Net als de huidige wetgeving beoogt de e-Privacyverordening consumenten in staat te stellen een geïnformeerde keuze te maken omtrent de acceptatie van cookies. Er wordt hiermee vastgehouden aan het informatieparadigma. Hoe meer informatie verstrekt wordt aan de consument, hoe beter deze in staat zou zijn om een betekenisvolle keuze te maken omtrent de acceptatie van cookies.203 Dit blijkt in de praktijk niet effectief en vanuit gedragsstudies zijn verschillende problemen gesignaleerd die het maken van een betekenisvolle keuze door de consument belemmeren.204 Het informatieparadigma als uitgangspunt lijkt in ieder geval niet de oplossing om consumenten kennis en controle te verschaffen over de persoonlijke
informatie.
Het vereiste van geïnformeerde toestemming heeft eerder als gevolg gehad dat de belangen van consumenten niet centraal staan, maar dat bedrijven alles proberen om de toestemming van de consument te verkrijgen om aan de wetgeving te voldoen. Bedrijven spelen hierbij in op de psychologische fenomenen die van invloed zijn op het keuzegedrag van consumenten en hebben allerlei manieren gevonden om de consument te bewegen naar de acceptatie van de cookies. Waarschijnlijk zal de EPV net als de huidige cookiewetgeving daarom voordelig uitpakken voor bedrijven, met een gebrekkige bescherming van de privacy van de consument als gevolg.
Puur bekeken vanuit de privacy van consumenten zal de Europese wetgever daarom een andere kant op moeten gaan met de cookiewetgeving. Mijns inziens moet de wetgever af van het uitgangspunt van geïnformeerde toestemming. De vraag is hoe de regelgeving omtrent cookies er dan wel uit zou moeten zien. Ik erken dat de perfecte en complete
oplossing niet voor de hand ligt. Wel zal ik twee mogelijke paden schetsen voor de wetgever.
Paternalisme
De wetgever kan kiezen voor een paternalistische benadering. Deze benadering houdt in dat de wetgever privacy keuzes strikt gaat reguleren. De wetgever ontneemt de keuzevrijheid van consumenten om ze te beschermen tegen zichzelf en het maken van slechte keuzes. Het idee achter deze benadering is dat de wetgever beter in staat is dan de consument zelf om keuzes te maken die in het belang zijn van de consument.205
203 Oehler & Wendt 2017. 204 Solove 2013, p.1880. 205 Marella 2006, p.262.
Een veel geuite kritiek op deze benadering is het feit dat de consument de
keuzevrijheid en daarmee autonomie wordt ontnomen. Daarbij bestaat het gevaar dat het paternalisme over gaat in perfectionisme.206 Het idee achter het perfectionisme is dat het ingrijpen van de overheid gerechtvaardigd kan worden doordat consumenten een verkeerd idee hebben van wat goed voor ze is. Binnen deze benadering bepaalt de wetgever wat goed is voor consumenten en wordt de vrijheid van burgers om zelf hun leven vorm te geven
beperkt.207
Solove brengt tegen deze kritiek op het paternalisme in dat consumenten over het algemeen helemaal geen behoefte hebben de privacy zelf te reguleren, maar er liever op vertrouwen dat dit wordt gedaan en dat ze beschermd worden.208 Daarnaast is er naar mijn mening op dit moment ook geen sprake van een daadwerkelijke keuzevrijheid omdat
consumenten in de praktijk niet in staat zijn om een betekenisvolle keuze te maken. Mensen delen frequent en op grote schaal persoonlijke data, zonder dat dit per se in hun eigen belang is. Bedrijven doen er alles aan om consumenten te bewegen naar de acceptatie van cookies, wat strikte regelgeving om dit tegen te gaan kan rechtvaardigen.209 Ook Kant beschouwt het feit dat de keuzevrijheid van de consument meestal leidt tot irrationele keuzes als een rechtvaardiging voor paternalistische regelgeving. Alhoewel het paternalisme zou kunnen leiden tot een perfectionistische benadering, kan regelgeving die de persoonlijke autonomie beperkt een rationeel eindresultaat voor de consument tot stand brengen.210
Met de paternalistische oplossing wordt het belang van de bescherming van de privacy van consumenten verkozen boven de belangen van het bedrijfsleven. Aangezien bedrijven voor hun inkomsten afhankelijk zijn van tracking cookies, zal het gratis aanbieden van internetdiensten onder deze benadering wellicht onmogelijk worden. Dit hoeft echter niet per se problematisch te zijn. Misschien zouden consumenten wel bereid zijn iets te betalen voor het gebruik van internetdiensten wanneer dit betekent dat hun privacy beschermd wordt. Als consumenten zouden beseffen hoeveel ze nu betalen in de vorm van persoonsgegevens, kan ik me niet voorstellen dat de bereidheid er niet zou zijn om in plaats daarvan een klein bedrag in geld te betalen. 206 Marella 2006, p.269. 207 Marella 2006, p.269. 208 Solove 2013, p.1901. 209 Solove 2013, p.1895 210 Cholbi 2013.
Libertarisme
Helemaal aan de andere kant van het spectrum staat het libertarisme. Het uitgangspunt hierbij is de autonomie en keuzevrijheid van mensen, met zo min mogelijk ingrijpen door de
wetgever. Er valt wat voor te zeggen dat we de gevolgen van de digitalisering en
technologische ontwikkelingen simpelweg moeten accepteren als samenleving. Tegenwoordig leven we in een wereld waarin mensen al hun persoonlijke informatie maar al te graag met anderen lijken te delen, of hier niets tegen kunnen doen. Wellicht moeten we accepteren dat cookies bestaan en dat persoonsgegevens gedeeld worden.
Zo stelt Solove dat mensen voortdurend beslissingen maken die niet geheel in hun eigen voordeel zijn.211 De wetgever kan nou eenmaal niet alle mogelijk schadelijke dingen verbieden en laat op veel gebieden de keuzevrijheid aan de consument. Zo is ook bij de regelgeving op het gebied van potentieel gevaarlijke activiteiten zoals roken en drinken de keuzevrijheid overgelaten aan de consument zelf.
Minimale wetgeving omtrent cookies zal waarschijnlijk als gevolg hebben dat de meeste consumenten cookies accepteren en is daarom gunstig voor het bedrijfsleven. Met het plaatsen van cookies kunnen bedrijven hun verdienmodel in stand houden en de
internetdiensten gratis blijven aanbieden. Met deze benadering wordt de voorkeur gegeven aan de belangen van het bedrijfsleven boven de privacy van consumenten.
Nudging
Mijns inziens zou de wetgever ergens in het midden van het spectrum moeten gaan zitten en een mix van regulatie en keuzevrijheid moeten nastreven. Volgens Thaler en Sunstein is het gebruik van nudging door de wetgever een compromis tussen paternalisme en libertarisme.
Nudging houdt in dat keuzes op een bepaalde manier worden vormgegeven, waardoor het
gedrag van de consument wordt beïnvloed, met als doel om het welzijn van zowel de samenleving als de individu te verbeteren.212 Op dit moment wordt nudging voornamelijk gebruikt door bedrijven om de consument te bewegen richting de acceptatie van cookies.
Een mogelijkheid is dat de wetgever gebruik gaat maken van nudging en regelgeving opstelt die ervoor zorgt dat de consument wordt bewogen naar een bepaalde standaard privacy-keuze. Ook Solove is van mening dat het gebruik van nudging een acceptabel
211 Solove 2013, p.1897. 212 Thaler & Sunstein 2009.
compromis is tussen het gevaar van paternalisme en de inefficiëntie van de keuzevrijheid.213
Nudging beïnvloedt de keuze van consumenten wel, maar in beperkte mate.
Een voorbeeld waarbij nudging succesvol is gebleken is de regelgeving omtrent
donorregistratie. Orgaandonor als standaardoptie heeft wereldwijd geleid tot een grote stijging van de hoeveelheid mensen die zich als donor registreert.214 Ook in Nederland zal vanaf juli 2020 registratie als donor de standaardoptie zijn. Voor wie zelf geen keuze maakt, wordt de keuze dus door de wetgever gemaakt.215
Hoe de regelgeving omtrent cookies precies moet worden vormgegeven, vereist verder onderzoek en valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek. Van belang acht ik in ieder geval dat de wetgever afstand doet van geïnformeerde toestemming als hoofdregel en
psychologische inzichten laat meespelen bij het opstellen van nieuwe wetgeving.
213 Solove 2013, p.1901.
214 Micklitz, Sibony & Esposito, p.110.
215 https://www.groene.nl/artikel/je-houdt-je-hart-vast-orgaandonatie-de-overheid-geeft-een-duwtje-in-de- verkeerde-richting