5.2 Wetboek van Strafvordering: bevoegdheid voor verzameling ontbreekt
Zoals vastgesteld in hoofdstuk 4 ontbreekt in het Wetboek van Strafvordering een specifieke bevoegdheid voor de ongerichte verzameling van biometrische gegevens van niet-verdachte personen in de openbare ruimte. Voor een ingrijpende opsporingsactiviteit als deze bieden artikel 3 Politiewet of artikel 141 Sv onvoldoende rechtsbasis.
5.3 Wet Politiegegevens: waarborgen zijn onvoldoende gedetailleerd
Mocht de verzameling van gezichtsafbeeldingen in de toekomst wél zijn geregeld, dan rest de vraag of de Wpg voldoende waarborgen biedt voor de daaropvolgende toepassing van gezichtsherkenningssoftware (i.e. de verwerking). Dat lijkt niet het geval.
5.3.1 Waarborgen tegen ontkenning van subjectiviteit & instrumentalisering bij niet- verdachten
Artikel 5 Wpg tracht te voorkomen dat gevoelige gegevens te gemakkelijk worden verwerkt voor opsporingsdoeleinden. Niettemin is de bepaling te zwak om deugdelijke bescherming te bieden tegen de ontkenning van menselijke subjectiviteit en de instrumentalisering van onverdachte individuen als gevolg van live gezichtsherkenning.
40 5.3.1.1 Onvermijdelijkheidstoets
Ten eerste is volkomen onduidelijk wat de verplichte ‘onvermijdelijkheidstoets’ in het kader van live gezichtsherkenning behelst, dat wil zeggen welke factoren daarbij precies moeten worden afgewogen. De uitspraak van het Cardiff High Court over live gezichtsherkenning door de South Wales Police (SWP) geeft enige richtsnoeren, maar daarbij kunnen serieuze kanttekeningen worden geplaatst.
De Britse rechters hanteren namelijk wel een erg nauwe opvatting van subsidiariteit. Een minder ingrijpende maatregel, zoals ‘gewoon’ cameratoezicht, is volgens hen geen optie omdat gewone camera’s mensen niet kunnen herkennen. Het doel van arrestatie van verdachten en gezochten op de watchlist kan daarmee dus niet worden bereikt.183 Deze redenering is wat kort door de bocht. Immers, het feit dat live gezichtsherkenning de opsporing aanzienlijk gemakkelijker maakt, betekent niet dat onbekende verdachten niet met andere opsporingsmiddelen kunnen worden geïdentificeerd en gelokaliseerd (e.g. middels DNA- onderzoek, getuigen of de vertoning van beelden in de media). In geval van een acute noodsituatie, zoals bij een voortvluchtige terrorist, zijn deze alternatieven natuurlijk beperkt. Aan die verschillende gradaties van urgentie gaan de rechters echter geheel voorbij.
Daarnaast kan worden betwist of de door de Court genoemde omstandigheden voldoende zijn om te bepalen dat de inzet van live gezichtsherkenning proportioneel is. De rechters wijzen achtereenvolgens op de transparante werkwijze van de politie, de afbakening in tijd en plaats, de gerichtheid op bepaalde verdachten, het feit dat tot dan toe niemand ten onrechte was gearresteerd, geen enkele persoon had geklaagd over zijn/haar behandeling, politieagenten geen kennis hebben van persoonlijke informatie, gegevens niet worden bewaard, en geen poging wordt gedaan tot het identificeren van onschuldige burgers.184 In deze
opsomming ontbreekt echter een aantal relevante overwegingen. Zo laten de rechters ruimte voor live gezichtsherkenning door het hele land. Hoewel zij menen dat de locatiekeuze door de SWP “niet speculatief is” en aannemelijk dat “sommigen op de watchlist op de locatie aanwezig kunnen zijn”,185 vinden zij concrete aanwijzingen daarvoor kennelijk niet nodig.186 Verder toetsen de rechters niet zo grondig aan de verantwoordingsplicht zoals neergelegd in de Britse Data Protection Act 2018. Weliswaar overweegt de Court dat zij “idealiter” een gedetailleerd beleidsdocument had gezien waarin de politie de noodzaak van de operatie en de toepasselijke 183 Ibid. r.o. 102.
184 Cardiff High Court 2019, r.o. 136 jo. 101. 185 Ibid. r.o. 104.
186 Vgl. ICO 2019, p. 16: “Other than the fact that (…) the city would be busier than usual, there was no
41
procedures uiteenzet, maar besluit dan dat het gebrekkige document niet van doorslaggevend belang is om live gezichtsherkenning af te wijzen.187 Merkwaardig, want zonder een adequate schriftelijke verantwoording ligt willekeur altijd op de loer. Tot slot vereist de Court geen voorafgaande rechterlijke machtiging of toestemming door een onafhankelijk bestuursorgaan, omdat live gezichtsherkenning “geen vorm is van geheime surveillance”.188 Men kan zich afvragen of dit argument overtuigend is nu veel mensen zich er waarschijnlijk niet van bewust zijn.189
Kortom, er spelen veel factoren mee bij het bepalen van subsidiariteit en proportionaliteit oftewel de ‘onvermijdelijkheid’ van live gezichtsherkenning. Het is echter onduidelijk welke factoren minimaal in acht moeten worden genomen en welke hierbij doorslaggevend zijn. Het risico is dat de gezichten van burgers zonder een al te strenge toets tot gereedschap in de opsporing worden gemaakt. Het verdient daarom aanbeveling om deze toets nader uit te werken.
5.3.1.2 Waarborg 1: “In aanvulling op andere politie gegevens”
Ten tweede kan worden getwijfeld aan de effectiviteit van de waarborg dat de verwerking van bijzondere gegevens alleen plaatsvindt “in aanvulling op andere politiegegevens”. De wetgeschiedenis licht niet toe hoe deze zinssnede moet worden uitgelegd. Betekent “in aanvulling op” dat bijzondere gegevens altijd complementair (ondergeschikt) moeten zijn aan andere gegevens? Of mogen bijzondere gegevens simpelweg ‘niet los’ van andere informatie worden verwerkt, ongeacht de rangorde? Gelet op overweging 37 van de Richtlijn – “in samenhang met” – ligt deze laatste uitleg het meest voor de hand. In dat geval vormt het criterium bepaald géén hoge drempel voor live gezichtsherkenning. De politie kan namelijk beargumenteren dat gezichtsvergelijking een ‘toevoeging’ is op gewone camerasurveillance en derhalve een aanvulling op de verwerking van normale videobeelden en metadata zoals locatie & tijd.190 De genoemde waarborg is hier dus eigenlijk geen waarborg, omdat al snel aan het
criterium van “verwerking in aanvulling op andere politiegegevens” is voldaan.
187 R.o. 139-140. 188 R.o. 83.
189 Zoals de Court zelf benadrukt (!), r.o. 40.
42 5.3.1.3 Waarborg 2: Beveiliging
Ten derde doet de waarborg dat de gegevens afdoende zijn beveiligd voor onverdachte personen die onderwerp zijn van live gezichtsherkenning niet ter zake. Hun gezichtsprofielen worden immers direct verwijderd als het systeem geen match vaststelt (hoofdstuk 1).
5.3.2 Waarborgen tegen ontkenning van autonomie bij niet-verdachten
De informatieverplichtingen voor de politie kunnen bijdragen aan de autonomie en controle van betrokkenen. Echter, artikel 24b lid 3 Wpg geeft de politie de mogelijkheid om in bepaalde gevallen hiervan af te wijken, mits noodzakelijk en evenredig. Objectieve criteria om te bepalen onder welke omstandigheden de informatie achterwege kan worden gelaten, ontbreken.191 Ook wordt géén onderscheid gemaakt tussen de informatiepositie van verdachten en niet-verdachten noch tussen gewone en bijzondere persoonsgegevens. Artikel 24b Wpg laat dus de mogelijkheid open dat de politie live gezichtsherkenning op straat toepast zonder het publiek daarover te informeren. In paragraaf 2.4.2 is juist gemotiveerd gesteld dat een strenger transparantieregime ten aanzien van onverdachte personen over de verwerking van hun
biometrische gegevens op zijn plaats zou zijn. Een heroverweging van dit artikel en/of een
toelichting van de wetgever over de vereiste mate van ex ante transparantie bij live gezichtsherkenning is daarom gewenst.
5.3.3 Waarborgen tegen ontkenning van subjectiviteit bij de gezochte verdachte
Tot slot vragen de wettelijke waarborgen tegen (quasi-) geautomatiseerde besluitvorming om opheldering. Behalve dat menselijke tussenkomst ‘voorafgaand’ aan het te nemen besluit moet plaatsvinden, heeft de wetgever niet geëxpliciteerd op welke wijze die tussenkomst moet worden vormgegeven.192 Ook blijft in het midden wat de rol van de Autoriteit
Persoonsgegevens is. Als ‘aanvullende waarborg’ bij geautomatiseerde besluitvorming op basis van bijzondere persoonsgegevens moet de politie de toezichthouder om advies vragen (artikel 7a lid 2 Wpg). Maar, is dit advies bindend? Zo nee, wat voor bescherming biedt dit vereiste dan? Zodoende moet duidelijkheid worden geschapen over (i) het soort en de mate van menselijke interventie bij live gezichtsherkenning en (ii) of de AP een doorslaggevende rol wordt toegedicht, en zo nee, welke alternatieve waarborg daarvoor in de plaats komt. Met de
191 Vgl Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 29 of November 2017, p. 18. 192 Kamerstukken II 2017/18, 34 889, nr. 3, p. 68.
43
houding ‘vraag het maar aan de toezichthouder’ voldoet de wetgever niet aan haar plicht om passende waarborgen te formuleren.
5.4 Tussenconclusie
Gelet op de tekortkomingen in de bestaande regelgeving is het verstandig om een indringende technologie als live gezichtsherkenning nader te reguleren. Er moeten concretere materiële en procedurele handvatten worden geboden zodat de menselijke waardigheid daadwerkelijk wordt geëerbiedigd. Dit kan op het niveau van wetgeving maar ook in gedragscodes of beleidsregels. De instrumentkeuze wordt hier overgelaten aan de politiek.