In het kader van het beginsel van contractsvrijheid staat het partijen vrij om overeenkomsten te sluiten die het onderhandelingsproces reguleren. Commerciële partijen hechten grote waarde aan rechtszekerheid en trachten een zo groot mogelijke vrijheid voor zichzelf te creëren om de onderhandelingen te kunnen afbreken zonder dat daar rechtsgevolgen aan verbonden worden. Commerciële partijen maken een risicoverdeling en willen zelf de consequenties van hun handelen kunnen kiezen.
Gebleken is dat voorzichtig moet worden omgegaan met de aanname dat partijen zich nog in de precontractuele fase bevinden wanneer zij nog met elkaar in onderhandeling zijn. Voor het intreden van de contractuele fase is niet vereist is dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt met betrekking tot elk punt waarover is onderhandeld. Ook indien partijen
overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de overeenkomst waarover werd onderhandeld kan reeds sprake zijn van een rompovereenkomst en is de contractuele fase ingetreden. Ditzelfde risico speelt bij de intentieverklaring die niet ‘zuiver’ is omdat naast een voornemen ook bindende afspraken op papier worden gezet. Hierdoor kan de
intentieverklaring veel gelijkenissen vertonen met een definitieve overeenkomst met binding als risico.
Voor zover partijen zich nog in de precontractuele fase bevinden, kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat het bestaan van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen beslissend is voor het antwoord op de vraag of de onderhandelingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en daarmee onaanvaardbaar, zijn afgebroken. De Hoge Raad spreekt daarbij echter van een ‘strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf’.
In de praktijk wordt veelvuldig gebruik gemaakt van voorbehouden met als doel het voorkomen van ongewenste precontractuele aansprakelijkheid en gebondenheid. De begrippen ‘subject to contract’-voorbehoud en ‘subject to board approval’-voorbehoud hebben echter naar
Nederlands recht geen vastomlijnde betekenis, zodat in sommige gevallen onduidelijk is wat de rechtsgevolgen zijn bij het gebruik daarvan. In beginsel voorkomen deze voorbehouden het ontstaan van rechtens relevant totstandkomingsvertrouwen. De aanwezigheid van dit
vertrouwen bij de wederpartij van de afbrekende partij is een vereiste voor toekenning van het positieve contractsbelang, maar dit geldt niet ten aanzien van het negatieve contractsbelang. Het succesvol uitsluiten van beide varianten van precontractuele aansprakelijkheid wordt
daarom alleen bereikt als met betrekking tot het negatieve contractsbelang een expliciete bepaling in het onderhandelingscontract wordt opgenomen die dit uitsluit.
De juridische kwalificatie van een contractueel bedongen voorbehoud kan voor de nodige verschillen in rechtsgevolgen zorgen. Onder andere hebben we gezien dat niet elke kwalificatie met zich meebrengt dat de overeenkomst niet tot stand komt totdat aan de voorwaarde zoals opgenomen in het voorbehoud is voldaan. Bij contractueel bedongen vormvoorschriften ontbreekt bijvoorbeeld een wettelijke regeling voor de gevolgen van niet-naleving van het vormvoorschrift zodat het voor het creëren van sterk voorbehoud dat als totstandkomingseis kan gelden, noodzakelijk is om art. 3:39 BW analoog toe te passen en de ratio van het
vormvoorschrift uitdrukkelijk te vermelden. De kwalificatie van een voorbehoud als
opschortende voorwaarde brengt met zich mee dat direct een overeenkomst tot stand komt, zij het dat de werking daarvan is opgeschort. Daarnaast zullen bevoegde onderhandelaars die een goedkeuringsvoorbehoud bedingen op hun hoede moeten zijn voor het overeenkomen van een potestatieve voorwaarde dat als gevolg heeft dat in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen en partijen in de precontractuele fase zijn blijven steken. Het voorbehoud duiden als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid of vormvoorschrift kan hier een oplossing bieden.
In het laatste hoofdstuk is gebleken dat, zelfs indien partijen een nagenoeg ‘perfect’ voorbehoud hebben bedongen, het beroep op een voorbehoud niet te allen tijde slaagt. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een sterk begrenzende werking hebben bij het gebruik van voorbehouden. Door contraire handelingen is het voor partijen moeilijk om de rechtsgevolgen voor de toekomst vast te leggen, des te meer omdat de jurisprudentie een uitermate grillig beeld laat zien. Het in strijd handelen met een bedongen voorbehoud kan er voor zorgen dat het rechtens relevante totstandkomingsvertrouwen in het slagen van de onderhandelingen weer kan herleven met alle gevolgen van dien. Daarnaast speelt de werking ook een rol bij de vervulling van de opschortende voorwaarde. Ook indien het de voorwaarde zoals opgenomen in het voorbehoud niet is vervuld, kunnen de redelijkheid en billijkheid eisen dat de voorwaarde als vervult geldt. In dat geval ontstaat toch binding.
Partijen hebben vanwege de sterke controlefunctie van de beperkende werking van de
redelijkheid en billijkheid niet de mogelijkheid deze werking weg te contracteren. De reikwijdte van de contractsvrijheid houdt hier op en rechtszekerheid kan niet worden gecreëerd. Rechters lijken echter rekening te houden met de hoedanigheid van partijen. Bij professionele partijen
wordt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend toegepast. Terughoudend is wellicht nog niet voldoende voor de commerciële praktijk, maar mijns inziens is vrouwe justitia niet voor niets het boegbeeld van ons rechtssysteem. Recht op
rechtszekerheid, maar de rechtvaardigheid dient daarbij niet uit het oog te worden verloren.
Literatuurlijst
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012
C. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht,
Verbintenissenrecht, Deel I, De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, bewerkt door A.S.
Hartkamp en C.H Sieburgh, Deventer: Kluwer 2012 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014
C. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 6.
Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, bewerkt door A.S. Hartkamp & C.H.
Sieburgh, Deventer: Kluwer 2014. Bakker 2012
P.S. Bakker, Redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm (Serie Recht en Praktijk CA6), (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2012.
Barendrecht 1992
J.M. Barendrecht, recht als model voor rechtvaardigheid (diss. KUB Tilburg), Deventer: Kluwer 1992.
Van den Berg 1997
M.A.M.C. van den Berg, ‘Van ‘alles of niets’ tot gedeelde draaglast in de precontractuele fase’, in: W.H. van Boom, C.E.C. Jansen & J.G.A. Linssen (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’.
Van toedeling naar verdeling van nadeel, Deventer: Tjeenk Willink, 1997 p. 15-30.
Van Bijnen 2005
R.H.J. van Bijnen, Aanvullend contractenrecht (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005.
Bollen 2004
C. Bollen, ‘Afbreken van onderhandelingen: de drie mythes van Plas/Valburg. Van drie fasen naar twee stadia in het onderhandelingsproces’, WPNR 2004/6596 p. 857-866.
Van den Brande 2006
J. Van den Brande, ‘De vrijheid om onderhandelingen af te breken’, Onderneming en Financiering 2006/69.
Breedveld-de Voogd 2007
C.G. Breedveld-de Voogd, Vorm, Vrijheid en gebondenheid bij de koop van een woning (diss. Leiden), Den Haag: Boom juridische uitgevers 2007.
Castelijns & Janssen 2011
C.C. Castelijns & M. Janssen, ‘Contractuele beperking van de aansprakelijkheid bij afgebroken onderhandelingen’, ORP 2011/7, p. 29-32.
Christiaans 2005
C.R. Christiaans, ‘Aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen: van drie naar twee fasen’, MvV 2005/10.
Dijkman & Hoekstra
M.H.L. Dijkman en J.J. Hoekstra, ‘Afgebroken onderhandelingen in het huurrecht’, Tijdschrift huurrecht in praktijk 2013/3, p. 72-76.
Drion 2005
C. Drion, ‘Ons onderhandelingsrecht onder handen’, NJB 2005/34. Drion & van Wechem 2005
C.E. Drion & T.H.M van Wechem, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2005/9, p. 437-444. Drion 2007
C.E. Drion, ‘De status van de redelijkheid en billijkheid’, NJB 2007/8, p. 433.
Grosheide 2013
F.W. Grosheide, Commerciële contracten: Verspreide Opstellen, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013. Haentjes & Meijer 2011
M. Haentjes & J.W. Meijer, ‘Contracteren onder voorwaarden’, TOP maart 2011/2. Hartlief & Tjittes 2005
T. Hartlief en R.J. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2005, nr 32. Hartlief 2007
T. Hartlief, ‘Hoe soft is ons contractenrecht?’, NJB 2007/1724. Heyman & Bartels 2012
H.W. Heyman en S.E. Bartels, Vastgoedtransacties: koop, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2012.
Hijma 2013
J. Hijma e.a, Studiereeks burgerlijks recht. Rechtshandeling en overeenkomst. Kluwer: Deventer 2013.
Hooijdonk & Tjittes 2008
M. van Hooijdonk & R. Tjittes, ‘Precontractuele aansprakelijkheid bij onderhandelen met een voorbehoud’, Contracteren 2008/3.
Hoytema van Konijnenburg 2008
S.E. Hoytema van Konijnenburg, ‘De suject to board approval-bepaling nader beschouwd’, V&O januari 2008, 1, p. 7-10.
Huijgen 2012
W.G Huijgen, Monografieën privaatrecht 9. Koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer 2012.
Kersten 2013
T.B.M. Kersten, ‘Stelplicht en bewijslast bij ontbindende en opschortende voorwaarden’,
Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk 2013/4, p. 28-32.
Klostermann 2012
W. Klostermann, ‘Contracteren door de gemeente onder voorbehoud van goedkeuring van B&W’, Vastgoedrecht 2012/5, p. 123-125.
Kluiver 1992
H.J. de Kluiver, Serie recht en praktijk. Onderhandelen en privaatrecht (diss. Amsterdam VU) Deventer: Kluwer 1992.
Kluiver & Schwarz 1998
H.J. de Kluiver en C.A. Schwarz, ‘Onderhandelen onder voorbehoud, in het bijzonder met rechtspersonen’, in: L.G. Eykman e.a., Onderhandelen, bemiddelen en schikken (Serie Praktijkhandleidingen), Deventer: Tjeenk Willink 1998, p. 101-138.
Loth 2009
M.A. Loth, Monografiëen BW. Dwingend en aanvullend recht, Deventer: Kluwer 2009. Rijken 1994
G.J. Rijken, Monografieën Nieuw BW A-5. Redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer 1994. Van Rossum 2011
M.M. van Rossum, De redelijkheid en billijkheid bij commerciële contracten in het bijzonder in het
kader van precontractuele onderhandelingen en uitleg (oratie Open Universiteit), Deventer:
Kluwer 2011. Van Rossum 2002
M.M. van Rossum, ‘Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: Afbreken van onderhandelingen’, WPNR 2002/6472.
Ruygvoorn 2005
M.R. Ruygvoorn, Monografieën privaatrecht 5. Afbreken van onderhandelingen, Deventer: Kluwer 2005.
Ruygvoorn 2006
M.R. Ruygvoorn, ‘Afbreken van onderhandelingen; een stappenplan’, NJB 2006/21, p. 1144- 1151.
Ruygvoorn 2009
M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2009.
Ruygvoorn 2010
M.R. Ruygvoorn, ‘Contracteren onder voorbehoud, het blijft lastig!’, MvV 2010/6, p. 168-272. Ruygvoorn 2011
M.R. Ruygvoorn, ‘Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?’, Contracteren 2011/ 2, p. 39-48.
Ruygvoorn 2012
M.R. Ruygvoorn, ‘De vordering tot dooronderhandelen nader belicht’, AA september 2012, p. 613-620.
Ruygvoorn 2013a
M.R. Ruygvoorn, Contracten in de praktijk, Deventer: Kluwer 2013. Ruygvoorn 2013b
M.R. Ruygvoorn, ‘Schadevergoeding bij gelegitimeerd en ongelegitimeerd afgebroken onderhandelingen’, Bb 2013/79, p. 256-259.
Ruygvoorn 2014a
M.R. Ruygvoorn, ‘Drafting tips & skills; less is more’, Tijdschrift overeenkomst in de rechtspraktijk maart 2014/2, p. 36-37.
Ruygvoorn 2014b
M.R. Ruygvoorn, ‘Vormvoorschriften als voorbehouden; een lastige vorm’, Bb 2014/24, p. 71-73. Schaafsma & Elsenga 2004
A.C. Schaafsma en O.S. Elsenga, ‘Afgebroken onderhandelingen; de betekenis van een voorbehoud toestemming (vennootschappelijk orgaan)’, V&O 2004,/2, p. 29-33. Schelhaas 2008
H.N. Schelhaas, ‘Pacta sunt servanda bij commerciële contracten. Over redelijkheid & billijkheid en objectieve uitleg bij handelscontracten’, NTBR 2008/4, p. 150-160.
Schuurman 2006
L. Schuurman, ’Afbreken van onderhandelingen na 12 augustus 2005’, V&O 2006/2. Tjittes 2007
R.P.J.L. Tjittes, Monografieën Nieuw BW A-6b. Rechtsverwerking. Deventer: Kluwer 2007 Wessels 2010
B. Wessels, Letters of intent, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010.
Jurisprudentielijst
Hoge Raad HR 15 november 1957, NJ 1985, 67 (Baris/Riezenkamp). HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg). HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 m.nt. CJHB (VSH/Shell). HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 (Vogelaar/Skil).HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 (Matatag/De Schelde). HR 24 maart 1995, NJ 1997, 569 (Beliën/Staat).
HR 24 november 1995, NJ 1996, 162 (van Engen/Mirror Group). HR 14 juni 1996, NJ 1997,481 (De Ruiterij/MBO).
HR 4 oktober 1996, NJ 1997,65 (ABB/de Staat). HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI/Zürich). HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467 (CBB/JPO).
HR 1 juni 2012, NJ 2012,471 (Almere/Weernekers c.s.). HR 20 december 2013, RvdW 2014/69 (FPC/Geveke). Gerechtshoven
Hof Arnhem 26 augustus 2003, JOR 2003, 250 (ATP/PSL). Hof Amsterdam 23 augustus 2004, NJ 2006, 265 (Fiji/NSS)
Hof Den Bosh 31 januari 2006, NJF 2006, 308 (Roompot/de Efteling). Rechtbanken
Rechtbank Haarlem 1 december 1987, KG 1988, 49.
Rechtbank Utrecht 14 maart 1989, KG 1989,171 (Vredenburg/C&E). Rechtbank Amsterdam 7 december 2000, KG 2001, 17 (Mastrum/NCM).
Rechtbank Amsterdam, 4 augustus 2005, NJF 2005, 420 (Justvoice/Gouden Gids). Rechtbank Den Bosch, 14 april 2008, LJN BD0037 (Rijkers/Essent).
Rechtbank Haarlem, 27 oktober 2011, RCR 2012/14 (Foresome/BTH)