Bestuursrecht en/of strafrecht?

Voor de handhaving van milieuwetgeving staan het bestuur en het OM verschillende instrumenten ter beschikking. Dwangsom en bestuurs-dwang zijn voor het bestuur de meest toegepaste middelen. Het OM bedient zich vooral van transacties, voorlopige maatregelen en het aan-brengen van strafzaken ter afdoening door de strafrechter. In de begin-jaren van de moderne milieuwetgeving (pakweg dertig jaar geleden) werd het strafrecht welhaast vanzelfsprekend als ultimum remedium beschouwd1, tegenwoordig is strafrechtelijke handhaving volgens de vige-rende Aanwijzing handhaving milieurecht2 van het OM eerder regel dan uitzondering.

Het is opvallend dat de ideeën over de werking van handhavingsin-strumenten tamelijk radicaal konden veranderen3 zonder dat daar veel systematische empirische kennis aan ten grondslag lag. Zowel de oude ultimum remedium-benadering als de huidige aanpak van de Aanwijzing handhaving milieurecht zijn eerst en vooral opvattingen, in meerdere of mindere mate geschraagd door casuïstische ervaring. Die opvattingen omvatten een aantal meer of minder expliciete veronderstellingen over de werking en de effectiviteit van de inzet van strafrechtelijke en bestuurs-rechtelijke middelen.

De keuze voor een instrument of een combinatie van instrumenten zou idealiter evenwel moeten worden bepaald door inzicht in de effectiviteit van dat instrument in een gegeven situatie. Op die manier zou immers een op de maat toegesneden handhaving plaatsvinden. De vraag is dus welk instrument (of welke combinatie van instrumenten) in welke omstandigheden effectief is. De vraag die in dit onderzoek centraal stond was: wat is in welke situatie de meest effectieve inzet van

bestuursrech-1 Zie hiervoor onder meer de nota Handhaving Milieurecht (1980) van de toenmalige minister van Justitie, De Ruiter. TK 1980-1981, 16 805, nr. 2, p. 12.

2 College van procureurs-generaal, Aanwijzing handhaving milieurecht, 1999. Geactualiseerd per 1 januari 2006.

3 Zie hierover onder meer TK 1977-1978, 14 315, nrs. 3-4, p. 14-16; Aalders, M.V.C., ‘De zwakste schakel in de reguleringsketen’, in Handhaving milieubeleid. Verslag van een studiedag, Rijswijk, oktober 1985, p. 15; Bunt, H.G. van de, Bestuurlijke verwachtingen en ervaringen omtrent de strafrechtelijke handhaving

van milieurecht, in: Bunt, H.G. van de, Veen, O.C.W. van der & Verfaille, P., Strafrechtelijke handhaving van Milieurecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1989, p. 12, 13; Verfaille, P., ‘Inleiding’, in Bunt, H.G. van

de, Veen, O.C.W. van der en Verfaille, P., Strafrechtelijke handhaving van Milieurecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1989, p. 14; Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Rechtshandhaving, Staatsuitgeverij, ’s-Gravenhage, 1988; Sorgdrager, W., ‘De organisatie van de handhaving’, in Aalders, M.V.C. (red.) e.v.a., Bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving van het milieurecht. Inleidingen op

en verslag van een studiedag georganiseerd door het Centrum voor Milieurecht van de Universiteit van Amsterdam, Zwolle, 1996, p. 1; Blomberg, A.B. en Michiels, F.C.M.A., Handhaven met effect, VUGA,

’s-Gravenhage, 1997, p. 111.

WODC Milieustrafrecht_10.indd Sec9:197

telijke en/of strafrechtelijke middelen bij de handhaving van het milieu-recht door het openbaar bestuur en het OM? Het onderzoek ging derhalve niet over de bestuurlijke context van de handhaving of een inhoudelijke beoordeling in concrete gevallen van de toegepaste handhavingsinstru-menten.4

2 Voorlopig beslismodel

In de literatuur is in de loop van de tijd een aantal criteria naar voren gekomen wanneer welk instrumentarium zou moeten worden ingezet. Het belangrijkste uitgangspunt van veel van die veronderstellingen was dat het bestuursrecht vooral reparatoire kwaliteiten heeft, terwijl het strafrecht meer gericht is op sanctionering/vergelding. Het beeld dat oprijst uit de hedendaagse documentatie is overigens redelijk genuan-ceerd. De Landelijke Strategie Milieuhandhaving (2004)5 bijvoorbeeld stelt over de werking van de sanctie-instrumentaria dat het bestuursrecht vooral is toegesneden op het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van de overtreding en op het herstel van de situatie, terwijl het strafrecht vooral is gericht op het straffen van de overtreder en op het wegnemen van diens wederrechtelijk genoten (concurrentie)voordeel. De verschillende criteria zijn door ons gewogen, gecategoriseerd en in het volgende, voorlopige, beslismodel vervat.

Figuur 1 Voorlopig beslismodel

MILIEUDELICT

Strafrecht of bestuursrecht? Strafrecht én bestuursrecht? ^{Strafrecht na}_{bestuursrecht?}

ook STRAFRECHT Overtreding ongedaan te maken? Gevolgen te herstellen? ernstige milieu-schade? of economisch voor-deel / concurrentie-vervalsing? of dader malafide / calculerend / recidivist? of overtreding opzet-telijk gepleegd? alsnog STRAFRECHT nee bestuurlijke handhaving effectief? ja geen strafrecht ja nee BESTUURSRECHT STRAFRECHT nee ja ja nee

4 Struiksma, N., Ridder, J. de en Winter, H.B., De effectiviteit van bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving

van milieuwetgeving, Groningen, 2007.

5 Landelijk Overleg Milieuhandhaving, Landelijke strategie milieuhandhaving. Sanctiestrategie als bedoeld in

criterium 2.3. van de Professionalisering van de Milieuhandhaving, Den Haag, 2004.

WODC Milieustrafrecht_10.indd Sec9:198

In dit beslismodel zijn de door ons als meest relevant aangemerkte veron-derstellingen uit de literatuur over de relaties tussen kenmerken van het geval en relatieve effectiviteit van strafrechtelijke handhaving, bestuurs-rechtelijke handhaving en gecombineerde handhaving vervat. Het beslismodel is te beschouwen als een samengestelde hypothese over de effectiviteit van strafrecht en bestuursrecht bij de handhaving van milieu-recht. In onze empirische analyse zijn we nagegaan in hoeverre dit model steun vond in de bestudeerde casus.

3 Effectiviteit

Om de vraag naar de effectiviteit van handhaving te kunnen beant-woorden is het nodig vast te stellen wat onder effectiviteit moet wor-den verstaan. In het onderzoek is aantal mogelijke maatstaven voor de effectiviteit van milieuhandhaving gepresenteerd. Niet alle maatstaven zijn geschikt om toe te passen in een empirisch onderzoek, bijvoorbeeld omdat ze lastig operationaliseerbaar zijn. Uiteindelijk zijn we tot de vol-gende hanteerbare criteria gekomen:

– is de milieuovertreding beëindigd?

– zijn eventuele milieuschadelijke gevolgen – zo mogelijk – ongedaan gemaakt?

– is er sprake van specifieke preventieve werking (oftewel, ontbreken van recidive)?

– is sprake van gedragsverandering (normconformer gedrag) bij de over-treder?

In algemene zin kan worden gesteld dat wij de eerstgenoemde drie maat-staven als belangrijkste maatmaat-staven beschouwen voor effectiviteit. Als één van deze drie maatstaven negatief is (de overtreding is niet beëindigd, de milieuschade is niet hersteld of er is geen preventieve werking), dan beschouwen wij de handhaving in principe als ineffectief. Als zich echter een significante gedragsverandering heeft gemanifesteerd die direct te herleiden is tot de handhavingsactiviteiten én er is aan maximaal één van de andere maatstaven niet voldaan, dan karakteriseren we handhaving als deels effectief.

4 Casestudy’s

Om de criteria toe te passen zijn binnen twee arrondissementen 58 casestudy’s uitgevoerd. Een case is gedefinieerd als een overtreding van milieuvoorschriften door een bedrijf (inrichting) waarop hetzij bestuursrechtelijk, hetzij strafrechtelijk, hetzij in een combinatie van beide handhavend is opgetreden. Van elke casus zijn de strafrechtelijke

WODC Milieustrafrecht_10.indd Sec9:199

en bestuursrechtelijke dossiers (voor zover aanwezig) bestudeerd. Ook zijn de handhavers in kwestie over de zaak geïnterviewd, om informatie te krijgen die niet uit het dossier is op te maken. Op grond daarvan is het totale handhavingsproces gereconstrueerd. Per geval is onderzocht welke handhavingsinstrumenten zijn ingezet en op welke moment, welke omstandigheden en kenmerken een rol speelden en hoe de effectiviteit van de handhaving kon worden beoordeeld.

De vraag is of er in de verzameling geanalyseerde gevallen een verband waarneembaar is tussen de effectiviteit van de handhaving en de aard van het toegepaste sanctie-instrumentarium (bestuursrechtelijke hand-having, strafrechtelijke handhaving of een combinatie). Komt effectieve sanctionering bijvoorbeeld vaker voor als er in een bepaalde casus zowel bestuurlijk als strafrechtelijk is gehandhaafd? Een overzicht van de effec-tiviteit per sanctie-instrument is te vinden in tabel 1.

Tabel 1 Effectiviteit per sanctie-instrument

Bestuursr. handhaving Strafr. handhaving Mix Totaal Effectief 8 (57%) 10 (91%) 22 (67%) 40 (69%) Deels effectief 3 (21%) 1 (3%) 4 (7%)

Recidive maar gedragsverandering 3 1

Niet effectief 3 (21%) 1 (8%) 10 (30%) 14 (24%)

Recidive 2 7

Niet herstelde milieuschade 1 1 2

Recidive en milieuschade 1

Totaal 14 (100%) 11 (100%) 33 (100%) 58 (100%)

In totaal was de handhaving in 69 procent van de casus effectief. Deze gegevens zijn overigens niet representatief voor de gehele populatie van handhavingsgevallen. Het gaat om de verdiepende inzichten. Een uitsplit-sing naar type handhaving (bestuursrechtelijk, strafrechtelijk of in een mix), laat zien dat de strafrechtelijke handhaving in maar liefst tien van de elf gevallen effectief was, de bestuursrechtelijke handhaving in acht van de veertien gevallen en de mix in 22 van de 33 gevallen. Dit is een indica-tie dat de strafrechtelijke handhaving in die gevallen waarin ervoor werd gekozen om strafrechtelijk te sanctioneren, een relatief grote mate van effectiviteit wist te bereiken.

Dit betekent overigens niet dat toepassing van het strafrechtelijke instrumentarium per definitie effectiever is dan het bestuursrechtelijke instrumentarium. In algemene zin hangt de vraag wat het meest geëi-gende handhavingsinstrumentarium is, af van de in figuur 1 weergege-ven kenmerken van de overtreding en de overtreder. In tweederde van

WODC Milieustrafrecht_10.indd Sec9:200