Volgens F.J. Elsweier en J. van Strien is de (Duitse) earnings stripping-regeling niet wenselijk in Nederland. 101 Zij vinden deze regeling onwenselijk omdat er in Duitsland nadelen waren en er een lauwe ontvangst was van de regeling in Duitsland. De voornaamste kritiekpunten zijn de procyclische werking, de hoge administratiekosten met betrekking tot de bewijslast en de uitzonderingen op de earnings stripping-regeling. Bovendien noemen ze dat Nederland zich meer wil profileren als hoofdkantorenland en als financieel centrum. Een groot nadeel is dan dat de earnings stripping-
98 F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182 par. 4.1
99 F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182 par. 3.1
100 Par. 3.2 van deze scriptie
101 F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/182 hoofdstuk 6
34 regeling externe rente in aftrek beperkt. Hiernaast duiden F.J. Elsweier en J. van Strien het risico aan dat operationele ondernemingsactiviteiten worden getroffen door de renteaftrekbeperking. Dit vinden zij onwenselijk. De gevolgen zullen in deze paragraaf verder worden besproken. Er zal worden aangegeven wat nou precies de fricties zijn met de Nederlandse wetgeving.
Art. 8c wet VPB zorgt ervoor dat ontvangen en betaalde renten of royalty’s niet worden betrokken bij de winst. Deze regeling heeft betrekking op de financiële doorstroomlichamen die onderdeel zijn van een concern. Maar kwalificeren deze financiële doorstroomlichamen ook als financiële ondernemingen?
In art. 2 lid 5 anti-BEPS richtlijn worden de definities van een financiële onderneming gegeven. In het kort is een financiële onderneming een onderneming die zich bezighoudt met beleggingen, (her)verzekeringen, pensioenen en effectenbewaarders.102
Het moge duidelijk zijn dat een doorstroomlichaam zich niet met één van deze activiteiten bezighoudt. Indien Nederland voor invoering van art. 4 lid 7 anti-BEPS richtlijn kiest, leidt dit dus niet tot frictie tussen art. 8c wet VPB en art. 4 lid 7 anti-BEPS richtlijn. Als Nederland art. 4 lid 7 anti-BEPS richtlijn invoert, zorgt dit er wel voor dat de Nederlandse wetgeving met betrekking tot
aftrekbeperkingen complexer wordt.
Art. 10a is gericht tegen kunstmatige constructies in groepsverband waarbij, door middel van rentenlasten, uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag wordt gecreëerd (kasrondjes).103 De bepaling geldt alleen voor onzakelijke constructies binnen een concern.104 Art. 10a komt ook voort uit fraus legis jurisprudentie zoals in hoofdstuk 2 al is genoemd. De algemene misbruikbepaling van de anti-BEPS richtlijn zal voor de Nederlandse wetgeving weinig toevoegen, zo meldt het
kabinet.105 Toch is het van belang dat art. 10a wet VPB 1969 blijft bestaan omdat deze strikter (vooral specifieker) is dan art. 4 anti-BEPS richtlijn. Zonder art. 10a wet VPB 1969 zouden waarschijnlijk kasrondjes tot de grens van 3 miljoen euro wel mogelijk zijn.
Uit de publicatie van het Consultatiedocument Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969 op 20 juni 2016, blijkt dat art. 10a en 15ad waarschijnlijk worden aangepast in 2017. De staatsecretaris vraagt namelijk om consultatie met betrekking tot de voorgestelde aanpassingen van deze wetsartikelen.106 Deze datum is opvallend omdat op 21 juni
102 Het is verder niet relevant voor mijn centrale vraag om alle financiële ondernemingen te behandelen, hiervoor verwijs ik u door naar art. 2 lid 5 anti-BEPS richtlijn.
103 MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 19. 104 NV, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8, p. 81.
105 Wiebes, Vragen over het Pakket anti-belastingontwijking, 29 april 2016, p. 5-6
106 Consultatiedocument, Ontwerpwijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb
35 2016 de anti-BEPS richtlijn door alle lidstaten, waaronder dus Nederland, werd aangenomen.107 Ook al wist de staatsecretaris dus dat de anti-BEPS richtlijn er zeer waarschijnlijk zou komen, toch vond hij het nodig om een consultatiedocument te publiceren. Hieruit blijkt dat de staatsecretaris
waarschijnlijk art. 10a en art. 15 ad wet VPB 1969 nog steeds noodzakelijk vindt, maar dat ze wel de nodige aanpassingen moeten ondergaan.
Art. 10b is gericht op renteloze of laagrentende groepsleningen met een looptijd van meer dan 10 tien jaar. Door art. 10b wet VPB 1969 kan het zijn dat de belastingplichtige op deze
groepslening geen recht op aftrek van de fictieve rente heeft. In mijn optiek ontstaat er geen frictie met dit artikel.
Wellicht als er een langlopende lening is gebruikt om langlopende openbare-
infrastructuurprojecten te financieren. In art. 4 lid 4 anti-BEPS richtlijn kan Nederland er namelijk voor kiezen om deze langlopende leningen te ontzien van het eerste lid van de anti-BEPS richtlijn waardoor deze altijd aftrekbaar zouden zijn en niet mee zouden tellen met de drempel van de 30% EBITDA regel. Dit kan echter makkelijk voorkomen worden door art. 4 lid 4 anti-BEPS richtlijn niet in te voeren.
Door art. 13l wet VPB 1969 worden bovenmatige deelnemingsrente, met een drempel van 750.000, euro in aftrek beperkt. Het artikel is ingevoerd om het Bosal-gat op te lossen.108109 De (Duitse) earnings stripping-regel werkt bijzonder effectief tegen het Bosal-gat omdat rente slechts aftrekbaar is indien er voldoende Nederlands belastbare winst is gerealiseerd. De
deelnemingsresultaten zullen niet leiden tot een hoger aftrekplafond omdat deze resultaten buiten aanmerking blijven het bepalen van de EBITDA110. Omdat de anti-BEPS richtlijn sterk lijkt op de Duitse earnings stripping-regeling kan het dus zijn dat art 13l wet VPB 1969 en art. 4 anti-BEPS richtlijn hetzelfde bestrijden.
Art. 15ad wet VPB 1969 bevat een renteaftrekbeperking met betrekking tot
overnameholdings in een fiscale eenheid.111 Belangrijk is dat dit artikel ervoor zorgt dat er een renteaftrekbeperking is in geval van een fiscale eenheid. Door een fiscale eenheid kan een renteaftrekbeperking normaal juist worden voorkomen in binnenlandse situaties, maar niet in grensoverschrijdende situaties.
107European Commission - Press release, fair Taxation: Commission welcomes agreement reached by Member
States on new rules to tackle tax avoidance, Brussels, 21 June 2016
108 Zie par. 2.2.4. voor de uitleg van het Bosalgat.
109 O.C.R. Marres, S.J. Mol-Verver, J.L. vaan de Streek, Hoofdzaken belastingrecht, 2014, Boom Juridische Uitgever, Den Haag p.272
110 F.J. Elsweier en J. van Strien, ‘De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?’, WFR 2012/18, par. 5.1
36 Met de komst van de earnings stripping-regeling is het maar de vraag wat Nederland gaat doen met betrekking tot de fiscale eenheid in zijn geheel en dus ook met art. 15ad wet VPB die betrekking heeft tot de fiscale eenheid. Het fiscale eenheidsregime is namelijk mogelijk niet houdbaar in het EG-Recht.112 Toch blijkt uit het Consultatiedocument dat Nederland art. 15ad wil behouden en wilt aanpassen.113
Ook de Nederlandse orde van Belastingadviseurs (NOB) erkent de frictie met het
Nederlandse fiscale eenheidsregime.114 Als de vaste 30%- regel van art. 4 anti-BEPS richtlijn wordt toegepast op de EBITDA van de fiscale eenheid lijken de verkeersvrijheden met zich mee te brengen dat de EBITDA van een buitenlandse dochter ook wordt meegeteld.115 Daarnaast is de NOB van mening dat als een fiscale eenheid niet als belastingplichtige wordt aangemerkt in de earnings stripping-regeling, er een onwerkbare situatie ontstaat binnen fiscale eenheden. Wat de NOB is wordt in de volgende paragraaf uitgelegd.