De bestuursrechtelijke klachtprocedure bij de AP kan ingezet worden om online content die een inbreuk op de AVG vormt, te verwijderen. Naast deze klachtprocedure biedt de AVG een scala aan rechten voor individuele betrokkenen die ook ingezet kunnen worden om onrechtmatige online inhoud te verwij-deren. Hoewel de uitoefening van individuele rechten onder de AVG in eerste instantie geen administra-tiefrechtelijke procedure vormt, worden zij gezien de inhoudelijke samenhang met de klachtenprocedure bij de AP hier besproken.248
i. Klachtenprocedure Autoriteit Persoonsgegevens
De voor dit onderzoek relevante bestuursrechtelijke procedure om onrechtmatige informatie offline te halen verloopt via de AP. Op hoofdlijnen ziet de procedure er als volgt uit. Op basis van de AVG heeft iedereen de mogelijkheid om bij de gegevensbeschermingsautoriteit, in Nederland de AP, een klacht in te dienen als zijn of haar persoonsgegevens onrechtmatig verwerkt worden.249 Dit recht komt toe aan zowel ieder natuurlijk persoon dat betrokkene is,250 als een daartoe bestemde stichting die de individuele betrokkene vertegenwoordigt.251 Wanneer iemand de onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens meldt die niet op hem of haarzelf betrekking heeft, classificeert de AP dit als een ‘tip’.
Een klacht op basis van de AVG moet binnen het Nederlands bestuursrecht gezien worden als een verzoek tot handhaving.252 De betrokkene verzoekt de toezichthouder immers in essentie om handhavend op te treden tegen een overtreding van de AVG zijnde de onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens. Het doel van de klacht is dat de AP zijn bevoegdheden uit de AVG en de Uitvoeringswet AVG inzet om die specifieke onrechtmatige content te verwijderen. De AP heeft onderzoeksbevoegdheden,253 kan corrige-rende maatregelen opleggen254 en heeft de mogelijkheid om informeel interventies te plegen.255
De AP is verplicht om op de klacht te reageren, maar in hoeverre de klacht daadwerkelijk inhoude-lijk behandeld wordt, bepaalt de AP zelf. De AVG laat de toezichthoudende autoriteit veel ruimte om zelf, binnen de nationaalrechtelijke kaders, vast te stellen hoe omgegaan wordt met klachten van indi-viduele betrokkenen. Wel verplicht de AVG de nationale toezichthoudende instantie om de betrokkene te informeren over de voortgang van de behandeling en de mogelijkheid een voorziening in rechte aan te vragen.256 Dit moet in ieder geval binnen drie maanden gebeuren.257 De betrokkene kan bezwaar en vervolgens beroep bij de bestuursrechter instellen als hij of zij het niet eens is met een besluit van de AP om de klacht niet te behandelen, als de klacht niet tijdig wordt behandeld of als hij of zij niet tijdig wordt geïnformeerd. Deze bestuursrechtelijke rechtsgang staat echter alleen open voor een belanghebbenden in de zin van de Awb.258 Hoewel dit in de meeste gevallen geen probleem zal vormen, kan een betrokkene uit de AVG niet gelijkgesteld worden aan een belanghebbende in de zin van de Awb.259
Wat de inhoudelijke behandeling betreft geldt dat de AP de capaciteit mist om elke klacht (grondig) te behandelen. Daarom wordt een prioriteringssysteem gehanteerd, gepubliceerd in beleidsregels.260 Op basis daarvan wordt bepaald welk type klacht op welke wijze wordt behandeld. De AP kijkt hierbij naar de mate waarin de betrokkene wordt geraakt door de overtreding van de AVG, de bredere
maatschap-248 Zie par. 4.b.iii voor een bespreking van de verzoekschriftprocedure. 249 Art. 77 jo. art. 80 jo. ov. 141-142 AVG.
250 Art. 4 lid 1 jo. 77 AVG. 251 Art. 80 jo. ov. 142 AVG.
252 Kamerstukken II 2017/18, 34851, 3., p. 27; de Jong 2018. 253 Art. 58 lid 1 AVG jo. Hfst 5 Awb.
254 Art. 58 lid 2 AVG jo. art. 5:32 Awb.
255 Besluit Autoriteit Persoonsgegevens 2018, par. 2.5. 256 Art. 77 lid 2 AVG.
257 Art. 78 lid 2 jo. art. 57 lid 1 sub f jo. 77 lid 2 AVG. 258 Art. 1:2 jo. 7:1 jo. 8:1 Awb..
259 RvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:590. 260 Besluit Autoriteit Persoonsgegevens 2018.
pelijke relevantie van optreden bij dit soort overtredingen en de mate waarin de AP doeltreffend kan optreden in de specifieke context.261 Vervolgens is nog relevant dat de AP vereist dat de betrokkene, voor het indienen van een officiële klacht, eerst de klacht meldt bij de verantwoordelijke zelf. Ook vereist de AP dat de betrokkene ermee akkoord gaat dat zijn of haar gegevens worden gebruikt richting de orga-nisatie waar de klacht op gericht is.262
Het voorgaande houdt in dat veel van de klachten niet inhoudelijk behandeld worden. Als de klacht wel opgepakt wordt, is vaak (tijdrovende) internationale afstemming nodig wanneer de internetdienst niet in Nederland gevestigd is.263 De AVG voorziet in een uitgebreide procedure voor coördinatie en afstemming tussen de toezichthouders van de verschillende lidstaten ingeval grensoverschrijdende verwerking.264 Deze procedure is noodzakelijk om de coherentie in de handhaving van de AVG te bewaren nu veel van de verwerking een internationaal karakter zal hebben en iedere betrokkene een klacht kan indienen bij zijn eigen nationale toezichthouder.265
ii. Individuele rechten uit de AVG
Zoals aangegeven vormen de individuele rechten uit de AVG geen procedurele route, maar materiële grondslagen voor handhaving. Deze rechten stellen betrokkenen instaat zelf snel actie te ondernemen om schade te minimaliseren, terwijl een formele procedure wordt afgewacht. De handhaving van de individuele rechten uit de AVG kan via drie routes: (i) een klacht bij de AP en de hierboven beschreven bestuursrechtelijke route,266 (ii) de civielrechtelijke route door middel van een verzoekschrift waarbij de verwerkingsverantwoordelijke direct wordt aangesproken,267 en (iii) buitengerechtelijk door bijvoorbeeld bemiddeling van de AP of andere vormen van buitengerechtelijke geschilbeslechting.268
Recht op beperking van de verwerking
Voor het onderhavige onderzoek lijkt het recht op beperking van de verwerking uit artikel 18 AVG het meest relevant te zijn. Door het inroepen van dit recht jegens de verwerkingsverantwoordelijke kan de betrokkene ervoor zorgen dat de (vermeend) onrechtmatige verwerking tijdelijk wordt stopgezet zodat verdere schade zo veel mogelijk beperkt wordt. Bij onrechtmatige content online zou dit bijvoorbeeld betekenen dat een betrokkene een internetplatform kan vragen content tijdelijk offline te halen totdat vastgesteld kan worden of het daadwerkelijk onrechtmatig is.
Het recht kan worden ingeroepen wanneer (i) de juistheid van de gegevens wordt betwist door de betrok-kene. De verwerking wordt dan beperkt gedurende het onderzoek door de verantwoordelijke. Ook kan het recht worden ingeroepen wanneer (ii) de verwerking onrechtmatig is, maar de betrokkene verzet zich tegen wissen, of (iii) de verantwoordelijke de gegevens niet meer nodig heeft, maar de betrokkene wel in het kader van een rechtsvordering en ten slotte (iv) als de betrokkene bezwaar heeft gemaakt tegen de verwerking en de verantwoordelijke de verwerking beperkt gedurende zijn onderzoek. Vooral optie (i) en (iv) zijn hier relevant, aangezien de beperking tijdelijk is en dient om de mogelijke schade van verwerking te minimaliseren voor het geval de klachten van de betrokkene gegrond blijken te zijn. Dan is van belang hoe ‘de beperking van de verwerking’ uitgelegd wordt. Uit de AVG kan opgemaakt worden dat dit betekent dat er slechts verwerkt wordt met de toestemming van de betrokkene of voor de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering/algemeen belang. De gegevens kunnen
261 Art. 2 lid 2 Besluit Autoriteit Persoonsgegevens 2018.
262 Autoriteit Persoonsgegevens ‘Klacht melden’, https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/zelf-doen/gebruik-uw-privacyrechten /klacht-melden-bij-de-ap.
263 Zie hoofdstuk VII AVG. 264 Art. 60 ev. AVG.
265 Art.77 jo. 57 lid 2 jo. Ov. 116 AVG. 266 Art. 77-78 AVG.
267 Art. 15-21 AVG jo. 35 UAVG en art. 79 AVG, zie ook 4.b.iii. 268 Art. 36 UAVG.
bijvoorbeeld worden overgebracht naar een apart systeem, worden niet meer beschikbaar gesteld of offline gehaald.269
Hoewel dit recht tot beperking van de verwerking zeer effectief lijkt te kunnen zijn in het indammen van eventuele schade door onrechtmatige content, blijft de relevantie ervan in de praktijk beperkt. Dit is voornamelijk het geval omdat een individu volledig afhankelijk is van de medewerking van de betref-fende verantwoordelijke c.q. internetdienst voor de uitoefening van het recht. Wanneer bijvoorbeeld een internetplatform de onrechtmatige content niet offline haalt bij een beroep op artikel 18 AVG, zou de desbetreffende betrokkene of naar de civiele rechter of de AP moeten om het platform te dwingen dat wel te doen. Dit zou vervolgens evenveel tijd kosten wanneer de betrokkene direct naar de rechter was gestapt om de content te verwijderen.
Overige individuele rechten
Dan zijn er nog verschillende andere individuele rechten uit de AVG die op bepaalde wijze kunnen bijdragen aan het beperken van de schade door onrechtmatige content online. Voor al deze rechten geldt echter dezelfde tekortkoming als hierboven beschreven bij artikel 18: doordat de medewerking van de verwerkingsverantwoordelijke noodzakelijk is, is er geen garantie dat het recht daadwerkelijk snel en dus effectief uitgeoefend kan worden.
Het recht op rectificatie uit artikel 16 AVG kan bijvoorbeeld ingezet worden om onrechtmatige content verwijderd te krijgen. De betrokkene heeft dan het recht op ‘onverwijlde’ rectificatie van onjuiste persoonsgegevens.270 Ook artikel 17 AVG, het recht op het wissen van gegevens, zou op die manier gebruikt kunnen worden. Wel voorziet het derde lid van artikel 17 in een aantal uitzonderingen waar in de meeste gevallen een afweging nodig is met andere rechten en verplichtingen.
Ten slotte kan het recht van bezwaar uit artikel 21 AVG mogelijk gebruikt worden om onrechtmatige content verwijderd te krijgen. Een betrokkene heeft namelijk het recht om bezwaar te maken tegen een verwerking wanneer deze gebaseerd is op de grondslag ‘gerechtvaardigd belang van de verwerkingsver-antwoordelijke’ of ‘de vervulling van een taak van algemeen belang’.271 Wanneer er bezwaar gemaakt is kan de verantwoordelijke alleen doorgaan met de verwerking wanneer er ‘dwingende gerechtvaardigde gronden’ zijn die zwaarder wegen dan het belang van de betrokkene of ingeval van een rechtsvordering.
iii. Evaluatie en knelpunten
Het duidelijke voordeel aan de bestuursrechtelijke route via de klachtenprocedure is het zeer uitgebreide arsenaal aan bevoegdheden dat de AP ter beschikking staat. Wanneer de AP voldoende grond heeft bepaalde content te zien als inbreuk makend op de AVG én de AP de wil heeft om in dat concrete geval te handhaven, zijn er voldoende mogelijkheden om een internetdienst er snel toe te bewegen de content te verwijderen.
Vanuit het belang van een snelle verwijdering van onrechtmatige inhoud wegen de nadelen die verbonden zijn aan deze procedure echter zwaarder dan het genoemde voordeel. Al met al zal deze klachtprocedure vaak niet een snelle of effectieve route zijn om online content verwijderd te krijgen. Ten eerste heeft de procedure een lange doorlooptijd. Het leidt (in potentie) tot een bestuursrechtelijke procedure in drie instanties om een toezichthouder te bewegen de daadwerkelijke overtreder aan te pakken. Ten tweede bestaat er geen verplichting voor de AP om de klacht te behandelen. Ten derde is de klachtenprocedure op basis van de AVG alleen van toepassing als er sprake is van de verwerking van persoonsgegevens.
269 Art 18 lid 2 jo. ov. 67 AVG. 270 Zie ook ov. 65 AVG. 271 Zie art. 6 lid 1 sub e-f AVG.
Hoewel daar al snel sprake van zal zijn, hoeft deze verwerking niet de kern van de onrechtmatigheid te betreffen.
Ten slotte zijn er vragen over de effectieve doorwerking van de vrijheid van meningsuiting in de AVG. Zo zijn de bevoegdheden van de AP en de mogelijkheid voor betrokkenen om hun rechten uit te oefenen beperkt ingeval verwerking “voor uitsluitend journalistieke doeleinden en ten behoeve van academische, artistieke of literaire uitdrukkingsvormen”.272 Deze journalistieke exceptie moet ruim uitgelegd worden en geldt voor alle in de journalistiek werkzame personen en bedrijven.273 Bepalend is of de activiteit bekendmaking aan het publiek van informatie, meningen of ideeën tot doel heeft.274