht het opportuniteitsbeginsel is ontwikkeld. Daarbij wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag die uit de centrale vraagstelling is afgeleid, namelijk: wat is de betekenis van het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse strafrecht in historisch perspectief? Aan het slot van dit hoofdstuk zal ik op deze deelvraag expliciet terugkomen. De beantwoording van deze deelvraag verloopt stapsgewijs; hieronder zal ik weergeven bij welke punten in de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel zal worden stilgestaan. In grote lijnen is voor een chronologische behandeling gekozen. Deze chronologische lijn wordt echter gevolgd aan de hand van een hypothese over de wijze waarop het opportuniteitsbeginsel zich heeft ontwikkeld, die hieronder zal worden toegelicht nadat de verschillende stappen die daarbij worden gezet zijn be-noemd. Deze hypothese gaat er kort gezegd van uit dat er een constante verruiming heeft plaatsgevonden van de omvang van de beleidsvrijheid in de strafrechtelijke handhaving.
Allereerst moet bedacht worden dat van een eigenlijke keuze tussen het opportuniteitsbeginsel en het legaliteitsbeginsel pas sprake kan zijn, wanneer een uitputtende codificatie van het materiële strafrecht tot stand is gekomen.
De opkomst van beide beginselen is namelijk nauw verbonden met de opkomst van de codificatiegedachte. Wanneer de regels van het materiële strafrecht niet in coherente wetgeving zijn neergelegd, maar bijvoorbeeld in een minder sluitend systeem van common law, is er geen sprake van dat het recht bij elke overtreding een strafrechtelijke reactie zou vorderen. Een logisch sluitstuk van het legistische streven naar een volledige vastlegging van materieelrechtelijke normen in de wet, is daarentegen dat die strafwet vervolgens ook wordt uitgevoerd. Dat gezichtspunt kan meespelen wanneer, zoals in Duitsland en Italië, een legaliteitsbeginsel wordt aanvaard. Ook andere argumenten kunnen daarbij een rol spelen, zoals het vertrouwen dat in de strafvorderlijke autoritei-ten wordt gesteld. Wanneer echter de onmogelijkheid van een volledige heerschappij van de wet wordt ingezien, ontstaat er ruimte voor het opportuni-teitsbeginsel. Het opportuniteitsbeginsel en het legaliteitsbeginsel geven op die manier uitdrukking aan het denken over de verhouding tussen de strafwet en de handhaving daarvan.
Naarmate het materiële strafrecht sterker als fragmentarisch wordt gezien, bestaat er meer ruimte voor specifiek op het geval toegesneden oplossingen.
Dat roept de vraag op welke beleidsvrijheid er heeft bestaan in de periode vóór de Franse tijd, dus voordat de naar volledigheid strevende wetboeken werden ingevoerd. Dat is de vraag die in paragraaf 2.2 wordt behandeld. Een vervolgvraag is, hoe aan het eind van de achttiende en in het begin van de negentiende eeuw door de invoering van nieuwe wetgeving andere uitgangs-punten ten aanzien van de strafrechtelijke handhaving opkwamen. Daarbij is vooral van belang in hoeverre de ontwikkelingen in het Franse recht door-werkten in Nederland. Dit komt in paragraaf 2.3 aan de orde.
De Nederlandse onafhankelijkheid na de Franse tijd heeft aanleiding gegeven tot de invoering van eigen Nederlandse wetgeving, maar het is onduidelijk of daarin nadrukkelijk voor het opportuniteitsbeginsel is gekozen.
De meningen hierover blijken sterk uiteen te lopen. Die wetgeving en de discussies daaromtrent zijn het onderwerp van paragraaf 2.4. In de loop van de negentiende eeuw en in de aanloop naar de vaststelling van een nieuw Wetboek van Strafvordering blijkt het opportuniteitsbeginsel op steeds meer aanhang te kunnen rekenen. De opstellers van het nieuwe Wetboek van Strafvordering hebben onder andere aandachtig bestudeerd hoe het legaliteits-beginsel in de negentiende eeuw in Duitsland is ingevoerd. Daarvan zijn in de beraadslagingen van de Staatscommissie sporen terug te vinden, die ook hun invloed hebben gehad op de Nederlandse regeling van het opportuniteits-beginsel. Vanwege deze invloed op de Nederlandse codificatie van het oppor-tuniteitsbeginsel wordt in paragraaf 2.5 aandacht besteed aan de invoering van het legaliteitsbeginsel in Duitsland en de achterliggende redenen daarvoor.
Dat kan interessante gezichtspunten opleveren bij de beantwoording van de volgende vraag, hoe het opportuniteitsbeginsel precies in het Nederlandse recht is gecodificeerd en welke argumenten bij de gemaakte keuzes een rol hebben gespeeld. Die codificatiegeschiedenis, waarvoor het voorbereidend werk voor het Wetboek van Strafvordering van 1926 de belangrijkste bron is, is weergegeven in paragraaf 2.6.
Sinds de codificatie heeft er aan het eind van de jaren zestig en in de jaren zeventig van de twintigste eeuw nog een opmerkelijke ontwikkeling plaats-gevonden in het denken over het opportuniteitsbeginsel. Dat hing samen met het ontstaan van een justitiële en politiële crisis, waarin het gezag van de wet ter discussie stond en de wijze van strafrechtelijke handhaving, als vrijwel automatisch en onkritisch, werd afgekeurd. Deze crisis leidde tot een roep om het opportuniteitsbeginsel positief te interpreteren, in welke interpretatie steeds een inschatting van het algemeen belang zou moeten worden gemaakt voordat tot handhaving werd overgegaan. Later draaide de discussie meer om handhavingstekorten en om de vraag of een minimumniveau van hand-having niet minstens zo belangrijk was. Deze discussies zijn het onderwerp van paragraaf 2.7. Ten slotte wordt in paragraaf 2.8 stilgestaan bij een ontwik-keling die parallel liep aan de opkomst van de positieve interpretatie van het
opportuniteitsbeginsel: een verandering in de interpretatie van de taak van het Openbaar Ministerie. Die taak wordt sinds 2002 wettelijk omschreven als de ‘strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde’, waar de wet daarvóór nog sprak over de ‘handhaving der wetten’. Samen met de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel zou daarmee een nieuwe grondslag voor het strafrechtelijk optreden van het Openbaar Ministerie zijn gegeven.1
Zoals gezegd kan het gebruiken van een duidelijke hypothese verhelderend werken bij de bespreking van de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel.
Een bepaald beeld van deze ontwikkeling blijkt veel invloed te hebben binnen de strafrechtelijke doctrine. Dat beeld is het duidelijkst terug te vinden bij ’t Hart,2 die de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel in fasen onder-verdeelt. Daarbij betreffen de eerste twee fasen de ontwikkeling tot en met de codificatie in het Wetboek van Strafvordering van 1926. De eerste fase van deze ontwikkeling wordt volgens ’t Hart gekenmerkt door de wettelijke gelding van het legaliteitsbeginsel en de praktische toepassing van het opportu-niteitsbeginsel, voornamelijk in de negatieve interpretatie. De tweede fase behelst de codificatie van deze negatieve interpretatie van het opportuniteits-beginsel in het Wetboek van Strafvordering. De derde fase wordt vervolgens gevormd door de keuze van hetOMvoor de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel.
De karakterisering door ’t Hart van deze eerste fasen van de ontwikkeling van het opportuniteitsbeginsel, blijkt door velen te worden overgenomen.3 Dat beeld spreekt ook aan. Het geeft uitdrukking aan een gedachte van verder-gaande veredeling van de strafrechtelijke handhaving: waar oorspronkelijk een onverkorte wettelijke vervolgingsplicht gold, is heden ten dage een zorg-vuldig afgestemd stelsel gegroeid waarbinnen de strafrechtelijke rechtshand-having rationeel en op maatschappelijk verantwoorde wijze wordt vorm-gegeven. Die verworvenheden worden verder uitgewerkt in de latere fasen, onder meer door de aanwending van het opportuniteitsbeginsel in de opspo-ring, maar de grondgedachte is dezelfde: een steeds extensievere uitleg van het opportuniteitsbeginsel als juridische grondslag onder het strafrechtelijk beleid. De vraag is echter in hoeverre dit beeld van een min of meer logische ontwikkeling met als vertrekpunt het legaliteitsbeginsel, via een negatieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel naar een positieve interpretatie, met de werkelijkheid overeenstemt.
De eerste drie fasen in die ontwikkeling zijn in dit hoofdstuk aan de orde.
Daarmee handelt dit hoofdstuk vooral over de ontwikkeling van het opportuni-teitsbeginsel in de kern van zijn betekenis. Het gaat hier om de vraag of de wet geen, dan wel enige, dan wel volledige beleidsvrijheid biedt. De context
1 ’t Hart 1994a, p. 141, 146-149; ’t Hart 2001, p. 10-14.
2 ’t Hart 1994a, met name op p. 117-140; ’t Hart 1976, p. 11-12.
3 Knigge 2001, p. 99; Blad & De Doelder 2007, p. 69-75.
waarbinnen die beleidsuitoefening plaatsvindt, die sterk afhankelijk is van de keuze voor het uitgangspunt van legaliteits- of opportuniteitsbeginsel, wordt hier slechts zijdelings behandeld. Enige aandacht daarvoor is er aan het slot, omdat de positieve interpretatie van het opportuniteitsbeginsel zozeer samen-hangt met een bepaalde opvatting van de taak van hetOM, dat die niet los daarvan kan worden beschouwd.
2.2 STRAFRECHTELIJKE HANDHAVING VOOR DE FRANSE TIJD
2.2.1 Van schadevergoeding naar zoengeld
Voor een blik in de geschiedenis van de strafrechtelijke handhaving kan allereerst worden gekeken naar de reacties op onrecht die bij de Romeinen en de Germanen plaatsvonden. Misdaden die binnen het Germaanse stamver-band werden begaan, werden meestal afgedaan door betaling van schadever-goeding, of anders tuchtrechtelijk door het opleggen van een maatregel door het hoofd van de stam. Ook in het Romeinse recht gold iets dergelijks; delicten zoals diefstal werden civielrechtelijk afgedaan. Daarbij bestaat er steeds een eisende partij die kan optreden en vergoeding voor het aangedane onrecht kan vorderen. Het private belang staat hierbij voorop. Daarop was wel een beperking aangebracht, want in het Romeinse recht gold de regel de minimis non curat praetor: een kleinigheid die voor de rechter werd gebracht kon door hem buiten behandeling worden gelaten.4
Onder de Germanen werd een misdaad die buiten stamverband werd begaan beslecht door een vete, die namens het slachtoffer door zijn stam werd gevoerd tegen de dader of een ander uit diens stam. Deze vete valt te karakte-riseren als een vorm van genoegdoening voor de begane inbreuk op de vrede in de getroffen stam, en dient ter herstel van het verstoorde evenwicht. Maar omdat de grenzen van de gerechtvaardigde genoegdoening niet altijd in acht werden genomen werd dit veterecht een bron van onrust en een plaag waaraan alleen een einde kon worden gemaakt door een hoger gezag.5
Het overheidsgezag bood de mogelijkheid om begane misdaden met een zoengeld af te kopen, waardoor het veterecht verviel. Bij het sterker worden van het overheidsgezag werd deze afdoening verplicht gesteld en was het niet meer mogelijk om een vete te voeren, hoewel beide vormen lange tijd naast elkaar hebben bestaan. Pas aan het einde van de Middeleeuwen werd
4 De regel is niet in Justinianus’ Instituten opgenomen, maar de inhoud ervan is al wel in de Digesten terug te vinden: D. 4,3,9-11. Pas later werd dit uitgangspunt aangeduid met
’de minimis non curat praetor’ of varianten daarop. Zie uitgebreider over de achtergrond hiervan: Veech & Moon 1947. Een uitdrukkelijk verband met het opportuniteitsbeginsel is onder andere te vinden bij Verstraeten 2007, p. 68.
5 Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 44-45.
de private eigenrichting verdrongen door de publieke straf.6 Daaraan heeft vooral de opkomst van de steden bijgedragen. Een schending van de stadvrede tast de burgerlijke samenleving aan en maakt daardoor de stad minder ver-dedigbaar, waardoor de stadsheer zich in zijn belangen ziet aangetast.7Het opkomen tegen een inbreuk op de stadvrede wordt daarom steeds meer een zaak van het stedelijke gezag.8Het algemene belang van het behoud van de stadsvrede gaat dan vooropstaan bij de reactie op strafbare feiten.
2.2.2 De opkomst van het inquisitoire proces en vervolging ex officio
Het beginsel ‘geen klager, geen rechter’, dat mede voortvloeit uit het uitgangs-punt van private afdoening, werd al vroeg niet meer van toepassing geacht bij misdrijven tegen personen die zelf niet konden optreden en ook geen bloedverwanten hadden om op te treden. De gemeenschap trad dan tussen-beide. Al in de negende eeuw werden ingezetenen gekozen die zulke misdrij-ven moesten opsporen en aangemisdrij-ven op de daartoe bestemde plaatsen.9Het is niet zeker of hieruit het waarheidsproces is voortgekomen, dat voor de vierschaar in het geheim werd gevoerd.10Dit waarheidsproces geeft duidelijk blijk van een inquisitoire gedachte, omdat daarin de (grafelijke) overheid de materiële waarheid aan de hand van de bekentenis en van getuigenverklarin-gen tracht aan te tonen.11In de processen voor de stedelijke schepenbanken vond een soortgelijke ontwikkeling plaats. Daar werd, wanneer een klager ontbrak, de mogelijkheid ingevoerd dat ambtenaren een klacht aan zouden dragen.12
In de Ordonnantie op de Stijl van 1570 werd deze wijze van procederen van overheidswege tot enige mogelijkheid verklaard. In criminele zaken kon slechts nog ‘van officie-wegen’ worden vervolgd.13Zowel over het extraordi-naire als het ordiextraordi-naire proces wordt gesteld dat het doel het achterhalen van de materiële waarheid is (artikel 7). Beide kenmerken van het strafproces, aan de ene kant het opsporen, vervolgen en bestraffen door de staat, en aan de andere kant het doel van materiële waarheidsvinding en de daarmee samen-hangende rechtsverhouding tussen rechter en verdachte, worden als essentieel beschouwd voor de inquisitoire procesvorm.14In Duitsland onderscheidde men deze twee aspecten met de termen ‘Offizialprinzip’ en
‘Untersuchungs-6 Hazewinkel-Suringa/Remmelink 1996, p. 44; zie ook Frederiks 1918, p. 354-356.
7 De Vries 1955, p. 18.
8 De Vries 1955, p. 225.
9 Drenth 1939, p. 186-187.
10 Drenth 1939, p. 187-191.
11 Drenth 1939, p. 191-192.
12 Drenth 1939, p. 192.
13 Drenth 1939, p. 196.
14 Drenth 1939, p. 18.
prinzip’. Historisch gezien is in ieder geval de overgang van belang, van een strafvervolging die een privaat initiatief vereiste, naar de strafvervolging als staatszaak, waarbij de overheid krachtens haar ambt een vervolging instelt.15 Om hieraan de uitdrukking ‘inquisitoir’ te verbinden is wellicht minder juist, gesproken zou kunnen worden van het ‘overheidsprincipe’ of het ‘publiekrech-telijk’ karakter van het strafproces.16
De ontwikkeling van het alleenrecht op strafrechtelijke handhaving volgt zodoende uit het op de voorgrond treden van het algemeen belang, dat ge-diend is met de reactie op strafbare feiten. Dat algemene belang kan worden gezien als het belang van de gemeenschap, maar daarnaast wil de sterker wordende overheid zijn gezag laten gelden. Door de ontwikkeling van de moderne staat wordt dan ook helderder onderscheid gemaakt tussen vergel-dende en vergoevergel-dende reacties op begaan onrecht. Doordat een duidelijk te identificeren overheidsorganisatie ontstaat, is de private reactie daarom meer gericht op schadevergoeding, hoewel daar ook smartengeld kan worden verkregen, en de publieke voor een belangrijk deel op vergelding.17Daarmee hangt samen dat de rechter de taak krijgt om ordeverstoringen ambtshalve op te sporen en te vervolgen. Uit die procesvorm blijkt dat de overheid zich boven de gemeenschap ziet geplaatst, en daarom de taak heeft om vrede en veiligheid te handhaven.18 Deze ontwikkeling naar een alleenrecht van de overheid op het instellen van een strafrechtelijke reactie, later als het vervol-gingsmonopolie aangeduid, hangt dus samen met het identificeren van een algemeen belang bij strafrechtelijke handhaving. De erkenning van het belang van de rechtsorde bij strafrechtelijke afdoening gaat hand in hand met een monopolisering van het instellen van die actie, en maakt het tevens mogelijk om, wanneer dat belang van de rechtsorde afwezig is, van het instellen van vervolging af te zien. Vanuit dat perspectief zijn het vervolgingsmonopolie en het opportuniteitsbeginsel sterk gerelateerd, maar wel te onderscheiden.
2.2.3 Vereenvoudigde afdoening
In de praktijk groeiden er manieren om, buiten het eigenlijke strafproces om, te komen tot afdoening van strafbare feiten. Een duidelijk voorbeeld hiervan is de submissie. Daarbij kon een verdachte van een strafbaar feit bij het Hof van Holland een request indienen om in submissie te worden ontvangen. Als het Hof daarop gunstig beschikte werd meestal een geldboete opgelegd, en de aanklager werd gelast de verdachte niet verder te vervolgen. De regeling hiervan in artikel 27 van de Instructie van het Hof van Holland was beperkt
15 Drenth 1939, p. 236.
16 Drenth 1939, p. 244.
17 Feenstra/Winkel 2002, p. 1, 15-26.
18 Van de Vrugt 1978, p. 134.
tot gevallen waarin het Hof in eerste instantie recht sprak, maar werd ook van toepassing geacht in hoger beroep. De reden hiervoor zou kunnen zijn dat in de procesvoering van die dagen alles wat niet verboden was, geoorloofd werd geacht, hetgeen in de procesvoering destijds een belangrijke rol speel-de.19
Een andere vorm van vereenvoudigde afdoening, die geheel buitengerechte-lijk tot stand kon komen, was de compositie. De baljuws en officieren die bij de lagere gerechten waren aangesteld, waren zowel hoofd van de politie als voorzitter van het gerecht. Zij hadden de bevoegdheid om verdachten aan te houden, en konden beslissen over de vervolging voor het gerecht. Het mogen aanbieden van een compositie werd hier in de praktijk uit afgeleid, zonder dat daar uitdrukkelijke bepalingen voor waren. De baljuws konden aanvankelijk zonder toestemming van de overige leden van het college een compositie aanbieden aan de verdachte, die door daarop in te gaan zijn straf-vervolging kon afkopen. Op deze manier kon de baljuw voor zichzelf inkom-sten genereren. Het ambt van baljuw werd vaak voor veel geld gekocht, en daarom was deze compositiepraktijk een middel om de kosten te drukken.
Hierdoor ontstonden veel misstanden.20De overheid trachtte aan deze praktij-ken een einde te mapraktij-ken door een rechterlijke toestemming voor een compositie te verplichten, door de compositiemogelijkheid uit te sluiten voor bepaalde categorieën misdrijven, of door een algeheel verbod op de compositie uit te vaardigen, zoals in de Criminele Ordonnantie. Deze inspanningen hadden echter weinig resultaat.21
2.3 DE INVLOED VAN HETFRANSE RECHT
2.3.1 Pogingen tot vernieuwing van het strafprocesrecht
Na de vestiging van de Bataafse Republiek in 1795 werden pogingen onder-nomen tot de invoering van een nieuw strafprocesrecht. In 1799 werd door het Vertegenwoordigend Lichaam een ontwerpwetboek aangenomen getiteld
‘Algemeene manier van procedeeren in civiele en crimineele zaken’. De invoe-ring daarvan werd uitgesteld tot er een regeling was van de rechterlijke organisatie. Ook het ontwerp daarvoor, het Wetboek van regterlijke instellingen en regtspleging in het Koningrijk Holland van 1809 werd echter niet inge-voerd.22Het materiële strafrecht werd wel succesvol aangepast, door invoe-ring van het Crimineel Wetboek voor het Koningrijk Holland. Daarin was de mogelijkheid van compositie of transactie uitgesloten, omdat Lodewijk
Napo-19 s’ Jacob Napo-1936, p. 4-8.
20 Duisterwinkel 1965, p. 3-4.
21 s’ Jacob 1936, p. 9-18.
22 Bosch 2011, p. 140.
leon vreesde dat de rechtsgelijkheid daaronder te lijden had. Weinig vermogen-de burgers zouvermogen-den niet in staat zijn om strafvervolging af te kopen en rijkere burgers wel.23
Enkele uitgangspunten voor de rechtshandhaving waren al te vinden in de Staatsregeling voor het Bataafse volk van 1798. In de preambule daarvan was bijvoorbeeld neergelegd dat de Bataafse Republiek één en ondeelbaar is, waarmee de eenheidsstaat werd ingevoerd. Deze uitdrukking van eenheid en ondeelbaarheid werd later toegepast ten aanzien van het OMals staats-orgaan. Ook bevatte de Staatsregeling in artikel 1 een uitdrukking van ‘het oogmerk der maatschappelijke vereniging’. Dat oogmerk bestond uit de
‘beveiliging van persoon, leven, eer en goederen en beschaving van verstand en zeden’. Deze bepaling zou kunnen worden gezien als een uitdrukking van het algemeen belang dat de Staat in zijn optreden moet nastreven.
2.3.2 Het legaliteitsbeginsel in het Franse recht
In het Franse strafprocesrecht vonden in de tussentijd grote ontwikkelingen plaats. Onder invloed van bijvoorbeeld Beccaria lag er veel nadruk op de bescherming van de verdachte tegen de overheid. Dat komt onder andere tot uitdrukking in de nadruk op het legaliteitsbeginsel. Zo staat de Franse Code des délits et des peines24in het teken van de absolute heerschappij van de wet.
Enkele aspecten van het legaliteitsbeginsel zoals dat tegenwoordig in Neder-land in artikel 16 Gw en 1 Sr is opgenomen, staan prominent vooraan in de wet. Er bestaat geen strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder voorafgaande wettelijke bepaling (artikel 2), en alle straffen die worden opgelegd moeten
Enkele aspecten van het legaliteitsbeginsel zoals dat tegenwoordig in Neder-land in artikel 16 Gw en 1 Sr is opgenomen, staan prominent vooraan in de wet. Er bestaat geen strafrechtelijke aansprakelijkheid zonder voorafgaande wettelijke bepaling (artikel 2), en alle straffen die worden opgelegd moeten