Rechtbank Arnhem – in een vonnis van later datum – oordeelt anders en deneert dat als volgt:
‘Naar het oordeel van de rechtbank is de zinsnede ‘Ja, ik heb de brochure gelezen [etc]’ geen algemene voorwaarde in de zin van de wet. Die zinsnede kan immers niet worden be-schouwd als een beding dat mede de inhoud van de rechten en verplichtingen binnen de contractuele relatie tussen partijen bepaalt. Al ware dat anders, naar het oordeel van de rechtbank wordt door die zinsnede ook niet de bevoegdheid van [eiser] om bewijs te
leve-last ten nadele van [eiser] gewijzigd, als bedoeld in artikel 6:236 aanhef en sub k BW
tbank Amsterdam daarentegen oordeelt over een identieke clausule: ‘Volgens het bepaalde in artikel 6:236 aanhef en onder k BW wordt echter, in de verhou-ding van Labouchere als professionele wederpartij tot [eiseres] als consument, als onrede-lijk bezwarend aangemerkt een in algemene voorwaarden opgenomen beding van Labou-chere dat de uit de wet voortvloeie
zen (..)” is een zodanig beding.’68
Ik houd de visie van rechtbank Arnhem voor juist. De bepaling is immers niet bestemd om van de desbetreffende overeenkomst deel te gaan uitmaken.69 Met andere woorden: deze bepaling valt niet onder het definitiebegrip algemene voorwaarden van artikel 6:231 onder a BW. Zoals eerder opgemerkt is één van de oogmerken van afdeling 6.5.3 BW het versterken van de rechtsbescherming van de wederpartij tegen onereuze algemene voorwaarden. In dat licht bezien lijkt het oordeel van rechtbank Arnhem daarmee in strijd. Echter, de definitie-bepaling is de ‘poort’ tot afdeling 6.5.3 BW. Kan het beding niet als algemene voorwaarde worden gekwalificeerd, dan zijn de bepalingen van afdeling 6.5.3 BW daarop niet van toepassing. Uiteindelijk gaat h
waarden waarnaar wordt verwezen toepasselijk zijn.
2.4 Drie onvoorz
2.4.1 Algemeen
69. Artikel 6:232 BW is een wetsartikel dat een indringende regel in zich bergt. Deze bepaling is moeilijk inpasbaar in de systematiek van het burgerlijk wetboek. Artikel 6:232 BW is de wettelijke basis voor gebondenheid aan al-gemene voorwaarden waarvan de wederpartij de inhoud niet kende.70 De wet-67 Rechtbank Arnhem 5 oktober 2005, LJN AN7390, zie ook in deze zin Rechtbank Arnhem 3
september, NJF 2004/8.
68 Rechtbank Amsterdam 12 november 2003, LJN AN7990.
69 Bovendien is aan geen van de twee situaties als omschreven na ‘hetzij’ in artikel 6:236 onder k BW voldaan.
gebracht dat indien de materiële toetsing van artikel 6:233 nder a BW hetzelfde is als die van artikel 6:248 lid 2 BW, dit laatste niet zo
e invoering van artikel 6:232 BW brengt echter ook een aantal andere effecten teweeg die bij de invoering daarvan niet voorzien zijn. Ik noem er
) gelden, is de wederpartij dan ook aan die branchevoor-aarden gebonden? Loos neemt zonder reserve aan van wel.72 Hij stelt hier- over
het complex van algemene voorwaarden is opgenomen in twee documenten, de wederpartij heeft ingestemd, via de achterdeur weer binnen
Loos
eerste set algemene voorwaarden, maar niet op algemene voorwaarden waarnaar wordt
gever heeft deze regel naar mijn mening op niet goed doordachte gronden ingevoerd. De regeling brengt immers ook mee dat er snelle gebondenheid bestaat aan bezwarende bedingen die niet onredelijk bezwarend zijn. Daaren-boven wordt een bepaalde groep wederpartijen wel aan de negatieve effecten van artikel 6:232 BW blootgesteld, maar kan deze groep van wederpartijen zich niet beroepen op de regeling van artikel 6:233 onder a BW omdat de wet deze groep daarvan uitsluit (zie artikel 6:235 BW). Hier kan overigens wel tegen worden in
o
veel uitmaakt.71 70. D
drie.
2.4.2 Het eerste effect: de doorverwijzing in algemene voorwaarden 71. In de rechtsliteratuur wordt gediscussieerd of een doorverwijzing in al-gemene voorwaarden naar andere alal-gemene voorwaarden onder het regime van artikel 6:232 BW valt Wanneer bijvoorbeeld een gebruiker in zijn waarden de clausule opneemt dat voor zover een onderwerp in de eigen voor-waarden niet is geregeld de bepalingen uit de algemene branchevoorvoor-waarden (met naam genoemd
w
het volgende:
‘In de praktijk komt het regelmatig voor dat in algemene voorwaarden wordt doorverwezen naar andere algemene voorwaarden. In de literatuur wordt een dergelijke doorverwijzing kritisch bejegend. Mölenberg merkt in dit verband op dat omdat algemene voorwaarden meestal ongelezen worden aanvaard, niet te snel mag worden uitgegaan van toepasselijk-heid van de voorwaarden waarnaar wordt verwezen, terwijl Wessels en Jongeneel verdedi-gen dat artikelen 3:33 en 3:35 BW meebrenverdedi-gen dat er in de regel van moet worden uitge-gaan dat de algemene voorwaarden waarnaar wordt ‘doorverwezen,’ niet van toepassing zijn geworden. Naar mijn mening zijn beide standpunten onjuist. (...) Door nu onderscheid te maken tussen het geval waarin alle bedingen in één document zijn opgenomen, en het geval waarin
wordt de discussie waarmee gelaten.’73
vervolgt met:
‘(…) Ik zie bovendien niet in waarom de aanvaarding wel betrekking zou hebben op de
71 Vgl. HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 (m.nt. JH).
72 Zie M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Boom Juridische uitgevers 2001, p. 19 e.v. 73 In feite betoogt de auteur hier hetzelfde, maar in een andere context, als ik in nummer 66 bepleit.
t geschaad wordt met gelding van algemene voorwaarden waarnaar wordt doorverwezen.’
regeling niet van toepassing op de bepaling. Er kan dus geen snelle
‘doorverwezen’. De wederpartij zal immers geen van beide sets algemene voorwaarden hebben gelezen, zodat de wederpartij ook nie
72. Hijma is terecht kritisch en houdt deze gedachtegang voor te mecha-nisch.74 Ik ga een stap verder en houd de visie van Loos voor onjuist (alsmede de visies van de door hem aangehaalde auteurs) om de meest voor de hand liggende reden.75 De clausule waarin naar algemene voorwaarden wordt ver-wezen is namelijk zelf geen algemene voorwaarde,76 omdat het beding zelf niet is opgesteld om in een overeenkomst te worden opgenomen.77 Het is na- melijk niet de bedoeling dat deze voorwaarde deel gaat uitmaken van de over-eenkomst maar alleen de toepassing regelt van de algemene voorwaarden waarnaar wordt verwezen. Wanneer hierover anders zou worden gedacht zouden alle verwijzingsclausules ook toetsbaar op hun inhoud worden.78 Dit zou dan meebrengen dat de inhoudstoetsing van de verwijzingsclausule zou verlopen via de inhoud van de algemene voorwaarden waarnaar is verwezen. Dit zou onlogisch zijn. Dergelijke verwijzingsclausules dienen dus niet als algemene voorwaarden te worden aangemerkt omdat zij niet vallen onder de definitie van artikel 6:231 onder a BW.79 Daar de clausule niet als algemene voorwaarde kan worden beschouwd, is de in artikel 6:232 BW neergelegde
74 Mon. Nieuw BW, B 55 (Hijma), Algemene voorwaarden, p. 27. Vgl. R.H.C. Jongeneel in: Alge-mene voorwaarden (Wessels/ Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p. 113, die ‘in de regel’ – op grond van de artikelen 3:33 en 3:35 BW – uit wenst te gaan van niet toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waarnaar wordt doorverwezen.
75 Vgl. Hof Den Haag in de collectieve actie ter zake van de algemene voorwaarden van Dell com-puters, Hof Den Haag 22 maart 2005, LJN AT1762 NJ: ‘65. Het Hof overweegt als volgt. (…) Ook het onder b) genoemde bezwaar treft doel. Doorverwijzing in de algemene voorwaarden naar andere niet nader genoemde algemene voorwaarden van anderen mist uit een oogpunt van consu-mentenbescherming voldoende duidelijkheid en levert strijd op met artikel 6:233 sub a BW. In zoverre is artikel 13 lid 2 AV dan ook onredelijk bezwarend voor consumenten.’ Het Hof behan-delt de clausule als een algemene voorwaarde, door deze aan artikel 6:233 onder a BW te toetsen. Dit lijkt mij niet juist.
76 Ditzelfde geldt voor de ontvangstclausules.
77 Vgl. Rechtbank Arnhem 17 mei 2006, LJN AY3872: ‘Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich hier niet voor. Berendsen heeft niet verwezen naar twee sets algemene voor-waarden, maar één set genoemd in de akte en afgedrukt op de achterkant daarvan. Deze set, de onder 2.2 bedoelde, maakt daarmee, naar Wetro erkent, deel uit van de overeenkomst. De verwij-zing in artikel 11.4 maakt de andere set, die niet (achter) op de akte was afgedrukt en niet overge-legd was, nog niet onderdeel van de overeenkomst.’
78 Ik wijs hier naar artikel 6:225 lid 3 BW. In dat artikel wordt gerefereerd aan de situatie waarbij aanbod en aanvaarding naar algemene voorwaarden verwijzen. Mocht de verwijzingsclausule nu ook als een algemene voorwaarde worden beschouwd dan zou de battle ook daarop betrekking hebben, hetgeen niet het geval is.
79 Vgl. Rechtbank Utrecht 3 september 2003, NJF 2004/11. Een verwijzing in de algemene voor-waarden naar ‘Barème Accident du Travail et Maladies professionelles’, werd niet beschouwd als een doorverwijzing naar algemene voorwaarden.
p:
heid aan de algemene voorwaarden waarnaar wordt doorverwezen, worden aangenomen.
Met betrekking tot deze clausules doet zich uiteraard nog het probleem voor dat wanneer de algemene voorwaarden waarnaar wordt verwezen niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, de wederpartij – mits aan haar dat recht toekomt – de vernietiging van die algemene voorwaarden kan in-roepen op basis van artikel 6:233 onder b BW.
2.4.3 Het tweede effect: uitleg
73. De vraag of algemene voorwaarden via Haviltex80 subjectief dienen te worden uitgelegd danwel via het arrest Fox/DSM81 meer objectief, staat ruim in de belangstelling.82
A-G Keus merkt in zijn conclusie voor het arrest van 3 juni 200583 hierover het volgende o
‘De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 november 2001, JOR 2002, 43, m.nt. B. Wessels onder JOR 2002, 45, overwogen dat in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aan-vaard dat bij de uitleg van een beding in algemene voorwaarden, bij de totstandkoming waarvan slechts de opsteller betrokken kan zijn, in beginsel slechts de bewoordingen van het beding, gelezen in het licht van de gehele tekst van de algemene voorwaarden, beslis-send zijn. Ook de opvatting dat onduidelijkheden in de bewoordingen van bedingen in al-gemene voorwaarden in beginsel ten gunste van de wederpartij dienen te worden uitgelegd, wordt in dat arrest door de Hoge Raad in haar algemeenheid niet als juist aanvaard. 2.4 Niettemin kan gelden dat aan de bedoelingen van de opsteller c.q. gebruiker van een beding in algemene voorwaarden bij de uitleg van dat beding geen zwaarwegende beteke-nis kan worden toegekend, voor zover die bedoelingen niet kenbaar zijn uit de
bewoordin-80 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635.
81 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (m.nt. Du Perron). Zie over dit arrest ook F.B.J. Grapperhaus, Ondernemingsrecht 2004/062, JAR 2004/83, SMA 2004, p. 263, JOR 2004/157 (m.nt. S.C.J.J. Kortmann). Zie ook JOR 2004/158, AV&S 2004/26, V. van den Brink, NbBW 2004, p. 78 en M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem, Contracteren, Boom Juridische uitgevers, 2004/4, p. 105 e.v.
82 In zijn arrest van 20 februari 2004, NJ 2005, 493, overwoog de HR dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang, terwijl aan beide uit-legmaatstaven de gedachte ten grondslag ligt dat bij de uitleg van een schriftelijk contract alle om-standigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis zijn. Ook bij toepassing van de Haviltex-norm heeft volgens laatstgenoemd arrest te gelden dat de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de in het betrokken geschrift belichaamde over-eenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoe-ling van de contracterende partijen uit dat geschrift niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.
83 HR 3 juni 2005, C04/090 HR. Zie hierover M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem in: Contracte-ren, Boom Juridische uitgevers, 2005/3, p. 67. Zie ook M.M. van Rossum, Uitleg van algemene voorwaarden in: Algemene voorwaarden (Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.)), Kluwer 2006, p. 47 e.v.
gen van het beding, gelezen in het licht van de gehele tekst van de algemene voorwaarden. Doorgaans heeft de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden op de in-houd daarvan geen invloed kunnen uitoefenen. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 20 februari 2004, RvdW 2004, 34, tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, (...). Deze door de Hoge Raad ontwikkelde gezichtspunten pleiten voor een – in beginsel – objectieve uitleg van bedingen in algemene voorwaarden. Er zijn omstandigheden denkbaar die anders kun-nen meebrengen, zoals een door de gebruiker van de algemene voorwaarden daarop gege-ven mondelinge of schriftelijke toelichting. In het onderhavige geval zijn dergelijke om-standigheden niet gesteld. Er kan derhalve van een objectieve uitleg worden uitgegaan.’
74. De A-G lijkt voor algemene voorwaarden een meer geobjectiveerde uitleg voor te staan dan thans gebruikelijk is en baseert dit op het arrest Fox/DSM. Wissink en ik hebben hierover opgemerkt dat de Hoge Raad in zijn oordeel deze aanpak niet met zoveel woorden overneemt, maar dat zijn arrest er wel bij past. Het kan een casusgebonden beslissing zijn.84 Een principe-uitspraak van de Hoge Raad, dat algemene voorwaarden in beginsel objectief moeten wor- den uitgelegd, is er nog niet. De opvattingen leken zich echter steeds meer in die richting te ontwikkelen.85 Echter, de Hoge Raad laat er in zijn arrest van 14 oktober 2005 geen twijfel over bestaan dat Haviltex86 uitgangspunt is bij be- oordeling van algemene (polis)voorwaarden.87
‘(...) gegeven uitleg van de betrokken polisvoorwaarden. Dienaangaande overweegt de Ho-ge Raad dat het Hof met juistheid heeft vooropHo-gesteld dat deze uitleg dient te Ho-geschieden met gebruikmaking van het zogeheten Haviltexcriterium (...).’
In een arrest van 23 december 2005, geeft de Hoge Raad aan dat:
‘Niet de bedoeling van de opstellers van de standaardakte is immers van belang voor de uitleg van een overeenkomst die schriftelijk is vastgelegd met gebruikmaking van die stan-daardakte, maar de bedoeling van de contracterende partijen.’88
84 M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem, Contracteren, Boom Juridische uitgevers, 2005/3, p. 68. 85 Vgl. B. Wessels, Drie vuistregels voor de uitleg van algemene voorwaarden, WPNR 6239 (1996),
p. 719–721.
86 Zie ook de conclusie van A-G Verkade voor HR 7 april 2006, C05/013 HR, RvdW 2006, 376: ‘3.6. Bij de uitleg van algemene voorwaarden dient volgens de jurisprudentie van de HR de Havil-tex-norm te worden toegepast. De ratio hiervan kan worden gevonden in het idee dat contractspar-tijen de mogelijkheid hebben om bij overeenkomst af te wijken of bepalingen van de algemene voorwaarden uit te sluiten en derhalve invloed hebben. In de literatuur worden wel kanttekeningen geplaatst bij toepassing van de Haviltex-norm op gestandaardiseerde contracten en – zoals in on-derhavige zaak ook het geval is – overeenkomsten die worden beheerst door algemene voorwaar-den. De middelen in onderhavige zaak geven echter geen aanleiding om hier verder op in te gaan, zodat ik volsta met de verwijzing naar de in de voetnoten genoemde literatuur.’
87 HR 14 oktober 2005, C04/177HR, NJ 2006, 117. Vergelijk HR 17 februari 2006, C04/322HR, LJN AU 9717, NJ 2006, 378 (Royal & Sun Alliance c.s. vs. Universal Pictures).
88 HR 23 december 2005, C04/294 HR, RvdW 2006, 17. De Hoge Raad formuleert in dat arrest overigens een uitlegregel voor een beding in een standaardakte zoals artikel 5.3 NVM-koopakte.
Hiermee wordt nogmaals bevestigd dat Haviltex het uitgangspunt is bij uitleg van algemene voorwaarden.
75. De vraag dient zich aan of er bij uitleg van algemene voorwaarden reke- ning met artikel 6:232 BW moet worden gehouden. Dit artikel zou vanwege de automatische wilsbinding van invloed kunnen zijn op de wijze waarop het Haviltex-criterium moet worden toegepast. De Hoge Raad legt in zijn hiervoor aangehaalde arrest van 20 februari 2004 nogmaals uit wat de norm van Haviltex precies inhoudt.89
‘In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad – daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten – over-wogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is gere-geld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval; het Havil-texarrest bevat tevens een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, wel-ke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt. (...) De hiervoor (...) weergegeven recht-spraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, ge-waardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.’
76. De vraag komt op, wat men met uitleg (van algemene voorwaarden) nastreeft. Du Perron geeft in zijn NJ-noot onder het voormelde arrest Fox/
SM helder een en ander weer. Hij merkt op: D
‘Wat wil men met uitleg?
Uitleg begint met de vraag wat men wil vaststellen. Komt het aan op de partijbedoeling, op de objectieve betekenis van de tekst of om iets anders? Het antwoord op die vraag gaat aan de keuze van de uitlegmethode vooraf. Zo kan men een CAO uitstekend uitleggen door de betekenis van de tekst vast te stellen voor de partijen die haar hebben opgesteld, en kan men bij een gewone overeenkomst partijen gebonden achten aan wat de woorden van de overeenkomst volgens het woordenboek betekenen. Dat het Nederlandse recht in beide ge-vallen voor een andere uitlegmethode kiest, komt doordat het een ander uitlegdoel voorop-stelt: bij de CAO-maatstaf komt het primair aan op de betekenis die niet bij het opstellen van de tekst betrokken derden aan de tekst mogen geven, terwijl het bij de Haviltex-maatstaf primair gaat om de verwachtingen van de contracterende partijen. Daarmee is niet gezegd dat met de keuze van het uitlegdoel de uitlegmethode geheel is bepaald. Zo kan men het erover eens zijn dat het bij de uitleg van een gewone schriftelijke overeenkomst aankomt op de betekenis die partijen eraan bij het opstellen toekenden, en toch van mening verschillen over de vraag welke waarde daarbij moet toekomen aan de tekst van het con-tract. (..) De gehanteerde uitlegmethode zal daarbij zelfs de verwachtingen van partijen mede kunnen bepalen: wie leeft in een stelsel waarin de tekst voorop staat, zal beseffen dat
89 Waarbij opvalt dat de Hoge Raad hierbij expliciet naar de maatstaven van redelijkheid en billijk-heid verwijst.
hij moet proberen al zijn verwachtingen in de tekst terecht te laten komen (...). Het uit-gangspunt bij Haviltex zijn de verwachtingen van partijen, maar binnen de Haviltex-maatstaf winnen de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht naar mate de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden.’
77. Hierbij kan echter in ogenschouw worden genomen dat in geval van uit-leg van algemene voorwaarden – wanneer de bepalingen van afdeling 6.5.3 BW van toepassing zijn – het gegeven dat de binding van de wederpartij aan niet gekende algemene voorwaarden voortvloeit uit een wetsbepaling (artikel 6:232 BW) niet anders dan kan meebrengen dat Haviltex in zo een geval niet in volle omvang kan worden toegepast bij de uitleg van algemene voorwaar-den. Eén ding staat vast; gedragingen van partijen spelen in het licht van Ha-viltex een belangrijke rol bij de in beginsel subjectieve uitleg. Wanneer de acceptatie van de wederpartij aan de algemene voorwaarden stilzwijgend tot stand komt terwijl deze stilzwijgende acceptatie vervolgens via de wet gebon-denheid aan algemene voorwaarden die de wederpartij niet kende oplevert, dan zou toepassing van de norm in het Fox/DSM-arrest moeten meebrengen dat de argumenten voor een (meer) objectieve uitleg van de algemene voorwaarden