Dan de hoofdvraag van deze scriptie: In hoeverre opereren FinTechs in lijn met de bestaande zorgplichten van financiële dienstverleners? Traditioneel is financiële regulering gericht op het garanderen van de kredietwaardigheid van de individuele financiële instellingen en de deugde- lijkheid van het financiële systeem als geheel. Daarnaast staat ook consumentenbescherming centraal. Het gaat dan om kapitaal- en liquiditeitsvereisten voor banken en zorgplichten voor consumentenbescherming. We hebben gezien dat FinTechs al een tijdje een grote rol spelen in het veranderen van het landschap voor financiële dienstverleners. FinTechs worden toegelaten op de markt om de gevestigde spelers (banken en verzekeraars) te beconcurreren en te zorgen dat er genoeg innovatie blijft bestaan.
De Wft is op dit moment niet geschikt om FinTechs te reguleren. FinTechs passen niet in het plaatje van de Wft en blijven daarom voor een deel buiten de greep van de toezichthouder, in tegenstelling tot de ‘klassieke’ instellingen, zoals banken en verzekeringsmaatschappijen, die een open boek zijn voor de toezichthouder en met het bestaande instrumentarium doeltreffend gecontroleerd kunnen worden. FinTechs brengen nochtans risico’s met zich mee, zowel op het vlak van het financieel systeem als voor de individuele consument. De invoering van PSD2 maakt die risico’s nog eens groter en bedreigender. Hier is de ‘oplossing’ dat de banken ver- antwoordelijk blijven voor de bescherming van de belangen van de betrokken consumenten.
BigTechs opereren internationaal en kunnen bij gebrek aan internationale regelgeving hun ei- gen leven leiden, waarop toezichthouders geen effectieve grip hebben. Dit probleem wordt in Nederland en in Europa wel onderkend, maar concrete plannen voor een betere internationale regulatie van FinTechs ontbreken nog.
De experimenten als de InnovationHub en Regulatory Sandbox zijn op nationaal niveau zeker nuttig voor de regulering van FinTechs. Over die experimenten wordt echter verschillend ge- dacht binnen Europa. Op nationaal niveau speelt verder de consumentenbescherming zeker een rol. De toezichthouders hebben hier bevoegdheden om bij misstanden op te treden. FinTechs kunnen worden aangesproken op hun zorgplicht jegens consumenten.
In feite is een tweedeling zichtbaar: enerzijds de FinTechs die door de banken moeten worden gedekt en anderzijds de FinTechs (veelal BigTechs) die zelfstandig met eigen financiële
38 producten werken welke buiten de bestaande reguleringskaders vallen en daarmee hun eigen gang kunnen gaan.
Voor zover de banken voor FinTechs verantwoordelijk zijn, zullen de risico’s beperkt blijven en zullen de FinTechs ook aan hun zorgplichten als financiële dienstverleners (moeten) vol- doen. Het belang van de banken daarbij brengt dat met zich mee en in de praktijk blijkt dat ook wel. Door hun technische capaciteiten, knowhow en kapitaal hebben BigTechs een bijna on- aantastbare positie. Het is de BigTechs te doen om het verzamelen van data. Het bezit van data kan op allerlei wijze commercieel wordt uitgebuit of zelfs misbruikt. Daarmee kunnen indivi- duele belangen gemakkelijk bedreigd worden. Zelfs kunnen zij een maatschappij gaan beheer- sen. China is daarvan een sprekend voorbeeld. Andere voorbeelden zijn verzekeringsmaat- schappijen, die maar al te graag over alle informatie over hun verzekerden zouden willen be- schikken om daarop hun acceptatiebeleid af te stemmen.
In Europa is betrokkenheid van BigTechs in het financieel systeem nog beperkt. BigTechs zijn echter wel initiatieven aan het ontwikkelen en al in de markt aan het zetten, waardoor die situ- atie volledig kan veranderen. Wetgevers en toezichthouders zijn bijzonder kritisch, maar con- crete actie is nog uitgebleven. In dergelijke ontwikkelingen zal de zorgplicht jegens consumen- ten sterk onder druk komen te staan, bij gebrek aan een adequaat instrumentarium, waarmee effectief kan worden ingegrepen bij misstanden, en bij gebrek aan (internationale) regelgeving die controle en ingrijpen mogelijk maakt. Met name deze internationale ontwikkelingen die door BigTechs worden geïnitieerd baren serieuze zorgen en blijken moeilijk onder controle te krijgen.
Er zal nieuwe wetgeving moeten komen. Nieuwe wetgeving die consumenten moet beschermen tegen cyberrisico’s en misbruik van (persoonlijke) data. Daarnaast moet deze nieuwe wetgeving de werkwijzen van FinTechs en BigTechs inzichtelijk maken voor de toezichthouders. Big- Techs opereren mogelijk niet altijd in het belang van de klant en de samenleving in haar geheel. Dit omdat zicht op deze doelstelling op dit moment niet bestaat vanwege te weinig toezichtmo- gelijkheden. Bovendien laat het opereren van BigTechs ook duidelijk slechte kanten zien met betrekking tot het naleven van het belang van de klant en dat van de samenleving. Zo weten we niet precies wat Facebook en Google doen met alle data die ze verzamelen.
39 Zorgplichten voor onder andere financiële dienstverleners en belegginsondernemingen kunnen snel in het geding komen en het is mogelijk dat BigTechs al snel niet in lijn met deze zorgplich- ten opereren. De huidige wetgeving zal hervormd moeten worden zodat BigTechs eenvoudiger gereguleerd kunnen worden en zorgplichten beter nageleefd worden. In de toekomst zullen nieuwe manieren bedacht moeten worden om toezicht te houden. Dit kan met de hulp van Sup- Tech. In de toekomst moet de toezichthouder in staat zijn om met realtime informatie aan de slag te gaan. Klachten worden op die manier niet alleen inzichtelijk voor de instelling tegen wie de klacht ingediend wordt, maar ook direct inzichtelijk voor de toezichthouder. Zo kan de toe- zichthouder de belangen van consumenten en de samenleving waarborgen omdat de toezicht- houder direct inzicht heeft in de relatie van klant en het bedrijf.
Hiernaast zal artificial intelligence ook mogelijkheden kunnen creëren om toezichthoudende processen te versnellen en informatieverwerking te verbeteren. Dit is toekomstmuziek, maar er zal een vernieuwingsslag gemaakt moeten worden, met adequate regulering om de toezichthou- der in staat te stellen zich naar behoren van zijn taak te kwijten en de belangen van de consu- menten te beschermen. Het gebruik van nieuwe technologieën kan de toezichthouder helpen om eventuele negatieve effecten van het gebruik van nieuwe technologieën door financiële on- dernemingen (BigTechs en andere FinTechs) in kaart te brengen en positief te beïnvloeden al dan niet via gebruik van aangepaste of nieuwe wet- en regelgeving.
40
Literatuurlijst
I. Handboeken & Tijdschriftartikelen
AFM 2018
AFM, Leidraad kwalificatie innovatieve dienstverlening, interpretaties bij het uitwerken van dienst-
verlening op maat, januari 2018.
AFM 2018
AFM, Trendzicht 2019.
ACM 2019
ACM, Initial Coin Offerings (ICO’s): grote risico’s, 2019.
AFM 2018 Jaarverslag 2018.
AFM 2019
AFM, Trendzicht 2020
AFM 2019/2
AFM, Consultatie Principes voor de keuzeomgeving - Verwachtingen van de AFM ten aanzien van de
keuzeomgeving, 21 november 2019.
AFM & DNB 2016
Discussiedocument AFM & DNB, Meer ruimte voor innovatie in de financiële sector, 9 juni 2016.
Arcand, Berkes & Panizza 2011
J. Arcand, E. Berkes & U. Panizza, Too Much Finance?, International Monetary Fund Working Paper, 2011.
Baukema 2018
J. Baukema, Initial Coin Offerings (ICO’s): crowdfunding 2.0?, TvFR, Nr. 3 2018.
Van der Beek 2017
A. van der Beek, FinTech en mededingingsrecht: FinTech als ‘driver of competition’?, TvFR, Nr. 5, 2017.
Beenen 2018
T.W. Beenen, De markt voor cryptovaluta door een toezichtrechtelijke bril bekeken, FRP 2018/236.
Bijlsma & Van Veldhuizen 2019
M. Bijlsma & S. van Veldhuizen, De virtuele bank als onderneming, Ondernemingsrecht 2019/10.
Broekhuizen 2018
41 Buchak, Matvos Pskorski & Seru 2017
G. Buchak, G. Matvos, T. Piskorski, A. Seru, Fintech, Regulatory Arbitrage, and the Rise of Shadow
Banks, NBER Working Paper 23288.
Cherednychenko 2012
O.O. Cherednychenko, Het private in het publiek recht: over de opmars van het financiële
‘toezichtprivaatrecht’ en zijn betekenis voor het verbintenissenrecht, RMThemis, 2012.
Christie & Barberis 2016
S. Christie & J. Barberis, The Fintech Book: The Financial Technology Handbook For Investors, En-
trepreneurs And Visionaries. Chichester, UK: John Wiley & Sons, 2016.
Custers 2008
B.H.M. Custers, Solidariteit en risicoselectie in de zorg, TVGW 86/2008, 390–394.
Deloitte 2018
Deloitte, A journey through the FCA regulatory sandbox, The benefits, challenges, and next steps, 2018.
DNB 2016
DNB Position paper, Technologische innovatie en de Nederlandse financiële sector, 2016.
Frost, Gambacorta, Huang, & Zbinden 2019
J. Frost, L. Gambacorta, Y. Huang & P. Zbinden, BigTech and the changing structure of financial in-
termediation, BIS rapport, 2019.
Godlieb 2018
A.P.C. Godlieb, De vijfde anti-witwasrichtlijn en de potentiële impact op de Europese cryptocurrency-
markt, Ondernemingsrecht 2018/101
Hakvoort 2018
A.M.F. Hakvoort, FinTech – een worsteling voor wetgevers en toezichthouders. Brengt het FinTech
actieplan verduidelijking?, TvFR nr. 6, 2018.
Hodge 2019
Hodge, The Potential and Perils of Financial Technology: Can the Law adapt to cope?, The First Ed- inburgh FinTech Law Lecture, University of Edinburgh.
IBM 2017
IBM, Security trends in the financial services sector, With money and data both at stake, 2016’s lead-
ing attack target remains a magnet for cybercrime, 2017.
IMF 2019
IMF, Balancing Fintech Opportunities and Risks, Remarks by IMF Deputy Managing Director Tao Zhang, 10 juni 2019.
42 ING 2019
ING, BigTech in finance brings big risks and benefits, 20 september 2019.
Johnston 2019
W. Johnston, Legal and Conduct Risk in the Financial Markets, Business Law International; London Vol. 20, Iss. 1, (Jan 2019).
KPMG 2018
KPMG, Regulation 2030, April 2018
Krallj 2019
M.A. Kralj, Symposiumverslag ‘Fintech: Recht, regulering & governance’, Fintech en de sturing van
gedrag – M. ter Braak, TvFR nr. 9 2019.
Van der Leeuw & Verspyck Mijnssen 2013
F.R.H. van der Leeuw & A.E.E. Verspyck Mijnssen, Zorplicht van banken tegenover derden, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013.
Leong & Sung 2018
K. Leong en A. Sung, FinTech (Financial Technology): What is It and How to Use Technologies to
Create Business Value in Fintech Way?, IJIMT, vol. 9, no. 2, 2018
Loorbach 2019
D.A. Loorbach, De transformatie naar een digitale samenleving, TvFR 2019 nr. 9.
Nicoletti 2017
B. Nicoletti, The Future of FinTech, 1st ed. Palgrave Macmillan, 2017.
OECD 2019
OECD, Digital disruption in financial markets – Note by Professor Xavier Vives, 15 mei 2019.
Van Poelgeest en Schoonbeek 2018
J.M. van Poelgeest & A.B. Schoonbeek, Poortwachters in onrustig vaarwater; enkele actuele ontwik-
kelingen op het gebied van witwasbestrijding, TvSC 2018/0203.
Van Praag 2016
E.J. van Praag, De retailklant in de FinTech wereld: een juridische verkenning, Ondernemingsrecht 2016, nr. 14.
Rank 2019
W.A.K. Rank, Betalingstransacties onder PSD2, MvV afl. 4 2019.
Stellinga 2015
B. Stellinga, Europese financiële regulering voor en na de crisis, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Working Paper 15, 2015.
43 Tokmetzis 2012
D. Tokmetzis, De Digitale Schaduw, hoe het verlies van privacy en de opkomst van digitale profielen
uw leven beïnvloeden, 2012 Spectrum, Uitgeverij Unieboek, Het Spectrum BV.
Turner 2019
J. Turner, Robot Rules: regulating artificial intelligence, (2019) p 16.
Voerman & Baukema 2015
J.A. Voerman en J. Baukema, FinTech in de betaalketen. Wanneer ben ik een betaaldienstverlener, TvFR, 10 oktober 2015.
Voerman & Baukema 2017
J.A. Voerman & J. Baukema, FinTech: inleiding, huidige ontwikkelingen en (toezichtrechtelijke) stand
van zaken, O&F 2017/25.
Zandvoort 2018
M.A.H. van Zandvoort, Fintechs getemd? Zorgplichten en aansprakelijkheden van betaaldienstverle-