De evolutie van het handhavingsmodel
3.4 Buitengerechtelijke afdoening
Het derde luik is een verschuiving van gerechtelijke naar buitengerechtelijke afdoening.
De voornaamste oorzaak is de opkomst van het punitief bestuursrecht. Dit is van nature buitengerechtelijk, omdat de toezichthouder zonder tussenkomst van een rechter een maatregel kan opleggen. Financieel toezichthouders hebben een rijk arsenaal aan wettelijke vormen van handhaving die zij kunnen aanwenden zonder tussenkomst van een rechter: de zelfstandige last, de bindende aanwijzing, de
122 Zie ook de concepttoelichting bij het conceptwetsvoorstel Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik, 9 juli 2015, p. 17 (te vinden op www.internetconsultatie.nl).
123 M.S. Groenhuijsen, Berechting en bestraffing van witte boorden-criminelen in Nederland, DD 2010/50.
last onder dwangsom, de bestuurlijke boete (en publicatie ervan), de openbare waarschuwing, de aanwijzing van een curator, de heenzending van de accountant of actuaris, het opleggen van transactie- en activiteitenverboden, het intrekken van een vergunning, en de (her)toetsing van geschiktheid en betrouwbaarheid van bestuurders en commissarissen.124 Daarnaast is er een buitenwettelijke vorm van handhaving: een gesprek of brief waarin de normen goed onder de aandacht worden gebracht.125
Financieel toezichthouders hebben formeel geen bevoegdheid om zaken te schik-ken. Mogelijk dat deze bevoegdheid er wel gaat komen. In de wetgevingsbrief 2014 heeft de AFM het ministerie van Financiën verzocht om samen met het ministerie van Veiligheid en Justitie de mogelijkheden te onderzoeken voor een schikkingsbevoegdheid.126
Naast de vele mogelijkheden om formele maatregelen te nemen, kunnen finan-cieel toezichthouders een onderneming ook gewoonweg verzoeken om bepaalde veranderingen door te voeren. De AFM heeft banken bijvoorbeeld gevraagd terug-houdend om te gaan met het (onvoorzienbaar) verhogen van de renteopslag bij hypotheken, terwijl hiervoor geen wettelijke basis bestond.127 Ik schaar dergelijke verzoeken, voor zover het geen vrijblijvende verzoeken zijn, eveneens onder bui-tengerechtelijke handhaving, meer in het bijzonder buitenwettelijke handhaving. Ik wil in het navolgende kort stilstaan bij dit handhavingsinstrument omdat het belangrijker lijkt te worden, met name in het licht van het missie-gedreven beleid van toezichthouders.
124 Zie voor een uitvoerige behandeling van deze vormen van handhaving D.R. Doorenbos en M.J.C. Somsen (red.), Onderneming en sanctierecht. Handhaving van financieel toezichtrecht in het bijzonder
onder de Wft en Pw, Deventer: Kluwer 2013.
125 Volgens Sachse is dit een informele handhavingsvorm, omdat de afdoening niet geschiedt via een bestuursrechtelijk besluit maar door een feitelijke handeling die bestaat uit een niet-wettelijk geregelde waarschuwing. H.J. Sachse, ‘Normoverdragend gesprek en waarschuwingsbrief’, in: Doorenbos en Somsen 2013, p. 395-408.
126 AFM Wetgevingsbrief 2014, 10 juli 2014.
127 AFM, AFM vraagt banken terughoudend te zijn met verhogen renteopslag, AFM: Amsterdam, 21 mei 2012. Zie ook het onderzoek van de AFM naar ‘bijzonder beheer zakelijke klanten’ bij banken. De AFM noemt de mogelijkheid om bij misstanden banken te vragen om hun verantwoordelijkheid te nemen, bij gebrek aan een wettelijke bevoegdheid om op te treden. AFM, AFM roept
mkb-ondernemin-gen op klachten over bijzonder beheer te melden, AFM: Amsterdam, 16 oktober 2014 (beide berichten zijn
Het gebruik van dit handhavingsinstrument is te herleiden tot de school van de
responsive regulation. Deze is in 1992 ontstaan met het gelijknamige boek van Ian
Ayres en John Braithwaite.128 Het gaat om een beleidstheorie die wereldwijd op verschillende terreinen wordt toegepast. Volgens deze school zouden overheids-instanties pas bestraffend moeten optreden als blijkt dat het overtuigen van de sector of individuele ondernemingen niet werkt. Bestraffing is in feite het laatste instrument. Eerst zou de toezichthouder zijn best moeten doen om de markt op basis van argumenten en lichte druk te overtuigen om veranderingen door te voe-ren. In Amerika wordt responsive regulation gezien als een werkbaar compromis tussen aan de ene kant het in Amerika vaak beladen instrument van overheidsin-terventie en aan de andere kant het instrument van zelfregulering.129
In de gevallen waarin de toezichthouder bij dergelijke verzoeken binnen de gren-zen van de Wft blijft, oefent de toezichthouder gewoon informele handhaving uit. Indien de toezichthouder verzoeken doet waarvoor geen wettelijke basis bestaat, kunnen evenwel vraagtekens worden geplaatst. Normaal gesproken zou een onderneming een verzoek van een toezichthouder kunnen negeren als er geen wettelijke grondslag is. In het financieel strafrecht is dit evenwel niet zo vanzelf-sprekend.
Ten eerste kunnen financieel toezichthouders in het huidige klimaat relatief eenvoudig aanvullende bevoegdheden verkrijgen als de methode van overreding niet werkt.130 Op het moment dat marktpartijen geen gehoor zouden geven aan de wensen van de toezichthouder zullen zij daar in de praktijk tijd mee kopen. Echter, er bestaat een goede kans dat de toezichthouder dan via de minister van Financiën om aanvullende regelgeving zal verzoeken en dat marktpartijen alsnog na enige tijd zullen moeten inschikken. Omdat marktpartijen een langetermijn-relatie met toezichthouders hebben, zullen zij wel twee keer nadenken voordat zij
128 I. Ayres en J. Braithwaite, Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, Oxford University Press 1992. Zie ook J. Braithwaite, The Essence of Responsive Regulation, 44 U.B.C. Law
Review 475 (2011).
129 P. Mascini, Why was the enforcement pyramid so influential? And what price was paid?, Regulation
& Governance 7(1) 2013, p. 54-56.
130 Illustratief hiervoor is de gebruikelijke antwoordbrief van de minister van Financiën, als reactie op de wetgevingsbrief van de AFM en DNB, waarin antwoord wordt gegeven op de ‘wetgevingswensen’ van financieel toezichthouders. Zie bijvoorbeeld de brief van de minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, Wetgevingsbrief op het terrein van de financiële markten, 15 juli 2014.
een offensieve houding aannemen.
Ten tweede ligt er een zekere druk op bestuurders en commissarissen van onder toezicht staande ondernemingen om mee te werken. Niet alleen de onderneming heeft een langetermijnrelatie met de toezichthouder, maar ook de leiding van de onderneming. Als er bij toezichthouders feiten of omstandigheden bekend worden waardoor twijfel ontstaat over de geschiktheid of betrouwbaarheid van de leiding, dan kan worden besloten tot een hertoetsing.131 Geschiktheid en betrouw-baarheid zijn doorlopende eisen die bij een ‘redelijke aanleiding’ kunnen worden onderworpen aan een hertoetsing. In feite wordt getoetst of een bestuurder wel geschikt is voor de baan.132
Het criterium van een redelijke aanleiding is geen hoge drempel. Een redelijke aanleiding kan onder meer bestaan bij: zorg over het gehanteerde bedrijfsmodel, zorg over de bedrijfscultuur, zorg over compliance, het aanbieden van schadelijke producten of het verstrekken van onjuiste, onduidelijke en/of misleidende infor-matie, het structureel niet of niet tijdig reageren op verzoeken om informatie van de toezichthouder, klachten van klanten over onzorgvuldige dienstverlening en antecedenten van de onderneming dan wel persoonlijke antecedenten.133
Indien de AFM of DNB van mening is dat de persoon in kwestie niet meer geschikt is of dat de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat, kan zij een formele aanwijzing geven aan de onderneming tot heenzending van die persoon. In de praktijk betekent een dergelijke aanwijzing dat de bestuurder of commissa-ris vertrekt. Het zal voor deze persoon vervolgens lastig zijn om nog binnen een onder toezicht staande onderneming werkzaam te zijn, omdat hij of zij daarvoor weer zal moeten worden getoetst door diezelfde toezichthouders.
Ik kan me goed voorstellen dat dit enige druk zet op bestuurders en commissaris-sen om gehoor te geven aan wencommissaris-sen van financieel toezichthouders. Het gaat
131 Zie art. 1.5, onder b Beleidsregel geschiktheid 2012 (geschiktheidsnorm) en artt. 3:9 lid 2 en 4:10 lid 2 Wft (betrouwbaarheidsnorm). Zie ook G.P Roth en J.S. Roepnarain, De toetsing van bestuurders en commissarissen door de AFM en DNB, Ondernemingsrecht 2014/95.
132 Vgl. A. de Moor-van Vught, Buiten twijfel. De bestuurderstoets in de financiële regelgeving (oratie UvA), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2010, p. 7.
133 Zie AFM en DNB, Toetsingen, Informatiebulletin (Versie mei 2012 A), Amsterdam: AFM en DNB, p. 4 (te vinden op www.afm.nl en www.dnb.nl).
namelijk niet om een theoretische mogelijkheid. Er zijn verschillende praktijk-voorbeelden van hertoetsingen met een negatieve uitkomst. Een tamelijk extreem voorbeeld is het hoog opgelopen conflict tussen DNB en Delta Lloyd.134 Dit heeft geleid tot het vertrek van de CEO, CFO en de president-commissaris van Delta Lloyd.135
Het ontbreken van een wettelijke grondslag hoeft een toezichthouder niet te belemmeren om in gesprek te gaan met marktpartijen en ook verzoeken tot ver-andering te doen.136 Niettemin zou voorop moeten staan dat een toezichthouder zoveel mogelijk opereert binnen de grenzen van de wet en als het regelgevend kader onvoldoende is, dat hij dan eerst aanvullende bevoegdheden verzoekt.137 Het pleiten voor een voldoende ruim mandaat en passende bevoegdheden wordt door de toezichthouders ook gezien als onderdeel van goed toezicht: “Een goed
toe-zichthouder pleit bij de overheid voor een institutioneel kader dat de realisatie van haar missie bevordert.”138
Desondanks kan het om meerdere redenen gewenst zijn dat financieel toezicht-houders soms verzoeken doen die niet zijn gebaseerd op een wettelijke regeling. Als zich een schadelijk ontwikkeling voordoet, terwijl er geen wettelijke bevoegd-heid is om op te treden, kunnen toezichthouders door middel van overreding van de onder toezicht staande instelling deze ontwikkeling trachten te stoppen. Het moet evenwel niet verder gaan dan overreding. Er moet voor de onder toezicht staande instelling ruimte blijven voor ongehoorzaamheid, en er moet geen onei-genlijk gebruik worden gemaakt van de druk die de langetermijnrelatie met de toezichthouder op de instelling, het bestuur en de commissarissen legt. Anders
134 P. Couwenbergh en C. de Horde, De hertoetsingen van Niek Hoek, Financieel Dagblad, 19 maart 2015 (te vinden op www.fd.nl).
135 DNB legde op 17 december 2014 Delta Lloyd een bestuurlijke boete op van EUR 22,8 miljoen voor het handelen op basis van vertrouwelijke informatie afkomstig van DNB. Ondanks dat de CEO vrijwillig vertrok, volgde alsnog een voornemen tot hertoetsing in verband met zijn commissariaat bij NIBC. De voorzieningenrechter oordeelde dat DNB mocht overgaan tot hertoetsing. De desbetreffende persoon legde vervolgens ook zijn functie bij NIBC neer. Op 4 augustus 2015 oordeelde de rechtbank Rotterdam kort gezegd dat DNB bevoegd was geweest om een bestuurlijke boete op te leggen. Kort daarop werd het vertrek van de CFO en de president-commissaris aangekondigd.
136 Vgl. H. Chin-A-Fo en C. Hensen, Pas op, of we gaan je toetsen, NRC 4 april 2015, p. E6-E9. 137 Zie de voorbeelden in de brief van de minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, Wetgevingsbrief op het terrein van de financiële markten, 15 juli 2014.
zou strijd dreigen te ontstaan met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het legaliteitsbeginsel, specialiteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Ook in het strafrecht zijn ontwikkelingen te zien op het gebied van buitengerech-telijke handhaving. Het OM heeft de mogelijkheid om via art. 74 Sr transacties te treffen in grote en bijzondere zaken. Tussen 2002 en mid-2011 zijn in twintig van dergelijke zaken ongeveer 35 transacties gesloten.139 Vooral de omvang van de meest recente transacties valt op. SBM Offshore schikte voor EUR 192 miljoen, Rabobank voor EUR 70 miljoen en de First Curaçao International Bank voor EUR 34,5 miljoen.140 Ook in de vastgoedfraude werden grote transacties getroffen. De bedrijven van Jan van Vlijmen bijvoorbeeld schikten voor EUR 75 miljoen.141
Voorop gesteld, een transactie is de uitzondering. Er moet een “zeer goede reden” zijn voor het OM om een transactievoorstel te doen.142 In die gevallen waarin deze reden er is, worden transacties tussen het OM en rechtspersonen met name gedreven door een streven naar efficiëntie en de mogelijkheid tot het bieden van maatwerk. Beide partijen kunnen een lange, complexe procedure voorkomen. Bovendien kan recht worden gedaan aan elkaars belangen. Een rechtspersoon kan er baat bij hebben dat de publiciteit wordt beperkt en dat schuld formeel niet wordt vastgesteld. Voor het OM speelt mee dat het een hoog bedrag kan incasse-ren, mogelijk hoger dan de boete en de ontnemingsmaatregel die eventueel in een strafprocedure zouden worden opgelegd, en tevens extra eisen kan verbinden aan een transactie zoals aanvullende compliance maatregelen die toekomstige misstan-den moeten voorkomen.143
139 Brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, Hoge transacties en schikkingen in strafzaken (5699311/11), 29 juni 2011, p. 5.
140 Zie de persberichten van het OM (te vinden op www.om.nl). 141 Ibid.
142 Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties (2008A021), Stcrt. 2008, 209. 143 Zie Brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, Antwoorden Kamervragen over schikkingen in strafzaken, 13 juni 2014, p. 2-3; Brief 29 juni 2011, p. 4-5.
Vanuit een instrumenteel oogpunt is er veel te zeggen voor transacties met rechtspersonen in grote zaken, voor zover de omstandigheden dit toelaten. Het is een efficiënte manier van geschillenbeslechting.144 Daarnaast heeft een dergelijk traject een ander potentieel voordeel. Rechtspersonen zijn mogelijk bereid om medewerking te verlenen aan het onderzoek en informatie te delen, met het oog op een eventuele transactie. In Amerika is er een praktijk van self reporting en het afstemmen van een intern onderzoek met de autoriteiten.145 Ook in Nederland komt het voor dat de resultaten van een intern onderzoek met het OM worden gedeeld.146 In grote zaken kan deze bereidheid van belang zijn, omdat goede infor-matie bijdraagt aan de kwaliteit van de grondslag voor een eventuele transactie en ook het werk van het OM kan verlichten.
Echter, er zijn de laatste jaren ook kanttekeningen geplaatst. Door Corstens is de vraag opgeworpen of bij transacties wel sprake is van een vrijwillige instemming en voorts of de fundamentele uitgangspunten van de strafrechtspleging voldoende worden gerespecteerd.147 Verder is door Van Asperen de Boer en Van
Duijvenbode het punt opgeworpen of grote transacties niet in de weg zouden staan aan belangrijke rechtsontwikkeling.148 Het voert te ver om in deze oratie in te gaan op de verschillende commentaren. In dit verband is wel van belang te vermelden dat de wetgever met de Wet OM-afdoening kenbaar heeft gemaakt de figuur van de transactie (geleidelijk aan) te willen afschaffen. Dan zouden alleen nog een strafbeschikking en een ontnemingsbeschikking tot de mogelijkheden behoren. Daarmee zou waarschijnlijk tegemoet worden gekomen aan een deel van de commentaren.
144 Zie voor een uitgebreide beschouwing over de voor- en nadelen van transacties A.R. Hartmann, Buitengerechtelijke afdoening II, in M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (Eds.), Dwangmiddelen en
rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer: Kluwer 2002, p.
96-104.
145 Vgl. R. Lamp, ‘Self reporting en intern onderzoek’, in: Doorenbos en Somsen 2013, p. 410-421 en 439-440.
146 Vgl. P. Couwenbergh en J. Piersma, Advocaten wijzen bedrijven de weg naar een schikking,
Finan-cieel Dagblad, 16 maart 2015; V. van der Boom, ‘Het onderzoek is nog niet afgerond. Wij zijn nog in
overleg met een aantal landen’, Financieel Dagblad, 12 november 2014.
147 G.J.M. Corstens, Ontwikkelingen in 25 jaar strafprocesrecht, voordracht congres Universiteit van Tilburg, 28 november 2008 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl).
148 C.M.I. van Asperen de Boer en M.L. van Duijvenbode, Schikkingscultuur in fraudezaken onder-mijnt de rechtsontwikkeling, NJB 2014/521, afl. 10, p. 641-646.
Ik wil derhalve kort stilstaan bij de Wet OM-afdoening die in 2008 in werking is getreden. Hierover is veel geschreven vanwege de fundamentele heroriëntatie van de rol van het OM.149 Deze wet biedt het OM de bevoegdheid om bepaalde strafbare feiten zelf, dus zonder voorlegging aan een rechter, te bestraffen.150 Een belangrijke reden voor deze systeemwijziging was het verder ontlasten van het strafrechtsysteem door het OM de bevoegdheid te geven minder ernstige vergrij-pen151 zelf af te doen en slechts relevante zaken bij de strafrechter voor te laten ko-men.152 Het OM wil die taak zo invullen dat mensen alleen in verzet gaan vanwege blijvende inhoudelijke meningsverschillen, niet vanwege het gevoel verkeerd behandeld en bejegend te zijn.153 Als we naar het aantal zaken kijken waarin een OM-strafbeschikking in de afgelopen jaren is uitgevaardigd, dan lijkt het instru-ment te werken. Tussen 2008 en 2012 is het aantal zaken waarin een OM-straf-beschikking werd uitgevaardigd gestegen tot 75.300 in 2012.154 In het financieel strafrecht is de strafbeschikking nog een tamelijk onbekende. Dit kan op den duur wel gaan veranderen. Zoals hiervoor opgemerkt, is de essentie van de Wet OM-afdoening dat de door consensualiteit gedragen transactie op den duur komt te vervallen.155 Op welke wijze dit zou gebeuren, en wanneer, is nog onbekend. Ongeacht of de transactie wordt ontmanteld of niet, in mijn optiek moet er bij buitengerechtelijke afdoening ruimte blijven bestaan voor maatwerk en consensu-ele consensu-elementen. De vorm en inhoud van de buitengerechtelijke afdoening met het
149 Zie onder meer T. Kooijmans, Dat is mijn zaak! (oratie Tilburg), Tilburg: PrismaPrint 2011, p. 43-45; M. Kessler en B.F. Keulen, De strafbeschikking, Deventer: Kluwer, 2011; WvSv, A.L. Melai/M.S. Groenhuijsen e.a., artikel 257a Sv, aant. 3.3; M.S. Groenhuijsen en J.B.H.M. Simmelink, ‘Het wets-voorstel OM-afdoening op het grensvlak van juridische techniek en strafprocessuele uitgangspunten’, in: A.H.E.C. Jordaans, P.A.M. Mevis en J. Wöretshofer (red.), Praktisch strafrecht (Reijntjes-bundel), Nijmegen: WLP 2005, p. 171-196; en A.R. Hartmann, ‘Buitengerechtelijke afdoening’, in: M.S. Groen-huijsen en G. Knigge (red.), Het onderzoek ter zitting. Eerste interimrapport onderzoeksproject
Strafvorde-ring 2001, Groningen: Drukkerij Rijksuniversiteit Groningen 1999, p. 59-90.
150 Wet OM-afdoening van 7 juli 2006, Stb. 2006, 330.
151 De bevoegdheid van het OM is beperkt tot overtredingen en misdrijven waarop een gevangenisstraf is gesteld van maximaal zes jaar.
152 Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3 (MvT), p. 1.
153 Openbaar Ministerie, Perspectief op 2015, Den Haag: OM 2015, p. 22.
154 Zie Procureur-generaal bij de Hoge Raad, Beschikt en gewogen. Over de naleving van de wet door het
openbaar ministerie bij het uitvaardigen van strafbeschikkingen, Goudriaan: De Groot Drukkerij, december
2014, p. 12 en 13. Er is ook commentaar gekomen op onder meer de kwaliteit van de beschikkingen.
Ibid, p. 59-61.
OM kan namelijk ook bijwerkingen hebben voor een Nederlandse (rechts)persoon die weinig of geen verband houden met de Nederlandse strafzaak. In zaken waar-in ook buitenlandse autoriteiten rechtsmacht hebben, kan de snelheid en houdwaar-ing van het Nederlandse OM bijvoorbeeld van invloed zijn op de besluiten van buiten-landse autoriteiten om al dan niet van vervolging of beboeting af te zien. Een snel en daadkrachtig OM kan bijvoorbeeld imperialistische, Amerikaanse autoriteiten meer op afstand houden van Nederlandse rechtspersonen. Maatwerk kan ook van belang zijn om eventueel onwenselijke negatieve bijwerkingen voor de rechtsper-soon te beperken. Afhankelijk van de zaak en de inhoud van de transactie kunnen bijvoorbeeld bepaalde vergunningen van (buitenlandse) beurzen of toezichthou-ders worden ingetrokken, kan de onderneming worden uitgesloten van (buiten-landse) overheidsaanbestedingen of kunnen (buiten(buiten-landse) civiele procedures worden beïnvloed.