Eén van beginselen van de Nederlandse strafvordering is dat een rechterlijke uit-spraak pas ten uitvoer kan worden gelegd als die onherroepelijk is geworden (art. 557 lid 1 Sv). De ratio daarvan is dat de grondslag voor overheidsoptreden ondub-belzinnig door de rechter moet worden vastgesteld. Als die grondslag later niet aan-wezig blijkt te zijn, omdat een hogere rechter tot een ander oordeel komt, zijn er niet
veel mogelijkheden voor het compenseren van het nadeel aan de betrokkene.77 De-ze regel sluit aan bij wat hierboven is betoogd naar aanleiding van de regeling van de voorlopige hechtenis: overheidsbemoeienis die vergaand in het leven van de burger ingrijpt, en zeker bemoeienis die neerkomt op vrijheidsbeneming, moet met terug-houdendheid worden toegepast. Daarnaast wordt er door het doorkruisen van de re-gel van art. 557 lid 1 Sv, reeds een start gemaakt met de executie van een rechterlij-ke uitspraak, terwijl de schuld van de verdachte nog niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld en er dus feitelijk geen ‘titel’ is voor het van overheidswege ingrijpen in het leven van de burger.
Een mogelijke oplossing voor het ontstaan van ongewenste toezichtloze perioden zou kunnen zijn dat, in weerwil van de regel van art. 557 lid 1 Sv, in de praktijk toch wordt gestart met het ten uitvoer leggen van de maatregel tbs met voorwaarden, ook al staat de beroepstermijn nog open of is de verdachte in hoger beroep gegaan. Een dergelijke uitzondering wordt in het tweede lid van art. 557 Sv gemaakt voor uitspra-ken die bij verstek zijn gedaan. Ook de bijkomende straf van ontzetting van bepaalde rechten is uitvoerbaar op het moment dat de rechterlijke uitspraak onherroepelijk is geworden (art. 31 lid 2 Sr jo art. 28 lid 1 onder 3 Sr). De huidige praktijk rond het vor-deren, opleggen en ten uitvoer leggen van de maatregel tbs met voorwaarden heeft een intensief karakter: er worden rapportages van gedragsdeskundigen aange-vraagd, evenals een zogenoemd maatregelrapport van de reclassering, waarin zo concreet mogelijk wordt aangegeven welk behandeltraject voor de verdachte het meest geschikt is.78 Eventueel wordt de verdachte in dit stadium al uitgenodigd voor een intakegesprek met een instelling voor geestelijke gezondheidszorg en soms is er zelfs al sprake van een proefopname. Een wijziging van art. 557 Sv zou bij deze (in-tensieve) praktijk kunnen aansluiten door ook zaken als een toezichtopdracht en een financieringsgarantie voor de reclassering te regelen. Belangrijk voordeel van deze oplossing is dat ze in alle gevallen van toezichtloze perioden kan worden toegepast, terwijl dat bij de andere hierboven genoemde mogelijkheden niet zo is.
Een belangrijk nadeel van deze oplossing is evenwel dat de rechtsmiddelenregeling onderdeel uitmaakt van een zorgvuldige strafrechtspleging. Zoals eerder is aange-haald, kunnen in het strafproces (vergaande) inbreuken op de rechten van burgers worden gemaakt. De rechtsmiddelenregeling geeft de burger een mogelijkheid op te komen tegen (diep in zijn leven ingrijpende) beslissingen die de rechterlijke instanties hebben genomen.79 In de situatie dat een uitspraak onmiddellijk uitvoerbaar is, heeft de veroordeelde wel de mogelijkheid tegen een beslissing op te komen, maar gaat desalniettemin de executie van de door hem aangevochten uitspraak van start. Een dergelijke gang van zaken maakt dus, zoals hierboven al aangegeven, een inbreuk op de onschuldpresumptie, doordat de verdachte beschouwd wordt als een
77 Zie ook de overwegingen van de minister van Justitie naar aanleiding van Kamervragen over de wettelijke mogelijkheden ter voorkoming van incidenten zoals de Doetinchemse doodslagzaak, Kamerstukken II, 2004-205, 29 452, nr. 19.
78 Zie de Aanwijzing TBS met voorwaarden en voorwaardelijke beëindiging dwangverpleging, voetnoot 17 hierboven.
79 Zie G.J.M.Corstens, a.w., p. 750-751. Corstens parafraseert de dissertatie van De Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken. Arnhem: Gouda Quint, 1989.
deelde in plaats van als een verdachte. Onderdeel van de onschuldpresumptie is, zoals ook hierboven bij de voorlopige hechtenis aan de orde is gekomen, dat de ver-dachte niet wordt onderworpen aan ‘irreparabele maatregelen’ en dat is nu juist wat er wél gebeurt bij een vonnis dat onmiddellijk uitvoerbaar is. Een zachter argument dat daar tegenover gesteld kan worden is dat het niet ondenkbaar is dat de tot tbs met voorwaarden veroordeelde (al dan niet als gevolg van het intensieve voortraject voorafgaand aan het onderzoek te terechtzitting) zich realiseert dat behandeling van zijn problemen wenselijk is, hetgeen maakt dat het (ver)snel(d) starten van het toe-zicht door hem als relatief weinig belastend zal worden ervaren.80 Bovendien is voor de toepassing van de maatregel tbs met voorwaarden verplicht dat de verdachte in-stemt met de voorwaarden. De inbreuk op de onschuldpresumptie door alvast een start te maken met de executie van de tbs maatregel is om deze reden dan mogelijk minder ernstig. Bij deze redenering past evenwel de kanttekening dat de verdachte die niet instemt met de voorwaarden waaronder de tbs-maatregel ten uitvoer wordt gelegd, een tbs met bevel tot verpleging riskeert. De vraag is dus hoe authentiek de instemming van de verdachte is (heeft hij of zij daadwerkelijk iets te kiezen, of gaat het om de beste keuze tussen twee kwaden?) en vervolgens hoe de onschuldpre-sumptie zich verhoudt tot de (beperkte) keuzevrijheid van de betrokkene. Een laatste mogelijkheid binnen het kader van straf- en strafprocesrecht is de ge-dragsdeskundigen of de Reclassering te vragen in hun advies- respectievelijk maat-regelrapportage aan te geven of een toezichtloze periode bij de desbetreffende ver-dachte verantwoord is. Indien de rechter in de rapportage leest dat een toezichtloze periode onverantwoord is en hij tevens weet dat de vrijheidsbenemende straf of maatregel die hij redelijkerwijs kan opleggen niet langer is dan de tijd die de verdach-te al in voorlopige hechverdach-tenis heeft doorgebracht (anticipatiegebod, art. 67a lid 3 Sv), zou hij af kunnen zien van het opleggen van tbs met voorwaarden en in plaats daar-van een (langere) gedaar-vangenisstraf of tbs met dwangverpleging kunnen opleggen. Een bezwaar tegen deze oplossing is dat de keuze voor een sanctie niet (hoofdzake-lijk) af dient te hangen van de vraag of een toezichtloze periode verantwoord is. Tbs met voorwaarden dient een ander doel dan ‘gewone gevangenisstraf’. De keuze voor tbs wordt gemaakt omdat behandeling van de verdachte van belang wordt geacht. Door in plaats daarvan een langere gevangenisstraf op te leggen, wordt hieraan voorbijgegaan. Het alternatief tbs met dwangverpleging is mogelijk een te zware sanctie in de gevallen waarbij in principe tbs met voorwaarden de meest passende maatregel lijkt.
Ten behoeve van een zo scherp mogelijke selectie van tot tbs met voorwaarden ver-oordeelden voor wie toezicht op deze wijze georganiseerd kan worden, zou de aan-passing van art 557 lid 1 Sv gepaard dienen te gaan met een nadere regeling (bij amvb) waarin deze maatregel voorbehouden blijft aan die personen bij wie de ge-dragsdeskundigen of de reclassering een toezichtloze periode niet verantwoord
80 Zie Trouw, 22 april 2008: “Tbs-er eist opname omdat hij een groot gevaar is”, over een tot tbs met voorwaar-den veroordeelde man die op vrije voeten was en in een civiel geding opname in een forensisch psychiatri-sche kliniek probeerde af te dwingen.
ten, maar voor wie reclasseringstoezicht juist wel een afdoende middel is om de maatschappelijke veiligheid te garanderen.