grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs

Mr. D.J.B. de Wol¡

1 INLEIDING

Sinds 1 mei 2004 is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs van kracht.1Met deze wet is ten aanzien van leeftijds-discriminatie uitvoering gegeven aan Richtlijn 2002/78/EG, die de Raad van Minis-ters van de Europese Unie op 27 november 2000 heeft vastgesteld.2

Doel van deze Europese richtlijn was om met betrekking tot arbeid en beroep een kader te cree«ren voor de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd en enkele andere gronden, te weten godsdienst en overtuiging, handicap en seksuele geaard-heid. Om die reden wordt de richtlijn ook wel de Kaderrichtlijn genoemd, ook in deze bijdrage. De implementatie van die richtlijn is in Nederland langs drie wetge-vingstrajecten verlopen. In 2003 is om te beginnen de Wet gelijke behandeling op grond van handicap ingevoerd.3Voorts is voor een aantal aspecten van gelijke behandeling op grond van de reeds sinds 1994 in de Awgb genoemde gronden de Implementatiewet AWGB vastgesteld.4De derde wet is genoemde Wet gelijke be-handeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs. Die wet, die ik hierna kortweg zal aanduiden als de WGBL, is het onderwerp van dit artikel. Ingegaan zal worden op de inhoud van de Kaderrichtlijn (2), voorzover relevant voor het onderwerp leeftijd, en op de wijze waarop de richtlijn in Nederland is ge|«mplementeerd (3). Vervolgens zal ingegaan worden op enkele concrete gevolgen (4) en op de handhaving van de nieuwe wet (5). Een korte slotbeschouwing (6) rondt de bijdrage af.

2 DE KADERRICHTLIJN EN ONDERSCHEID NAAR LEEFTIJD 2.1 Het begrip discriminatie

Het beginsel van gelijke behandeling is gede¢nieerd als de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van de genoemde gronden (art. 2 Kaderrichtlijn). Van directe discriminatie is sprake wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie op basis van een van de genoemde gronden. Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een ogenschijn-lijke neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt. Anders dan bijvoorbeeld bij discriminatie op grond van geslacht is het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie op grond van leeftijd minder relevant. Volgens art. 2 lid 2 Kaderricht-lijn kunnen beide vormen van leeftijdsdiscriminatie namelijk objectief worden

1 Stb. 2004, 30. 2 PbEG 2000, L 303. 3 Stb. 2003, 206. 4 Stb. 2004, 119.

gerechtvaardigd. Het stellen van een leeftijdsgrens is dus niet per se verboden, maar kan in bepaalde gevallen objectief gerechtvaardigd zijn. Art. 2 lid 3 Kaderrichtlijn brengt onder het begrip discriminatie tevens het verschijnsel intimidatie. Intimidatie is ongewenst gedrag dat met, in dit geval, leeftijd verband houdt en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedrei-gende vijandige beledibedrei-gende vernederende of kwetsende omgeving wordt gecree«erd. Ook een opdracht tot het discrimineren van personen wegens leeftijd wordt beschouwd als een discriminatie (art. 2 lid 4 Kaderrichtlijn).

2.2 Werkingssfeer

De Kaderrichtlijn is van toepassing op zowel de overheids- als de particuliere sector (art. 3 Kaderrichtlijn). De werkingssfeer is beperkt tot gelijke behandeling in verband met de voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroep. Hieronder vallen ook selectie, aanstellingscriteria en bevorderingskansen. Tevens heeft de richtlijn betrekking op gelijke behandeling bij de toegang tot de beroepsopleiding en de beroepskeuzevoorlichting. Ook ziet de richtlijn op het bestrijden van discriminatie in het werkgelegenheidsbeleid, de arbeidsomstandigheden en de arbeidsvoor-waarden, inclusief beloning en ontslag. Ten slotte vallen het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of een vereniging voor beroepsgenoten, inclusief de voordelen die deze organisaties bieden, onder de werkingssfeer van de richtlijn (art. 3 Kaderrichtlijn). De richtlijn doet geen afbreuk aan voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen en staatlozen tot het grondgebied van de lidstaten (art. 3 lid 2). De richtlijn is niet van toepassing op uitkeringen die worden verstrekt door wettelijke stelsels (art. 3 lid 3). Ten slotte hebben de lidstaten de mogelijkheid om de krijgsmacht uit te zonderen van de werking van de richtlijn, voorzover onderscheid naar leeftijd in het geding is (art. 3 lid 4).

2.3 Uitzonderingen op het verbod van discriminatie

Ongelijke behandeling kan toegestaan zijn indien er een objectieve rechtvaardiging voor wordt aangedragen. Art. 6 Kaderrichtlijn gaat nader in op de rechtvaardiging voor verschillen in behandeling op grond van leeftijd. Dergelijke verschillen vormen geen discriminatie, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, bijvoorbeeld op het terrein van de werkgelegenheid, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 6 lid 1). Hetzelfde art. 6 noemt nog enkele voorbeelden van verschillen in behandeling die mogelijk objectief te rechtvaardigen te zijn. Een meer speci¢eke uitzondering is te vinden in art. 6 lid 2 van de Kaderrichtlijn, dat bepaalt dat de lidstaten de vrijheid hebben om de toetredingsleeftijd voor een pensioen vast te stellen of de leeftijd voor het verkrijgen van een recht op pensioen- of invalidi-teitsuitkering. Tevens mogen de lidstaten verschillende leeftijden vaststellen voor het verkrijgen van het recht op pensioenuitkeringen voor werknemers of groepen werk-nemers en mogen zij het gebruik van leeftijdscriteria en actuarie«le berekeningen in pensioenregelingen toestaan mits het gebruik niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht.

In art. 4 biedt de Kaderrichtlijn de lidstaten de mogelijkheid om te bepalen dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd of een van de andere in de richtlijn genoemde kenmerken, geen discriminatie oplevert indien zo’n kenmerk vanwege de aard van de beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt. Voorwaarde is dan dat het doel van dat kenmerk legitiem is en het vereiste evenredig is aan dat doel. In feite vormt dit

een verbijzondering van de algemene objectieve rechtvaardigingsmogelijkheid die de Kaderrichtlijn in art. 6 biedt.

2.4 Overige bepalingen

Art. 7 lid 1 Kaderrichtlijn geeft lidstaten de gelegenheid om speci¢eke maatre-gelen te tre¡en om discriminatie naar leeftijd te voorkomen of te compenseren, teneinde volledige gelijkheid in het beroepsleven te waarborgen. In art. 8 bepaalt de richtlijn dat implementatie ervan geen reden mag vormen voor verlaging van het reeds bestaande beschermingsniveau tegen discriminatie op in de richtlijn bestreken terrein. Er mogen wel gunstiger regelingen worden getro¡en. Wie zich op grond van leeftijd benadeeld acht moet toegang krijgen tot juridische of administratieve procedures en als dat passend is tot bemiddelingsprocedures, aldus art. 9 Kaderrichtlijn. Ook belangengroepen moeten zich tot handhavende organen kunnen wenden. Wanneer personen zich benadeeld achten hebben zij een zeker bewijsvoordeel voor de rechter of de andere bevoegde instanties. De bena-deelde behoeft slechts feiten aan te voeren die direct of indirect die discriminatie kunnen doen vermoeden, waarna de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. Deze regeling van de bewijslast-verdeling komt overeen met de bewijsregel die reeds sinds enkele jaren geldt bij het verbod van discriminatie naar geslacht. Ook voor groepsacties geldt de nieuwe verdeling van de bewijslast. Werknemers die ageren tegen hun werkgever op grond van het beginsel van gelijke behandeling wegens leeftijd zijn deswegen beschermd tegen ontslag of enige andere nadelige behandeling. Dit geldt ook voor degenen die zich binnen het bedrijf als belangenbehartiger opwerpen (art. 11 Kaderrichtlijn).

Ten slotte bevat de richtlijn bepalingen met betrekking tot informatieverstrekking en het aanmoedigen van gelijke behandeling via de sociale dialoog (art. 12, 13 en 14 Kaderrichtlijn). Voorts bevat de richtlijn de bepaling dat de lidstaten er zorg voor dienen te dragen dat alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen worden afge-schaft die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn (art. 16 Kader-richtlijn). Art. 17 bepaalt dat de lidstaten moeten vaststellen welke sancties op overtreding van de normen gesteld zijn. Sancties op overtreding van het discrimi-natieverbod moeten, aldus dit artikel, doeltre¡end, evenredig en afschrikwekkend zijn.

3 IMPLEMENTATIE VAN DE RICHTLIJN IN DE WGBL 3.1 Het begrip onderscheid

De WGBL spreekt niet van discriminatie, maar van onderscheid. Onderscheid op grond van leeftijd is verboden behoudens uitzonderingen die de wet in de art. 7 en 8 noemt (zie hierna 3.3). Art. 1 WGBL de¢nieert het begrip onderscheid als ‘onder-scheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft’. Het verbod van intimidatie is neergelegd in art. 2 WGBL en daarbij is de de¢nitie van dat begrip uit de richtlijn herhaald: gedrag dat met leeftijd verband houdt e¤n dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende of kwetsende omgeving wordt gecree«erd. Het is de vraag hoe verstrek-kend dit verbod in de praktijk zal zijn. Onder dit verbod van intimidatie valt name-lijk niet de situatie waarin de ene werknemer een collega-werknemer intimideert, tenzij de intimiderende werknemer feitelijk gezag uitoefent over de ge|«ntimideerde

collega.5Het verbod is slechts gericht tot de werkgever.6Wel heeft de regering aangegeven dat de werkgever op grond van art. 4 lid 2 Arbowet verplicht is een beleid te voeren ter voorkoming van agressie en geweld en dus zijn werknemers tot op zekere hoogte tegen elkaar zou moeten beschermen.7Intimidatie kan niet objec-tief worden gerechtvaardigd, aldus art. 7 lid 2 WGBL.

3.2 De werkingssfeer van de WGBL

Art. 3 WGBL bepaalt bij welke activiteiten onderscheid naar leeftijd is verboden. Het gaat om de volgende activiteiten en terreinen:

^ de aanbieding van de betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking,

^ de arbeidsbemiddeling,

^ het aangaan en het bee«indigen van een arbeidsverhouding,

^ het aanstellen tot ambtenaar en het bee«indigen van het dienstverband van een ambtenaar,

^ de arbeidsvoorwaarden,

^ het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding,

^ de bevordering,

^ de arbeidsomstandigheden.

Voorts is onderscheid verboden met betrekking tot de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep, aldus art. 4 WGBL. In art. 5 en 6 vinden de bepalingen een plaats die onderscheid verbieden bij het verlenen van loopbaanorie«ntatie en beroepskeuzevoorlichting, het verlenen van toegang tot, het aanbieden van en het afnemen van toetsen bij het beroepsgericht onderwijs en bij het lidmaatschap van werkgevers-, werknemers- of beroepsgenotenorganisaties. In deze vier artikelen, die de reikwijdte voor het verbod van onderscheid beschrijven, volgt Nederland nauw-gezet de richtlijn. Het verbod van onderscheid is tot uiterlijk 1 januari 2008 niet van toepassing ten aanzien van militaire ambtenaren (art. 17 WGBL). Een uitbreiding van het verbod van onderscheid op grond van leeftijd naar de terreinen goederen en diensten, wonen en onderwijs valt niet te verwachten.8

3.3 Uitzonderingen op het verbod van onderscheid

Art. 7 WGBL bepaalt wanneer het verbod van onderscheid niet geldt. Dat is het geval wanneer het onderscheid gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarkt-beleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategoriee«n, mits dat beleid wettelijk is vastgesteld (art. 7 lid 1 sub a WGBL). Een voorbeeld daarvan zijn maatregelen die voor jongere werklozen voorzien in een sluitende aanpak van de werkloosheid.9Voorts is het verbod van onderscheid niet van toepassing als het onderscheid betrekking heeft op het bee«indigen van een arbeids-verhouding of van de aanstelling van een ambtenaar in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een hogere dan de AOW-gerechtigde leeftijd indien

5 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 27-28.

6 De CGB heeft de laatste jaren overigens herhaaldelijk bepaald dat werknemers recht hebben op een discrimina-tievrije werkomgeving, hetgeen inhoudt dat een werkgever in strijd handelt met de gelijkebehandelingswetgeving indien zo’n werkomgeving niet aanwezig is, zie hierover paragraaf 2.2 van de bijdrage van Holtmaat in deze bundel.

7 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 27.

8 Zie een brief d.d. 23 februari 2004 hierover van de Minister van SZW aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2003/04, 29 442, nr. 1.

deze wettelijk is vastgesteld of tussen partijen is overeengekomen (art. 7 lid 1 sub b WGBL).10Onderscheid kan bovendien objectief gerechtvaardigd zijn door een legi-tiem doel als de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, een algemene uitzondering die art. 7 lid 1 sub c WGBL noemt.11In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel WGBL heeft de regering enige tien-tallen leeftijdsgrenzen opgesomd die bij of krachtens de wet zijn gesteld.12Per maatregel is daarbij aangegeven in hoeverre er sprake is van een objectieve recht-vaardiging of in hoeverre een leeftijdsgrens anderszins in overeenstemming met de WGBL is.

Intimidatie kan als gezegd nooit gerechtvaardigd worden (art. 7 lid 2 WGBL).

4 DE BETEKENIS VAN DE WGBL IN DE PRAKTIJK 4.1 Ontslag wegens het bereiken van de pensioenleeftijd

Tijdens de parlementaire behandeling is de nodige aandacht gegaan naar het ontslag wegens het bereiken van een pensioengerechtigde leeftijd die lager ligt dan de 65-jarige leeftijd.13Veel branches kennen nog steeds een prepensioen of vutregeling en een daarbij horend verplicht ontslag per de datum van het bereiken van de pensi-oengerechtigde leeftijd, ook wel de spilleeftijd genoemd. Doorgaans respecteert de civiele rechter dergelijke afspraken, indien in een procedure een beroep gedaan wordt op een van art. 1 Gw afgeleid verbod van discriminatie op grond van leef-tijd.14Het is immers niet de bedoeling dat werknemers een prepensioen ontvangen en blijven doorwerken. Om die praktijk voorlopig nog ongemoeid te laten en de sociale partners in de gelegenheid te stellen hierover andere afspraken te maken is art. 16 WGBL opgenomen. Deze bepaling behelst het overgangsrecht ten aanzien van het pensioenontslag. Tot 2 december 2006 is het verbod van onderscheid niet van toepassing, als dat betrekking heeft op het bee«indigen van de arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd lager dan de 65-jarige leeftijd. Voorwaarde is dat die leeftijd reeds voor de datum van inwerkingtre-ding van de wet in een arbeidsovereenkomst of een pensioenregeling was opge-nomen. Nu de richtlijn de lidstaten de mogelijkheid heeft gegeven van uitstel van implementatie van de richtlijn tot 2 december 2006, kan immers ook een enkel onderdeel ervan eventueel pas tegen die datum worden ingevoerd. Na die datum zal een werkgever een werknemer alleen nog kunnen ontslaan bij het bereiken van de spilleeftijd, indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging aan te dragen valt. Een alternatief voor de sociale partners kan in de toekomst zijn om bij de toekenning van een prepensioen de voorwaarde te stellen van een vrijwillig ontslag door de werk-nemer in kwestie.

10 Zie HR 1 november 2002, JAR 2002/279, waarin de Hoge Raad, anticiperend op de WGBL, bepaalde dat een ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet kennelijk onredelijk was, zelfs niet in een geval waarin een werknemer slechts een gering pensioenrecht had opgebouwd.

11 De toets van de objectieve rechtvaardiging dient op dezelfde wijze plaats te vinden als in de reeds eerder tot-standgekomen gelijkebehandelingswetgeving, zie Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 14-16. 12 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 44-57.

13 Zie met name het door de Tweede Kamer aanvaarde amendement-Weekers, Kamerstukken II 2002/03, 28 170, nr. 17, en de daarover gevoerde discussies. Zie voorts F.W.G. Ambagtsheer, ‘Wanneer is de verplichte pensione-ring leeftijdsdiscriminatie?’, Arbeidsrecht 2003, 22.

14 Zie voor een recent geval Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004/12 (ING/Verkaijk). Verder evenzo Rb. Haarlem 19 november 2002, JAR 2002/290; Ktr. Haarlem 11 juni 2003, JAR 2003/187.

4.2 Toetredingsleeftijden en uittredingsleeftijden in pensioenregelingen

Met betrekking tot pensioenen is verder art. 8 WGBL van belang. Het verbod van onderscheid is ^ en daarin volgt Nederland de uitzonderingsmogelijkheid van de Kaderrichtlijn ^ niet van toepassing op toetredingsleeftijden en op pensioengerech-tigde leeftijden.15Zelfs laat de wet de mogelijkheid open dat verschillende toetre-dingsleeftijden en verschillende pensioengerechtigde leeftijden voor verschillende groepen van werknemers worden gehanteerd. Dit betekent dat het gebruik in veel branches om personeel onder de leeftijd van 25 jaar geen pensioenregeling aan te bieden ook met de nieuwe wet niet verboden zal zijn.

4.3 Leeftijdsafhankelijke pensioenpremies

Evenmin is het verboden om onderscheid te maken bij actuarie«le berekeningen van pensioenen. Zo is het toegestaan om in het geval van een beschikbarepremieregeling onderscheid naar leeftijd te maken mits een verschil in premie is terug te voeren op actuarie«le berekeningen en nodig is om voor de verschillende leeftijdscohorten gelijk pensioenresultaat te bereiken.16

4.4 Gematigde eindloonstelsels

Ook over de zogeheten eindloonregeling is tijdens de parlementaire behandeling van de nieuwe wet gesproken. In zo’n regeling leidt een salarisverhoging tot een pensi-oenverhoging voor alle dienstjaren. Het komt daarbij wel eens voor dat een werk-nemer aan het eind van zijn carrie're een salarisverhoging krijgt, louter om daarmee een hoog pensioen te bereiken. Om zo’n ‘pensioenpromotie’ te voorkomen tre¡en we die eindloonregelingen meestal aan in een variant waarbij de laatste salarisver-hogingen, bijvoorbeeld boven de leeftijd van 55 of 60 jaar worden afgetopt. Dan wordt bijvoorbeeld het gemiddelde salaris over de laatste vijf pensioenjaren uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van het pensioen. In zo’n pensioen-regeling ^ een gematigde eindloonpensioen-regeling ^ wordt dan in feite onderscheid naar leeftijd gemaakt. Vanaf een bepaalde leeftijd tellen immers salarisverhogingen niet of beperkt mee voor de berekening van het recht op pensioen. De WGBL laat een dergelijk onderscheid niet met zoveel woorden toe. Wel kan een werkgever of een pensioenverzekeraar trachten dit onderscheid naar leeftijd objectief te rechtvaar-digen. Het doel van een gematigde eindloonregeling is evident en legitiem: het voorkomen van pensioenpromotie waardoor de premielast in een bepaalde bedrijfstak onredelijk zou toenemen. Het zal de vraag zijn of dat doel niet kan worden bereikt door een andere wijze van aftoppen waardoor geen leeftijdsgrenzen hoeven te worden gesteld, bijvoorbeeld door een maximering van de pensioenge-vende salarisverhogingen voor alle leeftijdscategoriee«n. De regering sprak er overi-gens haar twijfel over uit of men in concreto zal slagen in een objectieve recht-vaardiging voor een gematigde eindloonregeling.17

4.5 Functioneel leeftijdsontslag

De WGBL maakt geen uitzondering op het verbod van onderscheid voor de praktijk van functionele leeftijdsontslag. De regering heeft evenwel tijdens de parlementaire behandeling van de WGBL aangegeven dat een functioneel leeftijdsontslag onder

15 Art. 8 WGBL laat onverlet dat er bij de vormgeving van pensioenstelsels sprake kan zijn van (indirect) onder-scheid naar geslacht. Sekse-onderonder-scheid bij pensioenvoorzieningen is verboden in art. 12a e.v. WGBMV. 16 Kamerstukken I 2003/04, 28 170, C, p. 3.

omstandigheden objectief gerechtvaardigd kan zijn.18Er kan sprake zijn van een legitiem doel ‘als het functionele leeftijdsontslag ligt in de bescherming van de gezondheid en veiligheid van de werknemer of van derden bij het verrichten van speci¢eke functies, waarbij gebleken is dat gelet op de zwaarte en het karakter van die functies sprake is van een vermindering van het functioneren bij het ouder worden.’ Bij de beoordeling van de vraag of functioneel leeftijdsontslag dan een noodzakelijk middel is stelt de regering dat het doel in bepaalde gevallen ook op andere wijze kan worden bereikt, bijvoorbeeld door een individuele keuring. Ook zou een werkgever zich de vraag moeten stellen of ontslag kan worden voorkomen door de oudere werknemer een andere, minder belastende functie aan te bieden (demotie). Indien er geen alternatieven mogelijk zijn, zal functioneel leeftijdsontslag een noodzakelijk middel zijn, aldus de regering.

4.6 Leeftijdsgrenzen in personeelsadvertenties e.d.

Art. 9 WGBL ziet op leeftijdsgrenzen in personeelsadvertenties e.d. Deze bepaling schrijft voor dat indien bij een openlijke aanbieding van een betrekking onderscheid