274. De Boetebeleidsregels bepalen dat ACM de boete vaststelt met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. ACM kan van de Boetebeleidsregels afwijken indien onverkorte
toepassing daarvan tot evidente onbillijkheid leidt.
275. Uit de duur van de overtreding, zoals vastgesteld in hoofdstuk 4 van dit besluit, volgt dat de mededingingsbeperkende handelingen in de onderhavige zaak voor het overgrote deel hebben plaatsgevonden in de periode waarin de Boetecode 2007 van toepassing was.192 Het
onderscheid tussen de Boetecode en de Boetebeleidsregels komt met name tot uiting bij het vaststellen van de ernstfactor: de Boetebeleidsregels bepalen dat de ernstfactor tussen de 0 en 5 worden vastgesteld, terwijl die bij de Boetecode wordt vastgesteld tussen 0 en 3. ACM ziet aanleiding om ten aanzien van de ernstfactor de Boetebeleidsregels toe te passen zoals de Boetecode zou worden toegepast. Dit betekent dat de maximale ernstfactor, conform de Boetecode, 3 bedraagt.
276. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. In dit verband komt, afhankelijk van het geval, onder andere betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken overtreders het (gezamenlijke) marktaandeel en de structuur van de markt. ACM houdt tevens rekening met de afbreuk of potentiële afbreuk aan het normale mededingingsproces en de weerslag op de economie die de betreffende gedraging in het algemeen heeft. De Boetebeleidsregels
onderscheiden ‘minder zware’, ‘zware’ en ‘zeer zware’ overtredingen (artikel 2.6, derde lid, van de Boetebeleidsregels).
192
NMa Boetecode 2007, naderhand nog gewijzigd bij besluit van 9 oktober 2007 in verband met de Wet van 28 juni 2007, houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet, Stb. 2007, 284 (Stcrt. 29 juni 2007, nr. 123; Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196).
Besluit
Openbaar
72
/77
277. ACM heeft vastgesteld dat sprake is van één enkele overtreding. De zwaarte van die overtreding wordt dan ook vastgesteld op basis van de overtreding in haar geheel. ACM is van oordeel dat de onderhavige gedragingen moeten worden gekwalificeerd als een zware overtreding.
278. De gedragingen betreffen een mededingingsbeperking die zeer direct ingrijpt op het
concurrentieproces. ACM heeft in vijf gevallen vastgesteld dat de betrokken ondernemingen daadwerkelijk hun offertes hebben afgestemd. Deze afstemming zag op een niet-onaanzienlijk deel van hun omzet. Betrokken ondernemingen hebben met de tariefafstemming de prijsstelling voor de offerteaanvragen rechtstreeks beïnvloed. Betrokken ondernemingen waren daardoor in staat een hoger tarief te offreren dan in een normale concurrentiesiutatie. Door de informatie-uitwisseling hebben betrokken ondernemingen de onderlinge concurrentiedruk verder kunnen verminderen. Met de uitgewisselde informatie hebben zij inzicht gekregen in de markt en onzekerheid over elkaars voorgenomen marktgedrag weggenomen. Betrokken ondernemingen hebben zodoende hun marktgedrag niet langer zelfstandig bepaald, zoals in een normale concurrentiesituatie het geval zou zijn.
279. Ten aanzien van de economische context waarin de gedragingen plaatsvonden laat ACM zwaar wegen dat betrokken ondernemingen belangrijke directe concurrenten van elkaar waren en een groot deel van de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten in koel- en of vrieshuizen in Nederland vertegenwoordigen. ACM neemt voorts in aanmerking dat de gedragingen plaatsvonden in een geconcentreerde markt. Dit maakt het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie ernstiger. ACM heeft tevens vastgesteld dat betrokken ondernemingen grote spelers zijn op het gebied van de opslag en verwerking van vruchtensappen en -concentraten in koel- en of vrieshuizen in Nederland.
280. Alles in aanmerking nemend is ACM van oordeel dat sprake is van een zware overtreding waarvoor een ernstfactor van 1,5 passend is.
6.3.1 Zienswijze H&S
281. H&S stelt dat ACM, in geval zij tot boeteoplegging overgaat, in aanmerking moet nemen dat de ernstfactor laag moet zijn omdat er geen of nauwelijks schade aan concurrenten, klanten of consumenten is toegebracht. Daartoe voert zij aan dat offertes die volgens ACM zijn afgestemd een klein deel van de in de periode van de overtreding uitgebrachte offertes betreffen, daarnaast zou de gestelde overtreding geen effect hebben gehad op de prijsvorming, en zou niet in alle
Besluit
Openbaar
73
/77
gevallen sprake zijn van daadwerkelijke afstemming.193
6.3.2 Reactie ACM
282. In de stellingen dat de overtreding geen effect heeft gehad op de prijsvorming en dat de
concurrentie niet zou zijn verstoord, ziet ACM geen reden om een lagere ernstfactor te hanteren. Zoals in hoofdstuk 4 reeds naar voren is gekomen, is het doel om hogere tarieven te kunnen bedingen één van de redenen geweest om over te gaan tot de gedragingen. De gedragingen hadden wel degelijk tot doel een effect te hebben op de prijsvorming in de markt.
283. ACM kan H&S niet volgen waar zij stelt dat de schade als gevolg van deze overtreding beperkt is te noemen, omdat de offertes die zijn afgestemd slechts een klein deel van de in de periode van de overtreding uitgebrachte offertes zouden betreffen. In hoofdstuk 3 heeft ACM immers vastgesteld dat de betrokken ondernemingen zijn overeengekomen om hun onderlinge concurrentie te beperken. Beide ondernemingen voelden zich vanaf 31 juli 2006 aan de afspraken gebonden. Bovendien kregen de betrokken ondernemingen door de gedragingen dusdanig inzicht in de markt, waardoor de onzekerheid over het commerciële en strategische beleid van de andere betrokken onderneming nog verder afnam en zij niet langer zelfstandig hun marktgedrag hebben bepaald. Dit heeft er tevens toe geleid dat partijen een verminderde prikkel hadden om te innoveren, de kwaliteit of service te verhogen of efficiëntieverbeteringen aan te brengen.
6.3.3 Conclusie
284. Hetgeen H&S heeft aangevoerd vormt geen aanleiding de overtreding minder ernstig te achten. Zoals hiervoor gesteld acht ACM een ernstfactor van 1,5 in deze zaak passend.
285. Na vermenigvuldiging van de boetegrondslag met de ernstfactor bedraagt de basisboete:
EUR 2.255.414
193