In het Nederlandse recht zijn de systematiek en invulling van het nemo-tene-turbeginsel niet fundamenteel veranderd sinds 2000.86 De wetgever heeft geen substantiële veranderingen doorgevoerd die het nemo-teneturbeginsel raken. In een notitie uit 2001 heeft de minister de contouren geschetst van het nemo-teneturbeginsel, waarbij hij sterk aansluit bij de Europese recht-spraak. Het zwijgrecht is niet absoluut (zie John Murray) maar stelt wel de grens dat bewijs niet uitsluitend of hoofdzakelijk mag steunen op het zwijgen van verdachte (zie Averill). Het nemo-teneturbeginsel geldt vanaf de fase van een ‘criminal charge’; inlichtingenplichten zijn voor die fase toegestaan, al mogen onder omstandigheden de resultaten daarvan niet als bewijs worden gebruikt (zie Saunders) – waarbij de minister opmerkt dat de reikwijdte van deze uitsluiting moeilijk te bepalen is in de Nederlandse situatie omdat de manier van bewijsgebruik, met juryrechtspraak, een belangrijke rol speelde in Saunders. De minister karakteriseert (ook op basis van Saunders) het zwijgrecht als de kern van het nemo-teneturbeginsel en geeft aan dat het beginsel zich niet uitstrekt tot materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, waaronder documenten. Dat betekent onder andere dat maatregelen in het belang van het onderzoek (waarbij een verdachte bijvoor-beeld gedwongen kan worden aan een geuridentificatieproef of getuigencon-frontatie mee te werken) niet onder het nemo-teneturbeginsel vallen omdat het bewijs daarbij onafhankelijk van de wil van de verdachte wordt verkre-gen.87
Evenzo zet de Hoge Raad de bestaande lijnen van zijn nemo-teneturjurispru-dentie voort. Het uitgangspunt is nog steeds
‘dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem moge-lijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan artikel 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden ver-plicht tot het afleggen van een verklaring – het verschaffen van schrifte-lijke inlichtingen daaronder begrepen – omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd.’88
In deze uitspraak ging het om een zaak waarin een bedrijf, conform de voor-waarden die aan de milieuvergunning waren verbonden, meetgegevens had geleverd die vervolgens als bewijs werden gebruikt van milieuvervuiling. Dit is niet in strijd met het nemo-teneturbeginsel, omdat de gegevens zijn
gele-86 Voor een overzicht van de systematiek en invulling, zie Koops 2000, p. 35-51 en recenter Stevens 2008. 87 Kamerstukken II 2001-2002, 28 176, nr. 1.
verd in het kader van legitiem milieutoezicht (waarin er geen sprake is van een ‘criminal charge’). De meetgegevens mogen later worden gebruikt als bewijs in een strafzaak:
‘Deze gegevens vallen immers buiten het bereik van het recht dat een ver-dachte kan ontlenen aan art. 29 Sv en art. 6 EVRM om te weigeren infor-matie en opheldering aan de overheid te verschaffen die in een strafzaak tot bewijs tegen hem kunnen dienen (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 17 december 1996, no 43/1994/490/572, NJ 1997, 699, rov. 68 en 69).’89
Interessant is hierbij dat de Hoge Raad hier een ruime uitleg geeft aan het zwijgrecht, in de zin dat het niet alleen gaat om het weigeren te verklaren maar ook om het weigeren ‘informatie en opheldering’ te verschaffen. Vol-gens Stevens kan dit worden opgevat, in lijn met Funke en J.B., als een verbod op open vraagstellingen of visexpedities die ‘testimonial aspects’90 in zich bergen.91
De Hoge Raad motiveert overigens niet waarom de meetgegevens onafhan-kelijk van de wil van de verdachte bestaan; vermoedelijk spreekt dat vanzelf omdat meetgegevens van milieuwaarden vergelijkbaar zijn met alcoholme-ting van bloed, dat expliciet in het Saunders-criterium wordt genoemd als wilsonafhankelijk materiaal. Maar ook een intern rapport dat een bedrijf naar aanleiding van een incident heeft opgesteld mag onder omstandigheden worden gevorderd, ook als het een verklaring bevat die de (latere) verdachte zelf heeft opgesteld:
‘Beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, is immers of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwij-gen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat de ver-dachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet beslissend is. De Recht-bank had derhalve kennis moeten nemen van de inhoud van de docu-menten.’92
Het gaat dus vooral om de aard van een verklaring. Naarmate deze meer zegt over de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij het strafbare feit, zal deze de kern van de verklaringsvrijheid raken en zou het zwijgrecht zijn betekenis
89 Ibid., r.o. 6.5.2.
90 Denk aan handelingen die, hoewel feitelijk van aard, een verklarend element hebben, zoals het uitleveren van documenten waarbij verdachte impliciet het bestaan, de beschikkingsmacht of de authenticiteit van de docu-menten erkent; vgl. paragraaf 6.4.
91 Stevens 2007.
verliezen. Naarmate de verklaring meer feitelijk van aard is (of niets zegt wat in relatie tot het strafbaar feit van belang is), zal het zwijgrecht minder wor-den aangetast.93 Dat blijkt in zekere zin ook uit een arrest waarin wordt bevestigd dat de plicht voor de kentekenhouder om te zeggen wie bij een misdrijf achter het stuur zat (art. 165 WVW) alleen geldt voor kentekenhou-ders zolang zij niet verdachte zijn.94 De gedachte daarbij is dat een niet-ver-dachte kentekenhouder verklaart over een feit (wie bestuurde er?), terwijl een verdachte kentekenhouder verklaart over zijn eventuele betrokkenheid bij een strafbaar feit. Evenzo is het nemo-teneturbeginsel niet van toepassing wanneer iemand klaagt (ex art. 552a Sv) tegen een inbeslagneming als er op het moment van klagen nog geen ‘criminal charge’ is.95
Daarnaast maakt het ook uit in welke context een verklaring is afgelegd. Een verklaring van verdachte tegenover het Leger des Heils in het kader van een reclasseringsrapport dat voorlichting moet geven over de persoon, mag niet worden gebruikt als bewijs, ook niet als steunbewijs.96
Uit dit korte overzicht blijkt dat het Nederlandse recht rond nemo tenetur sinds 2000 niet substantieel is gewijzigd ten opzichte van de stand van zaken destijds, en dat sterk wordt aangesloten bij de rechtspraak van het Europese Hof. De Hoge Raad formuleert daarbij als maatstaf dat het gebruik van een verklaring (en in het verlengde daarvan (feitelijke) informatie en opheldering die elementen van een verklaring in zich bergen) in een strafzaak het zwijg-recht, en daarmee het recht zichzelf niet te belasten, niet van zijn betekenis mag ontdoen.
Wat die betekenis precies inhoudt, zegt de Hoge Raad daarbij overigens niet. Voor de doelstelling van dit onderzoek sluit ik aan bij de betekenis die Ste-vens geeft aan nemo tenetur, aangezien zij de meest diepgravende analyse heeft gemaakt van het beginsel in de huidige Nederlandse context.97 Stevens verklaart de verklaringsvrijheid als kern van het nemo-teneturbeginsel vanuit de ratio van de procesautonomie, dat wil zeggen de vrijheid van de verdachte om zijn procespositie te bepalen. De verdachte moet vrij zijn om al dan niet mee te werken aan het bewijs, althans voor zover hij invloed kan uitoefenen op de verkrijging en inhoud ervan. Die invloed hangt samen met een intellec-tuele inspanning; materiaal dat onafhankelijk van zijn wil kan worden verkre-gen, dat wil zeggen zonder dat de verdachte een intellectuele inspanning hoeft te leveren, mag wel worden afgedwongen. Immers, ‘[o]p de inhoud of samenstelling ervan kan de verdachte geen invloed uitoefenen. De proces-autonomie van de verdachte is in deze uitleg dan ook een intellectuele, inhoudelijke autonomie.’98 Bij het afdwingen van wilsonafhankelijke mede-93 Vgl. Hoge Raad CPG 11/03167 B, LJN BV3004, waarin de verdediging het gebruik van diverse gevorderde
ver-klaringen bestreed maar niet klaagde over het oordeel van de rechtbank dat in patiëntendossiers opgenomen gegevens betrekking hebben op buiten klager liggende, feitelijke en geobjectiveerde omstandigheden en daarom niet de verklaringsvrijheid aantasten.
94 HR 16 september 2008, LJN BD1707. Vgl. over deze wat gekunstelde constructie Koops 2000, p. 65. 95 HR 5 juli 2011, LJN BP5144.
96 HR 18 september 2007, LJN BA3610, r.o. 3.3. 97 Stevens 2005, 2008.
werking moeten echter wel de grenzen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht worden genomen (die bij Jalloh duidelijk waren overschreden, ook al hoefde Jalloh geen intellectuele inspanning te leveren om de cocaïne uit te braken).99 Het pressieverbod stelt daarom ook grenzen aan het meewerken door verdachten buiten de verklaringsvrijheid om. Kortom, het zwijgrecht wordt van zijn betekenis ontdaan als een verdachte wordt gedwongen een intellectuele inspanning te leveren die mogelijk invloed heeft op de samen-stelling of de inhoud van bewijsmateriaal, en het recht zichzelf niet te belas-ten wordt van zijn betekenis ontdaan a) als het zwijgrecht wordt uitgekleed of b) als er onnodige of disproportionele druk op de verdachte wordt uitgeoef-end om materiaal te verkrijgen.100