77. Artikel 6, lid 1, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van
ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt
verhinderd, beperkt of vervalst. Blijkens hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) op de Mw dient voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw de Europese beschikkingspraktijk en jurisprudentie als leidraad.114
78. Het vervaardigen van tandtechnische werkstukken tegen betaling wordt als een economische activiteit beschouwd. Zelfstandige tandtechnici (TTL’s) zijn derhalve aan te merken als ondernemingen in de zin van artikel 1, sub f, Mw. Het NTG is een vereniging naar Nederlands recht. Zijn leden zijn ondernemingen, actief in de tandtechnische branche. Het NTG behartigt met zijn doelstelling en activiteiten de belangen van de bij zijn aangesloten ondernemingen. Het NTG is derhalve een ondernemersvereniging in de zin van artikel 1, sub g, Mw.
4.3.1
Besluit van een ondernemersvereniging
79. Ten aanzien van het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ hanteert het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) een functionele benadering. Het is niet van doorslaggevend belang hoe men een bepaalde afspraak juridisch gezien karakteriseert. Volgens vaste rechtspraak valt onder het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ ook een niet bindende beslissing die de getrouwe uitdrukking vormt van de wil van de vereniging(en) om het gedrag van haar/ hun leden op de betrokken markt te coördineren115. Ook wanneer het besluit van de ondernemersvereniging wordt gepresenteerd als een ‘vrijblijvende aanbeveling’116. Om onder het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ te vallen is een formeel besluit niet
noodzakelijk. Het gaat er slechts om of bepaalde entiteiten, de ondernemersverenigingen of de aangesloten ondernemingen, handelingen verrichten die ertoe strekken om de in artikel 6 Mw bedoelde gevolgen teweeg te brengen117.
80. Naar het oordeel van de d-g NMa vormen de referentielijsten en de daarin opgenomen tarieven en de wijze waarop het NTG deze presenteert de getrouwe uitdrukking van de wil van het NTG om
114 MvT, TK 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 13.
115 Zie o.a. het arrest HvJEG van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer, zaak 45/ 85, Jur. 1987, p. 405, ro. 32 en de beschikking EC van 5 juni 1996, FENEX, Pb. 1996 L 181/ 28, ov. 41-42.
116 In Verband der Sachversicherer, reeds aangehaald, bevestigde het Hof dat een aanbeveling, zelfs ondanks de aanduiding van ‘vrijblijvend’, het karakter van een besluit van een ondernemersvereniging kan hebben (ro. 26-32).
117 Zie het arrest HvJEG van 15 mei 1975, Frubo, Jur. 1975, p. 563, het arrest HvJEG van 29 oktober 1980, Van Landewijck, zaak 209/ 78, Jur. 1980, p. 3125, ro. 88 en het arrest HvJEG van 8 november 1983, Navewa, zaak 96/ 82, Jur. 1983, p. 3369, ro. 20.
het gedrag van zijn leden op de betrokken markt te coördineren en vormen deze derhalve besluiten van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 6 Mw. Diverse feiten en omstandigheden ondersteunen dit oordeel.
81. In het voorgaande is gebleken dat het NTG met de referentielijst en de erin opgenomen tarieven de leden wil bijstaan (oa. randnummer 25). Zij zijn bedoeld als een bruikbare indicatie en een belangrijk hulpmiddel voor de leden bij hun prijstelling (2e citaat in randnummer 68) en gebruikt als aansporing tot handhaving van de referentie-tarieven (zie met name randnummers 27, 30 en 73).
82. De van bijna 500 posten en tarieven voorziene referentielijst wordt twee maal per jaar door het NTG geactualiseerd en aan de leden toegestuurd118. In 1998 dringt het NTG er bij de leden op aan de tarieven uit de referentielijst te handhaven en aanpassingen direct in te voeren (randnummer 67). Het NTG zet, bij toezending van de aangepaste referentielijsten, ook na 1998 zijn leden ertoe aan de aangepaste tarieven direct door te berekenen (randnummers 23 en 70). Voorts zet het NTG de leden ertoe aan (tenminste) de referentietarieven te hanteren, door erop te wijzen dat de marges in de tandtechnische branche te smal zijn, alle mogelijke posten zoveel mogelijk doorberekend moeten worden en dat er redelijke winstmarges behaald moeten worden (randnummers 27, 30 en 73). Hierbij verwijst het NTG naar en/ of maakt het gebruik van de referentietarieven.
83. Verder brengt het breed en regelmatig verspreiden van de adviezen terzake van de prijsstelling door het NTG op zich zelf al mee dat het in staat is het gedrag van de leden te coördineren en derhalve invloed heeft op de prijsstelling in de markt119. Bovendien kan er van worden uitgegaan dat de leden de prijsadviezen opvolgen althans dat de tarieven bij de individuele prijsstelling van een lid een belangrijk ijkpunt vormen. Het is overigens voor de kwalificatie van de referentielijsten en de daarin opgenomen tarieven niet doorslaggevend in hoeverre de leden de tarieven hebben opgevolgd en of de leden al dan niet zijn gedwongen om de tarieven op te volgen, en evenmin of dit is gecontroleerd120.
84. Het NTG kan, met circa 400 leden die zo’n 50% van het totaal aantal tandtechnici in Nederland en 70 tot 80% van de totale jaaromzet in de tandtechnische branche vertegenwoordigen, als een gezaghebbende brancheorganisatie worden beschouwd. Het effect van gedragingen van het NTG onder zijn leden dient niet te worden onderschat. Dit betekent dat het NTG met het verspreiden van prijsadviezen in staat is het gedrag van zijn leden te coördineren en derhalve invloed heeft op
118 Publicatie van de referentielijst vindt ook op andere wijze plaats.
119 Zie beschikking EC van 12 december 1988, Net Book Agreement, Pb 1989, L 22/ 12, ov. 48 en FENEX, reeds aangehaald, ov. 33 en 73.
de prijsstelling in de markt121. Uit gegevens verstrekt door het NTG blijkt immers, zoals zojuist al genoemd, dat zijn leden 70 tot 80% van de totale jaaromzet van de tandtechnische branche in Nederland vertegenwoordigen (zie randnummers 18 en 19).
85. De leden hebben een gemeenschappelijk, commercieel belang hun gedragingen te coördineren en de adviezen op te volgen122. Het streven naar ruimere marges en een redelijke winst is te
beschouwen als zo een gemeenschappelijk, commercieel belang. Voorts is het voor de leden aantrekkelijk om gezamenlijk te voorkomen dat de tarieven door scherpe concurrentie gaan dalen. Door het beeld te schetsen dat een TTL een zwakkere onderhandelingspositie heeft ten opzichte van tandartsen en zorgverzekeraars, bevestigt het NTG dat zijn leden gebaat zijn bij een
gemeenschappelijk beleid ten aanzien van prijzen. Dit is met name het geval wanneer de prijzen op de NTG-referentielijst als minimumprijzen worden gehanteerd, waardoor een prijsbodem in de markt wordt gelegd. Hierbij wordt opgemerkt dat de tandarts de belangrijkste opdrachtgever is voor het TTL. Veelal besteedt een tandarts zijn werk uit aan één of enkele TTL’s123. De relatie met de tandarts is derhalve bepalend voor de hoeveelheid opdrachten die een TTL krijgt. Er zal dus een druk bestaan op de TTL’s om met de prijs te ijveren om de gunst van de tandarts. Bovendien zouden, aldus het NTG, tandartsen proberen de rekening voor tandtechnisch werk te drukken, om zo niet verplicht te zijn een machtigingaanvraag in te dienen bij de zorgverzekeraar124.
86. Behalve door tandartsen worden TTL’s in hun prijsbeleid ook beïnvloed door het
(vergoedingen)beleid van zorgverzekeraars. Volgens het NTG zou een zorgverzekeraar, die het tandtechnisch werkstuk uiteindelijk aan zijn verzekerde vergoedt, op basis van de gedeclareerde tarieven zogenoemde ‘gemiddelde tarieven’ berekenen. Op basis van deze gemiddelden bepaalt een zorgverzekeraar vervolgens het bedrag dat maximaal zal worden vergoed. In een situatie waarin de zorgverzekeraar gemiddelden tot norm verheft, zijn TTL’s gebaat bij hoge(re) declaraties die leiden tot hogere gemiddelden. Gezien het feit dat gemiddelden door alle TTL’s gezamenlijk worden bepaald, hebben de TTL’s hier duidelijk een gemeenschappelijk belang.
87. Ten slotte wordt opgemerkt dat de referentielijsten en de daarin opgenomen tarieven zijn vastgesteld en gepubliceerd door het NTG, dat wil zeggen door de AV en/ of door (of onder verantwoordelijkheid van) het bestuur, zijnde statutaire organen van het NTG (randnummer 11). De referentielijsten en de daarin opgenomen tarieven vallen binnen de statutaire doelomschrijving
121 Zie beschikking EC van 12 december 1988, Net Book Agreement, Pb 1989, L 22/ 12, ov. 48 en besluit d-g NMa van 13 november 2003, zaak 2973, Bovag en NCBRM, randnummer 88.
122 FENEX, reeds aangehaald, ov. 40, beschikking EC van 26 oktober 1999, FEG en TU, Pb 2000, L 39/ 1, ov. 100.
123 Gesprek van de NMa met de NMT van 20 augustus 2003 (3310/ 39). Tijdens dit gesprek heeft de NMT aangegeven dat een tandarts vaak samenwerkt met meerdere laboratoria.
124 Tandartsen kunnen veelal zonder voorgaande machtiging van een zorgverzekeraar bepaalde behandelingen leveren, mits de vergoeding beneden een bepaald bedrag blijft.
en vormen één van de middelen (het bevorderen van de belangen van de tandtechnische branche en het uitbrengen van adviezen) om zijn doel te bereiken (randnummer 10).
88. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert de d-g NMa dat de referentielijsten en de daarin opgenomen tarieven, die door het NTG worden opgesteld, aangepast en verspreid, zijn aan te merken als besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw.
4.3.2
Mededingingsbeperking
89. Uit gevestigde Europese jurisprudentie, de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie en ook uit nationale jurisprudentie kan worden afgeleid dat adviezen en aanbevelingen van ondernemersverenigingen die betrekking hebben op (onderdelen van) prijzen en tarieven naar hun aard mededingingsbeperkend zijn en daardoor onder het verbod van artikel 81, lid 1 EG vallen.125 In zijn interpretatie van artikel 6 Mw volgt de d-g NMa deze lijn.Zelfs indien er geen sprake is van een afdwingbare plicht tot het volgen van een adviestarief, dan nog zijn bedoelde besluiten in strijd met artikel 6 Mw. In het geval van adviestarieven kunnen de leden van de ondernemersvereniging immers met een redelijke mate van zekerheid voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen en aldus hun marktgedrag daarop afstemmen. Als gevolg daarvan vermindert de prijsconcurrentie.126
90. Zoals in randnummer 25 van de Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven127 uiteen is gezet vallen alle besluiten (inclusief aanbevelingen) van een ondernemersvereniging die betrekking hebben op prijzen en tarieven, met inbegrip van kortingen en toeslagen, onder het verbod van artikel 6 Mw en komen niet in aanmerking voor ontheffing op grond van artikel 17 Mw128. Ook de onderhavige
125 Zie onder andere het arrest HvJEG van 17 oktober 1972, Vereniging van Cementhandelaren, zaak 8/ 72, Jur. 1972, p. 977, ro. 19-21; Van Landewyck, reeds aangehaald; Verband der Sachversicherer, reeds aangehaald; beschikking EC van 20 juli 1978, Fedetab, Pb 1978, L224/ 29; beschikking EC van 23 april 1986, Polypropyleen, Pb 1986, L 230/ 1; beschikking EC van 29 november 1995, FNK, Pb 1995, L 312/ 79; FENEX, reeds aangehaald, ov. 46; beschikking EC van 30 oktober 1996, Veerdienstmaatschappijen, Pb 1996, L 26/ 23; en Rechtbank Rotterdam (hierna: RR) van 23 oktober 2001, Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel vs d-g NMa, MEDED 00/ 910-SIMO.
126 Zie onder andere XXV-ste Mededingingsverslag 1995 van de EC, p. 128.
127 NMa Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, richtsnoeren voor de beoordeling van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten brancheorganisaties, 29 mei 2001, Staatscourant. 8 juni 2001, nr. 108,(hierna: Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven); ook gepubliceerd op de website van de NMa (www.nmanet.nl)
128 Zie Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven, randnummer 25. Dit was ook vóór de vaststelling van de Richtsnoeren
Samenwerking Bedrijven vastgelegd in Europese Jurisprudentie. Zie o.m. het arrest van het HvJEG van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer, Jur., r.o. 28-32, 38-43
besluiten strekken ertoe de concurrentie op het gebied van prijzen te beperken en zijn derhalve in strijd met artikel 6 Mw.
91. De onderhavige besluiten in de praktijk van het NTG strekken ertoe de concurrentie op het gebied van prijzen te beperken en zijn aan te merken als mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 6 Mw, zonder dat onderzoek naar de concrete gevolgen, waaronder de mate van opvolging,
beslissend is.129 Voor de beoordeling hoeft niet te worden ingegaan op de concrete situatie waarin bedoelde adviezen mogelijk effecten sorteren. Dit houdt in dat een gedetailleerd onderzoek naar de (structuur van de) relevante markt en de aard van de diensten waarop de besluiten betrekking hebben achterwege kan blijven.130
92. Bij het bepalen van de strekking van een mededingingsbeperking is het subjectieve oogmerk of de bedoeling van partijen niet beslissend131.
93. Opgemerkt dient te worden dat TTL’s op de markt voor tandtechnische werkstukken met elkaar concurreren om de gunst van de tandarts. Het feit dat het NTG er voorstander van is dat zijn leden niet concurreren op prijs maar op kwaliteit,132 neemt niet weg dat deze concurrentie op prijs wel degelijk mogelijk is en gezien de nagestreefde marktwerking in de zorg ook gewenst is.
94. Het enkele vaststellen en propageren van advies- of referentieprijzen beïnvloedt de mededinging ongunstig. Leden kunnen met een redelijke mate van zekerheid voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen althans als ijkpunt zullen hanteren bij de vaststelling van hun tarieven133. Het bestaan van een overzicht met prijzen voor tandtechnische handelingen en werkstukken (de NTG-referentielijst) neemt de onzekerheid weg bij NTG-leden, en mogelijk ook bij niet-leden,134 over het niveau van de verkoopprijzen die hun concurrenten hanteren. Het mededingingsbeperkend effect is sterker naarmate de prijzen actueler zijn. De referentielijst van het NTG bevat zeer actuele prijzen, aangezien de referentielijst twee maal per jaar wordt bijgewerkt. De wetenschap over het te verwachten prijsbeleid van de concurrenten heeft een
129 Verband der Sachversicherer, reeds aangehaald, ro.39. Zie ook FENEX, reeds aangehaald, ov. 71, FEG en TU, reeds
aangehaald, ov. 120. Vergelijk HvJEG van 11 juli 1989, zaak 246/ 80, Belasco e.a. vs Commissie, ro.15; en ook Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel vs d-g NMa, reeds aangehaald.
130 Zie het arrest van het Gerecht van Eerste aanleg (hierna: GvEA) van 15 september 1998, Gevoegde Zaken T-374/ 94, T-375/ 94, T-384/ 94 en T-388/ 94, European Night Services e.a. vs Commissie, Jur. 1998, II-3141, r.o. 136.
131 Zie besluit d-g NMa van 16 december 1998, zaak 450, Van Ditmar Boekenimport, randnummer 23.
132Zie bijvoorbeeld het Genootschapsbulletin , nr 105 van 31 mei 2000 (3310/ 20) waarin staat "Het Genootschap is vooral voorstander van het concurreren op Kwaliteit en niet zozeer op de prijs” .
133 Vergelijk wederom onder andere Vereniging van Cementhandelaren, reeds aangehaald.
134 Via verschillende kanalen is het voor TTL’s die geen lid zijn van het NTG mogelijk om in bezit te komen van de Referentielijst. Ook deze TTL’s kunnen hun tarieven vervolgens aanpassen aan de prijzen op de Referentielijst.
uniformerend en prijsopdrijvend effect.
95. Ook een minimumprijs strekt ertoe de mededinging te beperken, omdat concurrentie met lagere prijzen uitgesloten wordt.
96. Een ondernemersvereniging mag zijn leden weliswaar bijstaan, maar dit mag de mededinging niet direct of indirect beïnvloeden, vooral niet als dit in de vorm aanneemt van adviezen over
(onderdelen van) prijzen die op alle ondernemingen, ongeacht hun eigen kostprijsstructuur, van toepassing zijn.In casu heeft het NTG zich niet beperkt tot het verspreiden van informatie om op basis van eigen kosten de tarieven te berekenen maar heeft het adviezen gegeven over te hanteren tarieven135. Dergelijke besluiten vormen naar hun aard een beperking van de mededinging.
97. Het hier bedoelde mededingingsbeperkende karakter van de referentielijsten en de daarin opgenomen tarieven geldt des te meer nu in het onderhavige geval het NTG door zijn uitlatingen en activiteiten het belang van naleving van de referentielijst benadrukt en erop aanstuurt dat zijn leden de tarieven (als minimum) hanteren.
98. Ten overvloede wordt nog het volgende opgemerkt. De d-g NMa acht het aannemelijk dat de gevolgen van dit type concurrentiebeperkingen hogere prijzen zijn en een verminderde prikkel tot kostenbesparing en tot klantgerichtheid. Dit gaat direct ten koste van de afnemers. Ook indien sprake is van heterogene diensten van zelfstandige aanbieders is het van belang dat iedere aanbieder zijn prijs onafhankelijk van andere aanbieders bepaalt, zodat het tarief de specifieke omstandigheden en de specifieke dienst van deze aanbieder reflecteert. Hiermee kunnen individuele aanbieders juist het kwaliteitsniveau van hun dienstverlening waarborgen en tegelijkertijd dingen om de gunst van de klant.
4.3.3
Merkbaarheid
99. Zoals aangegeven strekken de referentielijsten en de daarin opgenomen tarieven ertoe de concurrentie op het gebied van prijzen te beperken en moeten zij derhalve in beginsel als
merkbaar mededingingsbeperkend worden aangemerkt. Slechts indien, wegens de zwakke positie van het NTG op de betrokken markt, de vastgestelde mededingingsbeperking de markt slechts in zeer geringe mate kan beïnvloeden, is er van een merkbare mededingingsbeperking geen
sprake136. Als aan dit criterium niet is voldaan, dan is een onderzoek naar de daadwerkelijke
135 FENEX, reeds aangehaald, ov. 59-63.
136 Zie bijvoorbeeld het besluit van de d-g NMa van 18 maart 2002 in zaak 2333, Modint, randnummers 107-112 en het besluit van de d-g NMa van 26 april 2002 in zaak 2374, NTC, randnummers 109-114.
effecten niet noodzakelijk voor de vaststelling dat sprake is van overtreding van de mededingingsregels137.
100. In de tandtechnische branche in Nederland zijn ongeveer 800 TTL’s actief, waarvan circa 400 lid zijn van het NTG (randnummer 18). Gekeken naar omzetgegevens vertegenwoordigen de leden van het NTG plus minus 70% à 80% van de totale jaaromzet in de branche (randnummer 19). Op basis hiervan kan worden geconcludeerd dat de betrokken gedragingen van het NTG hoe dan ook merkbaar de mededinging beperken.
101. Bovendien is aannemelijk dat de onderzochte gedragingen ook feitelijk een coördinerend effect hebben op de door de leden van het NTG gehanteerde tarieven. De d-g NMa heeft aanwijzingen dat de leden van het NTG de adviestarieven daadwerkelijk hanteren. Dit blijkt onder meer uit de rekenvoorbeelden in de Genootschapsrubriek Correct Calculeren in het TTM. De
rekenvoorbeelden in de rubriek zijn gebaseerd op voorbeelden uit de praktijk die door leden worden aangedragen. Nu is gebleken dat de prijzen in de rekenvoorbeelden in grote mate overeenkomen met de prijzen uit de referentielijst138, is het aannemelijk dat de NTG-leden de referentielijst in de praktijk daadwerkelijk gebruiken om hun declaraties te maken.
102. Een andere belangrijke aanwijzing hiervoor, zijn de machtigingsaanvragen die zorgverzekeraars ontvangen. Een zorgverzekeraar heeft aangegeven dat zij bij de begroting voor
machtigingsaanvragen voor bepaalde tandheelkundige behandelingen, regelmatig de NTG-referentielijst krijgen opgestuurd. De prijzen in de begroting, die ook techniekkosten van TTL’s betreffen, komen vrijwel altijd overeen met de prijzen uit de NTG-referentielijst.139 Dit wijst er derhalve op dat deze referentielijst in de praktijk wel degelijk wordt gebruikt.
103. Voorts zijn aanwijzingen voor het gebruik van de referentielijst mede te vinden in het feit dat de referentielijsten één van de belangrijkste reden zijn om lid te worden van het NTG en in het feit dat leden het secretariaat benaderen met vragen over de referentielijst.
104. Dankzij de NTG-referentielijst en deze prijsindicaties kunnen ook ondernemingen die geen lid zijn van het NTG met een redelijke mate van zekerheid voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen. Op basis van dit gegeven is het aannemelijk dat de betrokken gedragingen van het
137 HvJEG van 9 juli 1969, Völk vs Vervaecke, r.o. 7, RR 18 juni 2003, MEDED 01/ 621- RIP, X c.s. vs d-g NMa (Bredase Notarissen).
138 Zie voetnoot 58. Dit geldt ook voor de voorbeelden uit TTM 39 en 40 die het NTG als bijlage 3 bij de schriftelijke zienswijze d.d. 13 februari 2004 heeft gevoegd (3310/ 81).
139 Verslag van het telefoongesprek van de NMa met een zorgverzekeraar op 22 september 2003 (3310/ 46). En verslag van het telefoongesprek van de NMa met een zorgverzekeraar op 1 oktober 2003 (3310/ 48).
NTG ook buiten de kring van de eigen leden de mededinging hebben beïnvloed, hetgeen de merkbaarheid van de gedraging van het NTG vergroot.
105. Uit bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de Referentielijst van het NTG de mededinging merkbaar beperkt in de zin van artikel 6 Mw.