Dossieropbouw bij disfunctioneren

Zoals hierboven genoemd is, wordt er in de jurisprudentie strenger gekeken naar de bewijsstukken die geleverd worden bij een aanvraag tot ontbinding. Er zal aannemelijk moeten worden gemaakt/bewezen moeten worden dat er aan de vereisten voor disfunctioneren is voldaan. Hierbij gaat het erom dat:

1. er sprake is van disfunctioneren;

2. herplaatsingsmogelijkheden onderzocht zijn;

3. de werknemer tijdig op de hoogte is gesteld van zijn disfunctioneren;

4. de werknemer gelegenheid heeft gekregen zijn functioneren te verbeteren;

5. er voldoende zorg is gegeven aan scholing en arbeidsomstandigheden.

Indien de werkgever wil aantonen dat er sprake is van disfunctioneren zal hij een goed opgebouwd dossier moeten kunnen overleggen aan de kantonrechter. Indien de kantonrechter bepaalt dat het dossier onvoldoende is, zal hij de ontbinding afwijzen. Het is dus belangrijk dat de werkgever alles goed schriftelijk bijhoudt en vroeg begint met het opbouwen van een ontslagdossier. Hieronder wordt toegelicht hoe de werkgever in een dossier kan aantonen dat er sprake is van disfunctioneren.

2.4.4.1 Functioneringsgesprekken

Om aan de eerste en derde vereiste voor disfunctioneren te voldoen zal de werkgever functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken met de werknemer moeten voeren. Ook als er geen sprake is van disfunctioneren zal de werkgever deze gesprekken moeten voeren.

Door deze gesprekken te voeren en te documenteren, kan er tijdens eventueel disfunctioneren ook worden aangetoond hoe het ging voordat de werknemer het niet meer lukte om aan de verwachtingen te voldoen. Tijdens deze gesprekken kunnen de werkgever en de werknemer met elkaar over onder andere het functioneren van de werknemer praten. De werkgever geeft aan wat de werknemer vanuit zijn visie goed en misschien minder goed doet. Ook is er plaats voor de werknemer om te vertellen hoe hij het vindt gaan en of er bijvoorbeeld knelpunten zijn waar hij tegenaan loopt.

In het geval van disfunctioneren is het belangrijk dat de werkgever dit ook meldt aan de werknemer tijdens een functioneringsgesprek. Het af en toe wijzen op handelingen die niet goed gaan of wanneer targets niet behaald worden, kan niet bewezen worden tegenover de kantonrechter indien dat niet schriftelijk vastgelegd wordt. Het is dus belangrijk dat dit in een functioneringsgesprek verteld wordt met eventueel een brief erbij met uitleg. De werkgever zal moeten uitleggen wat de verwachtingen zijn en hoe ze daar samen aan kunnen werken. Wat vervolgens het allerbelangrijkst is, is dat de werkgever een gespreksverslag maakt van het functioneringsgesprek en deze zelf, maar ook door de werknemer laat ondertekenen. Met deze

35

gespreksverslagen wordt de rode draad van het functioneren van de werknemer gevolgd. Naar aanleiding van deze verslagen kan ook worden gekeken waar het misschien mis ging en kan er worden besproken hoe een oplossing eruit kan zien. Een werknemer is echter niet verplicht om een gespreksverslag te ondertekenen. Het is verstandig om altijd na een functioneringsgesprek een gespreksverslag op te stellen en aan de werknemer te vragen om hem te bevestigen dat dit verslag een correcte weergave is van het gesprek. Werknemers kunnen weleens huiverig zijn met het ondertekenen van dit soort gespreksverslagen of het gewoonweg niet eens zijn met het onvoldoende functioneren. Indien de werknemer besluit om het gespreksverslag niet te ondertekenen, is het in ieder geval belangrijk dat de werkgever aan kan tonen dat de werknemer wel inzage in het gespreksverslag heeft gehad. Het is dus verstandig om deze per post of per mail naar de werknemer toe te sturen en dit op te nemen in het ontslagdossier.

Door het benoemen van de verwachtingen en doelen vanuit het functieprofiel en daarop geregeld te reflecteren over hoe de werknemer functioneert, kan aangetoond worden dat er op een gegeven moment sprake is van disfunctioneren (vereiste 1). Door alle functioneringsgesprekken te documenteren en te laten ondertekenen van kan worden aangetoond dat de werknemer tijdig op de hoogte is gebracht van zijn disfunctioneren (vereiste 3).

2.4.4.2 Verbetertraject

Op het moment dat de werknemer duidelijk in kennis is gesteld van zijn disfunctioneren, zal de werkgever hem de gelegenheid moeten geven om zich te verbeteren (vereiste 4). Dit is een vaag vereiste. Het lijkt alsof de werkgever de werknemer in ieder geval tijd moet geven na het bekend maken van het disfunctioneren, om zich te verbeteren. Maar is tijd geven voldoende?

De wetgever heeft gesteld bij de totstandkoming van de Wwz met betrekking tot de gelegenheid tot verbetering het volgende:

“(…) of de werkgever zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om hierin verbetering aan te brengen.”

De werkgever zal dus inspanningen moeten leveren om ervoor te zorgen dat de werknemer alle ruimte heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren.

Om aannemelijk te maken bij de kantonrechter dat er voldoende inspanningen zijn geleverd door de werkgever, is het documenteren van alle stappen ontzettend belangrijk. Tijdens het eerste gesprek waarbij het disfunctioneren wordt benoemd, kan gelijk het onderwerp verbetertraject aangekaart worden. Het is belangrijk dat er een duidelijk inzicht ontstaat over het functieprofiel van de werknemer, wat de verwachtingen daarbij zijn en welke aandachtspunten er zijn bij de werknemer. Ook dit moet allemaal in een gespreksverslag opgenomen worden. Vervolgens is het belangrijk dat er een plan van aanpak wordt gemaakt. Ook deze zal weer schriftelijk vastgelegd worden met handtekeningen van beide partijen. Alle evaluatiegesprekken zullen vastgelegd moeten worden in gespreksverslagen. Indien er sprake is van coaching of andere begeleiding zal

36

de begeleider ook gespreksverslagen moeten opmaken en beoordelingsformulieren moeten invullen. Alles wat kan, zal schriftelijk moeten worden aangetoond. Met vele schriftelijke verslagen en beoordelingen zal de werkgever meer kans hebben op het aannemelijk maken dat hij zich ingespannen heeft in de verbetering van de werknemer (vereiste 4).

2.4.4.3 Scholing/herplaatsing

Om aan te tonen dat de werknemer niet disfunctioneert vanwege dat er geen scholing is aangeboden door de werkgever, kan tijdens het verbetertraject cursussen en/of trainingen worden aangeboden. Zo laat de werkgever zien dat hij inspanningen verricht tot de verbetering van het functioneren van de werknemer en dat er mogelijkheid tot scholing gegeven is (vereiste 5). Wel moet het aantoonbaar zijn dat de werkgever dit heeft voorgesteld. De aanbieding voor cursussen en/of trainingen kunnen het beste opgenomen worden in de gespreksverslagen of per brief worden voorgesteld.

Het herplaatsen in een andere functie is wat ingewikkelder. Er moet aannemelijk worden gemaakt dat herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt (vereiste 2). Indien er vacatures open staan bij de werkgever, is het noodzakelijk dat in het verzoekschrift wordt beschreven waarom de werknemer niet zou passen in deze functie. Het niet in de rede liggen van herplaatsing zal bijvoorbeeld zo kunnen zijn op het moment de vertrouwensband is geschaad en van de werkgever niet kan worden verwacht dat de arbeidsovereenkomst langer in stand blijft. Dit zal de werkgever wel moeten onderbouwen. Een andere uitleg zou kunnen zijn dat in het ontwikkeltraject is gebleken dat de werknemer niet in voldoende mate beschikt over de competenties die van belang zijn in diverse vacatures, of dat de benodigde opleiding niet in afzienbare tijd kan worden gevolgd waardoor de vacaturen niet als passend te beoordelen zijn.

2.4.5 Tussenconclusie

De werkgever moet aannemelijk maken bij de kantonrechter dat er voldaan is aan de voorwaarden voor disfunctioneren. Hiervoor is het belangrijk dat de werkgever alle stappen welke worden gezet binnen het verbetertraject schriftelijk bijhoudt. Zeker omdat het functioneren over een langere tijd beoordeeld moet worden is het belangrijk dat alles goed wordt gedocumenteerd en, daar waar kan, ondertekend wordt met de handtekeningen van zowel de werkgever als werknemer.

37

HOOFDSTUK 3: RESULTATEN