Conclusies betreffende uitkeringen aan aandeelhouders

In te brengen bestandddelen. Onder het recht van de RMBCA en in Delaware gelden in

beginsel geen beperkingen voor de vorm van de inbreng in natura. Onder de RMBCA betekent een keuze voor de inbreng van een recht op het verrichten van werk of diensten wel dat dit consequenties kan hebben voor wat betreft de overdraagbaarheid van de desbetreffende aandelen en het hierop te ontvangen dividend. In Australië dient een inbreng ‘money’s worth’ te vertegenwoordigen. Een inbreng van te verrichten werk of diensten voldoet aan dit vereiste (par. 2.1.4.1.).

Waardering van de inbreng. In de drie onderzochte rechtsstelsels is niet voorgeschreven dat

een inbreng in natura door een onafhankelijke deskundige gewaardeerd moet worden. Het is de taak van de bestuurders van de vennootschap te bepalen dat de waarde van de inbreng ‘adequate’ is. Opvallend is dat in Delaware en onder de RMBCA de door de bestuurders aan een inbreng in natura toegekende waarde beslissend is tenzij er sprake is van ‘fraud’, terwijl in Australië de bestuurders zich bij overwaardering schuldig kunnen maken aan ‘breach of their fiduciary duties’ en daarvoor aansprakelijk kunnen worden gesteld. Op het eerste gezicht zou hieruit kunnen worden afgeleid dat de bestuurders in Australië eerder aansprakelijk zijn. Uit de jurisprudentie ter zake blijkt echter van een zeer grote vrijheid voor de bestuurders inzake de waardering van de inbreng. Slechts in de gevallen dat een vennootschap aandelen uitgeeft aan haar bestuurder tegen inbreng in natura en deze laatste de inbreng overwaardeert is sprake van een ‘breach of his fiduciary duties’ (‘duty to avoid conflicts of interests’). Het betreft hier derhalve tegenstrijdig belang-situaties (par. 2.1.4.2. en 2.1.4.3.).

4.1.2. Conclusies betreffende uitkeringen aan aandeelhouders

Bevoegd orgaan. In alle drie onderzochte rechtsstelsels is het bestuur het tot uitkering

bevoegde orgaan. In Australië kan van deze hoofdregel in de statuten worden afgeweken (par. 2.2.1.1.).

Maatstaven voor de diverse uitkeringen. De RMBCA stelt eenzelfde grens aan het doen van de

diverse uitkeringen aan aandeelhouders. Hierdoor is sprake van een consistente regeling. Dit is anders in Delaware en Australië. In Delaware geldt als uitgangspunt dat het bestuur slechts bevoegd is tot het doen van dividenduitkeringen indien en voor zover er sprake is van een ‘surplus’. Dit uitgangspunt geldt weliswaar ook ingeval de vennootschap eigen aandelen inkoopt, alleen wordt hierop een tweetal uitzonderingen toegestaan. In Australië daarentegen is de wettelijke maatstaf bij het doen van dividenduitkeringen dat de vennootschap dient te beschikken over voldoende ‘profits’, terwijl de wet bij inkoop, financiële steunverlening en uitkeringen in het kader van een kapitaalvermindering een liquiditeitstest voorschrijft. In de praktijk geldt vanwege de aanvullende werking van de ‘insolvent trading’-bepaling ook bij het doen van dividenduitkeringen een liquiditeitstest (par. 2.2.1.2.; 2.2.2.2.; 2.2.3.2. en 2.2.4.1.).

Maatstaf voor uitkering van dividend. De in acht te nemen maatstaf voor het doen van een

uitkering van dividend verschilt per onderzocht rechtsstelsel. Onder de RMBCA geldt een dubbele toets. Het betreft een combinatie van een liquiditeitstest en een variant op de balanstest. Deze variant houdt in dat de vennootschap een zekere buffer ten behoeve van de houders van aandelen met een preferentie ter zake van het liquidatieoverschot dient te handhaven. Met crediteurenbescherming heeft dit laatste dus weinig van doen.

In Delaware geldt als uitgangspunt dat het bestuur slechts bevoegd is tot het doen van dividenduitkeringen indien en voor zover er sprake is van een ‘surplus’. Indien een vennootschap ‘NPV-shares’ heeft uitgegeven, is sprake van een ‘surplus’ indien het eigen vermogen van de vennootschap positief is (‘bare net assets’-test). Heeft de vennootschap ‘PV-shares’ uitgegeven, dan dient het eigen vermogen van de vennootschap daarenboven groter te zijn dan het ‘capital’ (‘enhanced assets’-test). Dit geldt eveneens indien de vennootschap ‘NPV-shares’ heeft uitgegeven, en het bestuur een deel van de inbreng op aandelen als ‘capital’ heeft aangemerkt. Het bedrag van het ‘capital’ is de buffer die niet mag worden aangetast door het doen van dividenduitkeringen. Op dit uitgangspunt dat een vennootschap slechts uitkeringen mag doen indien en voor zover er sprake is van een ‘surplus’ geldt een uitzondering: de ‘nimble dividends’-bepaling. Deze houdt in dat bij afwezigheid van een ‘surplus’ de vennootschap desondanks dividend mag uitkeren voor zover de vennootschap in het boekjaar waarin het dividend wordt vastgesteld of in het daaraan voorafgaande boekjaar netto winst heeft behaald. Dit brengt mee dat verliezen geleden in een voorafgaand boekjaar niet eerst behoeven te worden aangezuiverd alvorens de vennootschap dividend mag uitkeren. Vanuit het oogpunt van crediteurenbescherming verdient een dergelijke regeling niet de

voorkeur. De boekjaren dienen als een geheel te worden beschouwd, zodat eerder geleden verliezen dienen te worden goedgemaakt alvorens tot het doen van dividenduitkeringen wordt overgegaan. Een tijdelijke opleving in de financ iële positie van een vennootschap mag niet tot gevolg hebben dat een uitkering wordt gedaan aan de aandeelhouders op een moment dat dit ten koste van de vennootschapscrediteuren gaat. Immers de aandeelhouders ontvangen dan een ‘voordeeltje’, terwijl zij zich ten opzichte van de vennootschapscrediteuren in een achtergestelde positie bevinden.

De wettelijk voorgeschreven maatstaf in Australië voor het doen van een dividenduitkering is dat er voldoende ‘profits’ moeten zijn. De regeling is onduidelijk, doordat een wettelijke definitie van het begrip ‘profits’ ontbreekt en de jurisprudentie niet in alle gevallen uitkomst biedt. Een ander nadeel is dat een uitkering van ‘nimble dividends’ is toegestaan. Bovendien blijkt dat in de praktijk, vanwege de aanvullende werking van de ‘insolvent trading’-bepaling, een liquiditeitstest geldt. Het zou fraaier zijn, indien deze liquiditeitstest zou zijn opgenomen in de wettelijke bepaling inzake dividenduitkering (par. 2.2.1.2.).

Sanctieregeling. In alle drie rechtsstelsels kan het handelen in strijd met de hiervoor

weergegeven maatstaf voor het uitkeren van dividend leiden tot de aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de vennootschap. Van belang is hoe deze sanctie zich verhoudt tot een eventuele verplichting van de aandeelhouders de ten onrechte ontvangen dividenduitkering terug te betalen. Zijn bijvoorbeeld de bestuurders alleen aansprakelijk voor het bedrag dat niet van de aandeelhouders kan worden teruggevorderd? Daarbij is relevant of alleen de aandeelhouder te kwader trouw verplicht is de uitkering terug te betalen. Onder de RMBCA en in Delaware geldt dat een aansprakelijk gestelde bestuurder regres kan nemen op de aandeelhouder te kwader trouw. Met de ‘fraudulent transfer’-regels kan echter worden bereikt dat ook de aandeelhouder te goeder trouw het ten onrechte aan hem uitgekeerde bedrag moet terugbetalen.

Naar Australisch recht kunnen de bestuurder en de aandeelhouder te kwader trouw – dus niet de aandeelhouder te goeder trouw – gelijkelijk worden aangesproken door ASIC voor o.a. het betalen van een schadevergoeding aan de vennootschap. Voor de praktijk belangrijker is echter dat de bestuurders aansprakelijkheidsrisico’s lopen op basis van de ‘insolvent trading’-bepaling. Deze procedure wordt gewoonlijk geëntameerd door de ‘liquidator’. Indien een bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan ‘insolvent trading’, kan zowel de ‘liquidator’ als ASIC maar ook – onder omstandigheden – een individuele crediteur een vordering tot betaling van schadevergoeding instellen. In de eerste twee gevallen moet de bestuurder

schadevergoeding betalen aan de desbetreffende vennootschap; in het laatste geval ontvangt de individuele crediteur een vergoeding van de door hem geleden schade (par. 2.2.1.3.).

Maatstaf voor inkoop. Voor een inkoop van eigen aandelen geldt onder de RMBCA dezelfde

maatstaf als voor het doen van een dividenduitkering: een liquiditeitstest en een variant van de balanstest. Ook in Delaware geldt dezelfde hoofdregel: de vennootschap mag slechts eigen aandelen inkopen indien en voor zover er sprake is van een ‘surplus’. Preferente aandelen mogen echter te allen tijde worden ingekocht. De reden hiervan is onduidelijk. Een andere uitzondering betreft de situatie dat de vennootschap geen preferente aandelen heeft uitgegeven en de ingekochte aandelen worden ingetrokken onder gelijktijdige vermindering van het kapitaal van de vennootschap. Het is de vraag welke betekenis deze uitzondering op de ‘surplus’-regel heeft gezien de wettelijk gestelde voorwaarde dat de vennootschap na een dergelijke kapitaalvermindering dient te beschikken over voldoende activa om haar schulden te kunnen voldoen. In Australië daarentegen geldt voor een dividenduitkering en een inkoop van eigen aandelen een andere maatstaf – tenminste op papier. Voor een dividenduitkering geldt als voorwaarde dat de vennootschap dient te beschikken over voldoende ‘profits’; voor een inkoop geldt een liquiditeitsvoorwaarde. Vanwege de aanvullende werking van de ‘insolvent trading’-bepaling geldt echter ook bij het doen van een dividenduitkering een liquiditeitstest (par. 2.2.2.2.).

Overige voorwaarden voor inkoop. In twee van de drie rechtsstelsels beperkt de

inkoopbepaling zich tot het voorschrijven van een maatstaf voor betaling van de verkrijgingsprijs voor de eigen aandelen. Alleen in Australië worden verdere vereisten gesteld. Opvallend is dat ook daar – in enigszins andere vorm – de grens van 10% geldt, die we kennen van de Nederlandse NV-wetgeving. Ook is de bevoegdheidsverdeling tussen bestuur en AVA onderwerp van regeling teneinde te voorkomen dat aandeelhouders ongelijk worden behandeld (par. 2.2.2.2.).

Kapitaalvermindering. Voor een kapitaalvermindering geldt zowel in Delaware – “… no

reduction of capital shall be made or effected unless the assets of the corporation remaining after such reduction shall be sufficient to pay any debts of the corporation for which payment has not been otherwise provided.” als in Australië – “the reduction: … does not materially prejudice the company’s ability to pay its creditors” een liquiditeitstest. Omdat de RMBCA geen ‘legal capital’ kent, bevat zij geen bepalingen ter zake van een kapitaalvermindering. De

bevoegdheid tot kapitaalvermindering ligt in Delaware bij het bestuur; in Australië moet de kapitaalvermindering worden goedgekeurd door de AVA (par. 2.2.3.1. en 2.2.3.2.).

Financial assistance. Alleen in Australië geldt een speciale wettelijke regeling voor ‘financial

assistance’. Onder de RMBCA en in Delaware behoort het tot de bevoegdheid van het bestuur te beoordele n of de vennootschap dergelijke transacties al dan niet aangaat. Belangrijke elementen van de Australische regeling zijn dat goedkeuring van de AVA vereist is en dat een liquiditeitstest in acht moet worden genomen (par. 2.2.4.1.).