6. Evaluatie, aanbevelingen en conclusie
6.1 Evaluatie
Hoe verhoudt informatie-asymmetrie zich tot behavioural targeting?
Het probleem van informatie-asymmetrie bij behavioural targeting is geïllustreerd aan de hand van drie case studies. In deze case studies zijn verschillende handelspraktijken van bedrijven besproken. Deze handelspraktijken worden gebruikt om persoonlijke data van internetgebruikers te verkrijgen: het plaatsen van cookies zonder de internetgebruiker hierover te informeren, het aanprijzen van een dienst als ‘gratis’ en het plaatsen van een cookiewall. Bedrijven hebben persoonlijke data van internetgebruikers nodig voor behavioural targeting. Uit deze case studies is gebleken dat al deze handelspraktijken bijdragen aan informatie-asymmetrie. Een belangrijke verklaring hiervoor is dat websites hun gebruikers vaak niet of nauwelijks informeren over het gebruik van cookies. Bovendien blijken privacyverklaringen geen effectieve methode om deze informatie te geven.
Waarom is informatie-asymmetrie een probleem?
Informatie-asymmetrie leidt tot een lage kwaliteit van privacy op het internet. Dit is niet alleen een probleem voor de individuele internetgebruiker, maar ook voor de maatschappij als geheel. Wanneer internetgebruikers weten dat zij geobserveerd worden, zullen zij zich beperkt voelen in hun vrijheid op het internet. Het belang om informatie-asymmetrie te beperken is dus evident. De huidige regelgeving waar de eis van geïnformeerde toestemming voor het plaatsen van cookies geldt, blijkt niet geschikt om informatie-asymmetrie te beperken. In deze scriptie is daarom onderzocht of er alternatieve regelgeving bestaat die de consument wellicht beter kan helpen beschermen tegen informatie-asymmetrie.
Wat is de relevantie van de Richtlijn voor informatie-asymmetrie?
Uit mijn onderzoek is gebleken dat behavioural targeting onder de reikwijdte van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken valt. Hierdoor biedt de Richtlijn perspectief om de consument te beschermen tegen informatie-asymmetrie bij behavioural targeting. Bovendien is het aangetoond dat de Richtlijn geschikt is om privacyvraagstukken te
beantwoorden. In de Verenigde staten wordt al langer gebruik gemaakt van regels over oneerlijke handelspraktijken voor vraagstukken van privacy en gegevensverwerking. Een vergelijkbare benadering in Europa is daarom wenselijk. De relevantie van de Richtlijn voor de consument is vervolgens onderzocht aan de hand van drie case studies. Deze case studies zijn getoetst aan de verschillende oneerlijke handelspraktijken uit de Richtlijn: misleidende handelingen, -omissies en agressieve handelspraktijken.
Kan het plaatsen van cookies zonder de internetgebruiker te informeren een misleidende handelspraktijk zijn?
Allereerst is onderzocht of het plaatsen van tracking cookies zonder de internetgebruiker hierover te informeren een misleidende omissie kan zijn. Het is aannemelijk gemaakt dat de informatie over tracking cookies essentieel is voor een consument. Het weglaten van deze informatie is misleidend indien het de gemiddelde consument ertoe brengt een ander besluit over een transactie te nemen. De gemiddelde consument is meestal op de hoogte van het bestaan van cookies. Hij is echter niet volledig op de hoogte van het volggedrag van bedrijven met behulp van deze cookies. Bovendien is hij al helemaal niet op de hoogte van het feit dat bedrijven deze data gebruiken om gebruikersprofielen op te stellen en gericht te adverteren. Uit een onderzoek is gebleken dat veel internetgebruikers het vervelend vinden om online gevolgd te worden. In theorie besluit de gemiddelde consument daarom om een website niet meer te bezoeken nadat hij geïnformeerd is over cookies.
Toch kan niet zomaar gezegd worden dat de informatie over cookies ertoe leidt dat de internetgebruiker een website niet meer zal bezoeken. Dit komt omdat websites de informatie over cookies geven door middel van een privacyverklaring. Het is aangetoond dat privacyverklaringen niet geschikt zijn om de internetgebruiker goed te informeren over cookies. Daarom zal de gegeven informatie weinig invloed hebben op het besluit van een internetgebruiker om een website te bezoeken. Het verdient aanbeveling om privacyverklaringen te verbeteren, zodat internetgebruikers een beter geïnformeerde keuze over cookies kunnen maken. Als dit gerealiseerd wordt, zal een groot deel van de internetgebruikers waarschijnlijk besluiten om websites met cookies te vermijden. In dat geval kan het niet informeren over het gebruik van cookies als een misleidende omissie worden aangemerkt. Het is moeilijk vast te stellen in
hoeverre cookies belangrijk zijn voor het besluit van een consument om een website te bezoeken. Daarom is vervolgonderzoek op dit punt wenselijk.
Kan een dienst die als ‘gratis’ aangeprezen wordt een misleidende handelspraktijk zijn?
De handelspraktijk waar een dienst als ‘gratis’ wordt aangeprezen is getoetst aan nummer 20 van de zwarte lijst van de Richtlijn. Hierin staat dat diensten niet als gratis omschreven mogen worden wanneer de consument in feite op een andere manier betaalt. Hoewel het belang van persoonlijke data in dit onderzoek is beschreven, is het niet wenselijk om het betalen met data gelijk te stellen aan het betalen met geld. Dit zou een probleem opleveren, omdat de waarde van data niet uitgedrukt kan worden in een lokale valuta. Bovendien is het onduidelijk wie er rechthebbenden van data zijn. Er kan op dit moment niet gezegd worden dat de besproken handelswijze een misleidende handelspraktijk is op grond van nummer 20 van de zwarte lijst van de Richtlijn. Vervolgonderzoek is nodig om te bepalen hoe de waarde van data het beste uitgedrukt kan worden. Toch kan deze handelspraktijk onder omstandigheden misleidend zijn. Het weglaten van de informatie over cookies kan beschouwd worden als een misleidende omissie. Het beslissende criterium is dan wederom of de consument besluit een website niet meer te bezoeken wanneer hij op de hoogte is gesteld over het gebruik van cookies.
Kan het plaatsen van een cookiewall een agressieve handelspraktijk zijn?
Als laatste is beoordeeld of een cookiewall onder omstandigheden een agressieve handelspraktijk kan zijn. Dit is het geval indien de cookiewall de gemiddelde consument op ongepaste wijze beïnvloedt. Uit mijn onderzoek is gebleken dat bedrijven met een machtspositie dit vaker doen dan bedrijven zonder machtspositie. Wanneer een consument een alternatieve website kan bezoeken, zal hij zich minder snel gedwongen voelen om de cookiewall te accepteren. Bovendien is geconstateerd dat de machtspositie van een bedrijf gerelateerd is aan zijn omvang. Hoe groter en belangrijker een bedrijf voor de consument is, hoe minder hij het een reële optie acht om over te stappen naar de concurrent zonder cookiewall. Een cookiewall kan dus onder omstandigheden een agressieve handelspraktijk zijn op grond van de richtlijn.
6.2 Conclusie en aanbevelingen
In dit onderzoek is stapsgewijs tot een antwoord op de hoofdvraag gekomen. Er zijn drie handelspraktijken van bedrijven onderzocht, die gebruikt worden om persoonlijke data van internetgebruikers te verkrijgen. Hierbij is beschreven hoe deze handelspraktijken bijdragen aan informatie-asymmetrie. Uit de individuele toetsing van deze handelspraktijken is gebleken dat ze alle drie onder omstandigheden als oneerlijke handelspraktijk gekwalificeerd kunnen worden. Hierdoor kan geconcludeerd worden dat behavioural targeting onder omstandigheden ook een oneerlijke handelspraktijk kan zijn. Dit leidt tot de algemene conclusie dat de Richtlijn bescherming aan de consument kan bieden tegen informatie-asymmetrie bij behavioural targeting. De taak ligt nu bij de ACM om een methode te ontwikkelen ten aanzien van handelspraktijken bij het verwerken en verzamelen van persoonsgegevens, die als oneerlijke handelspraktijken aangemerkt zouden kunnen worden.
Om de bescherming van de consument op grond van de Richtlijn te verbeteren, dient het aanbeveling dat een aantal aspecten uit de bepalingen van de Richtlijn nader onderzocht worden. Hierdoor zouden handelspraktijken die gebruikt worden voor behavioural targeting sneller als oneerlijke handelspraktijk aangemerkt kunnen worden. Allereerst is het moeilijk te bepalen in hoeverre cookies belangrijk zijn voor het besluit van een consument om een website te bezoeken. Dit wordt onder andere verklaard doordat privacyverklaringen niet geschikt zijn om consumenten goed te informeren over cookies. Vervolgonderzoek is vereist naar de impact van privacyverklaringen op de bewustwording van cookies bij de consument. Bovendien zou ik het aanraden om de eisen van privacyverklaringen aan te scherpen. Hierdoor kunnen internetgebruikers een daadwerkelijk geïnformeerde keuze maken over cookies en zal het niet informeren over cookies vaker als misleidende omissie gekwalificeerd worden. Daarnaast is vervolgonderzoek vereist om de mogelijkheden rondom het betalen met data vast te stellen. Aangezien steeds meer bedrijfsmodellen gebaseerd zijn op de uitwisseling van persoonlijke data, is het wenselijk om consumenten op dit punt te beschermen. Daarom is het een verbetering voor de consument als er een manier wordt gevonden dat het betalen met geld gelijk geschakeld kan worden aan het betalen met data. Het is dan namelijk onder alle omstandigheden misleidend als een bedrijf een dienst aanprijst als ‘gratis’, terwijl de consument in werkelijkheid betaalt met zijn persoonlijke data.
Literatuurlijst Boeken
Verkade 2009
D. W. F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009
Dissertaties
Zuiderveen Borgesius 2014a
F.J. Zuiderveen Borgesius, Improving Privacy Protection in the area of Behavioural
Targeting (diss. Amsterdam UvA), Kluwer: Deventer 2014.
Artikelen Akerlof 1970
G.A. Akerlof, ‘The Market for ‘’Lemons’’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism’, The Quaterly Journal of Economics 1970, Vol. 84, No.3, p. 488-500. Acquisti & Grossklags 2007
A. Acquisti & J. Grossklags, ‘What Can Behavioural Economics Teach Us About Privacy?’ in: A. Acquisti e.a. (red.) Digital Privacy: Theory, Technologies and
Practices, London: Taylor and Francis Group 2007, p. 363-377.
Broekman 2005
M.F.H. Broekman, ‘’De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken‟, TvC 2005-5, p. 175 - 186.
Van Eijk 2016
N. Van Eijk, ‘Een normatief toetsingskader voor gegevensverwerking’, NJB 2016/1072, p. 1528 – 1533.
Helberger 2013a
N. Helberger, ‘Freedom of expression and the Dutch cookie-wall’, Conference paper, mei 2013, p. 1-22.
Helberger 2013b
N. Helberger, ‘Form matters: informing consumers effectively’, Study commissioned
by BEUC 2013, the European Consumer Organisation, p. 5-50.
Helberger 2016
N. Helbercher, ‘Profiling and targeting consumers in the Internet of Things – A new challenge for consumer law’, in: R. Schulze & D. Staudenmayer (red.), Digital
Revolution: Challenges for Contract Law in Practice, Baden: Nomos, 2016, p. 135-
161.
Hoofnagle e.a. 2012
CJ, Hoofnagle e.a., ‘Behavioural Advertising: The Offer You Cannot Refuse’,
Harvard Law & Policy Review 2012, Vol. 6, p. 273-296.
C. Hoofnagle & J. Whittington, 'Free: accounting for the costs of the Internet's most popular price', University of California Law Review 2014, p. 606 -670.
Kannekens & van Eijk 2016
E. Kannekens & N. Van Eijk, ‘Oneerlijke handelspraktijken: alternatief voor privacy- handhaving’, Mediaforum 2016/04, p. 102-109.
Marotta-Wurgler 2011
F. Marotta-Wurgler, ‘Will Increased Disclosure Help? Evaluating the
Recommendations of the ALI’s Principles of the Law of Software Contract’,
University of Chicago Law Review 2011, Vol. 78, p. 165-186.
McDonald & Cranor 2008
A.M. McDonald & L.F. Cranor, ‘The Cost Of Reading Privacy Policies’, I/S: A
Journal of Law and Policy for the Information Society 2008, p. 540-565.
Prins 2016
C. Prins, ‘Je geld of je gegevens’, NJB 2016/339, afl. 7. Richards 2008
N. Richards, ‘Intellectual privacy’, Texas Law Review 2008, Vol. 87, 387. Samuelson & Zeckhauser 1988
W. Samuelson & R. Zeckhauser, ‘Status Quo Bias in Decision Making’ Journal of
Risk and Uncertainty 1988, p. 7-59.
Solove & Hartog 2014
Daniel Solove, and Woodrow Hartzog, ‘The FTC and the New Common Law of Privacy’, Columbia Law Review 2014, p. 583-‐676.
Van der Sloot 2011
B. van der Sloot, ‘Het plaatsen van cookies ten behoeve van behavioural targeting vanuit privacyperspectief’, Privacy & Informatie 2011, afl. 2, p. 62-70.
Villa, Greenstadt & Molnar 2004
T. Vila, R. Greenstadt & D. Molnar, ‘Why We Can’t be Bothered to Read Privacy Policies. Models of Privacy Economics as a Lemons Market’ in: L.J. Camp en S. Lewis (red.) 2004, Economics of Information Security, Heidelberg: Springer 2004, p. 403–407.
Zuiderveen Borgesius 2014b
F. Zuiderveen Borgesius, ‘Behavioural sciences and the regulation of privacy on the Internet’, in: A-L. Sibony & A. Alemanno (red.), Nudging and the Law – What can
EU Law learn from Behavioural Sciences 2014, Hart Publishing, p. 1-39.
Zuiderveen Borgesius 2015
F. Zuiderveen Borgesius, ‘Privacybescherming online kan beter: De mythe van geïnformeerde toestemming’, NJB 2015/14, nr. 680, p. 878 – 883.
Europese stukken
Special Eurobarometer 359 2011
Special Eurobarometer 359, ‘Attitudes on Data Protection and Electronic Identity in the European Union, June 2011
Europese Commissie 2016
Europese Commissie, ‘Guidance on the implementation of directive 2005/29/EC on unfair commercial practices’, SWD(2016), 163
Article 29 Data Protection Working Party Article 29 Working Party 2010, WP 171
‘Opinion 2/2010 on online behavioural advertising’ (WP 171), 22 June 2010. Article 29 Working Party 2011, WP 187
‘Opinion 15/2011 on the definition of consent’ (WP 187) 13 July 2011. Article 29 Working Party 2012, WP 194
‘Opinion 04/2012 on Cookie Consent Exemption’ (WP 194), 7 June 2012. Article 29 Working Party 2013, WP 202
‘Opinion 02/2013 on apps and smart devices’ (WP 202) 27 February 2013. Article 29 Working Party 2013, WP 208
‘Opinion 02/2013 providing guidance on obtaining consent for cookies’ (WP 208) 2 October 2013.
Rechtspraak
HvJ EU 16 juli 1998, C-‐210/96 (Gut Springenheide)
HvJ EU 19 december 2013, C-‐281/12 (Trento Svillupo srt, Centrale Adriatica Soc.
Coop. Arl v Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato)
Wetgeving
Richtlijn 2011/83/EG (Europese richtlijn consumentenrechten) Richtlijn 2005/29/EG (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) Richtlijn 2009/136/EG (e-Privacy)
Richtlijn 95/46/EG (Bescherming en vrije verkeer persoonsgegevens)
Overig
Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3.
Jaarverslag Autoriteit Persoonsgegevens 2015; beschikbaar op:
https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/sites/default/files/atoms/files/ap_jaarverslag_201 5.pdf