BBA .1 Inleiding

Een belangrijk onderdeel van het huidige ontslagrecht wordt gevormd door het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). De praktische betekenis van het BBA is thans, dat het de werkgever – behoudens een aantal uitzonderingen, zoals ontslag tijdens de proeftijd – niet is toegestaan de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen, behoudens voorafgaand verkregen toestemming van de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI). Het begrip ‘werknemer’ in de zin van het BBA loopt niet helemaal synchroon met dat in het Burgerlijk

519 Ik wil mij niet op voorhand laten ontmoedigen door Bakels, die in SMA 1977 schreef dat het ontslagrecht onder meer gekenmerkt werd door onduidelijk geformuleerde grondslagen.

138 Wetboek: er zijn groepen werkenden van de werking van het BBA uitgesloten, en andere groepen zijn er aan toegevoegd. Onderzocht zal worden wat daartoe de argumentatie vormt.

Het BBA is tot stand gekomen op 5 oktober 1945520, nadat al in 1940 een voorloper tot stand kwam521. Het toestemmingsvereiste richt zich in het BBA zowel op de werkgever als op de werknemer522.

De doelstelling van het BBA is in de loop der tijd veranderd523. Aanvankelijk lag het accent geheel op de ordening van de arbeidsmarkt, vanaf het midden der jaren vijftig kwam het accent op de bescherming van de positie van de werknemer te liggen524, en vanaf de loop der zeventiger jaren richtte het zich in het bijzonder op de bescherming van zwakke groepen525. Dat per 1 januari 1999 de vergunningsplicht voor de werknemer die wil opzeggen wordt afgeschaft, betekent dan geen materiële wijziging meer.

Dat het arbeidsmarktargument toch niet helemaal aan kracht heeft ingeboet blijkt zowel uit de Hoge Raad-jurisprudentie526 als uit de politiek. De Hoge Raad verklaarde het BBA van toepassing op een arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht, doch waarbij de Nederlandse arbeidsmarkt in geding was (de betreffende werknemer zou in geval van ontslag op de Nederlandse

arbeidsmarkt terugvallen)527, terwijl in een situatie waarbij de Nederlandse arbeidsmarkt voor een in Nederland werkzame Amerikaan niet in geding was, het BBA niet van toepassing werd

geacht528.

Nog bij de handhaving van de preventieve bestuurlijke ontslagtoets in de Wet Flexibiliteit en zekerheid in 1999, werd van regeringszijde opgemerkt dat een van de redenen voor die handhaving bestond uit het kunnen voeren van arbeidsmarktpolitiek529.

De groepen waarop het BBA zich richt zijn enerzijds ruimer, anderzijds beperkter dan de werknemer die krachtens art. 7:610 BW op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. Deze beperking of uitbreiding van het bereik van het BBA zal worden onderzocht aan de hand van de zes categorieën werkenden uit de vraagstelling van deze studie. Het zoeken naar het waarom van dat bereik wordt enigszins bemoeilijkt doordat vanwege het tijdstip van

520 Stb. 1945, F214

521 Het Eerste Uitvoeringsbesluit van de Secretaris Generaal van het Departement van Sociale Zaken ingevolge de verordening no. 8/1940 van de Rijkscommissaris betreffende het beperken van werk; zie hierover: Van den Heuvel, De redelijksheidstoetsing van ontslagen, p. 42-46

522Tussen 1940 en 1945 wisselde deze opzet enkele malen. Op basis van het Eerste Uitvoeringsbesluit was het de werkgever niet toegestaan anders dan in geval van ontslag op staande voet zonder toestemming de werknemer te ontslaan. Hoewel in de wetenschappelijke discussie die hierover gevoerd werd bedrukt werd dat het hierbij vooral om ‘een stukje openbare ordening’ ging, betrof het een eenzijdige beperking, alleen opgelegd aan de werkgever. De Rijkscommissaris wijzigde in zijn Verordening van 1 maart 1943 dat karakter en maakte het ontslagverbod tot iets tweezijdigs. De reden daartoe lag in het maximaal gebruik willen kunnen maken van werknemers; die moesten dan niet zonder toestemming ontslag kunnen nemen. In het in het bevrijde Zuiden van Nederland van kracht geworden KB Arbeidsverhoudingen van 17 juli 1944 was het ontslagverbod weer slechts tot de werkgever gericht, terwijl het op 5 oktober 1945 in werking getreden ‘huidige’ BBA op 29 december 1944 in Londen in die zin was gewijzigd, dat het toestemmingsvereiste zich wederom richtte tot zowel werkgever als werknemer. Het hierbij genoemde praktische motief was het in een krappe arbeidsmarkt kunnen effectueren van de ingevoerde loonstop. Zie hierover naast de dissertatie van Van den Heuvel (1983), Naber (1981), als ook het rapport Afscheid van het Duale Ontslagstelsel, p. 17/19

523 Het rapport Afscheid van het duale ontslagstelsel beschrijft op p. 18 deze wijziging: “…een accentverschuiving opgetreden van bescherming van het algemeen belang naar bescherming van de werknemer tegen opzegging door de werkgever”.

524 Dit kwam enerzijds tot uitdrukking door de diverse wetswijziging van 1953, anderzijds doordat de HR op 23 december 1955, NJ 1956, 183 het BBA niet van toepassing acht op de beëindiging met wederzijds goedvinden. Met die opening wordt de vergunningsplicht voor de werknemer die wil opzeggen vrijwel krachteloos.

525 Er werden toen door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Richtlijnen uitgevaardigd aan de toenmalige Directeuren van de Gewestelijke Arbeidsbureaus, onder andere om uitstroom van arbeidsongeschikte werknemers te voorkomen

526 HR 5 juni 1953, NJ 1953,613; HR 8 januari 1971, NJ 1971,129

527 HR 7 september 1984, RvdW 1984,147

528 HR 23 oktober 1987, RvdW 1987,193

139 totstandkoming van het BBA geen kamerstukken aanwezig zijn; wel zijn er op basis van het BBA Ministeriële besluiten (met toelichting) uitgevaardigd, en heeft ook de Hoge Raad zich over menig onderdeel gemotiveerd uitgelaten.

17.2.2 De afhankelijke werknemer

Wanneer de afhankelijke werknemer, met een zwakke maatschappelijke positie, een door zijn werkgever erkende arbeidsovereenkomst heeft, is gelet op artikel 1, aanhef en onder b sub 1, het BBA – afgezien van de in artikel 2 genoemde uitzonderingssituaties - van toepassing. Soms zal de werkverschaffer echter niet erkennen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar claimen dat het om een opdrachtovereenkomst of om een overeenkomst sui generis gaat. Indien de arbeidsrelatie geen arbeidsovereenkomst is, kan op grond van artikel 1, aanhef en onder b sub 2, het BBA ook van toepassing zijn; de uitzonderingscategorieën zijn dan echter ruimer. Het BBA is dan namelijk toch niet van toepassing indien in de regel voor meer dan twee anderen wordt gewerkt, indien de werker zich door meer dan twee anderen laat bijstaan of indien deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. De eerste en vooral de derde

uitzonderingsgrond kunnen voor de zwakke werknemer lastig zijn. De uitsluiting van de bijkomstige werkzaamheden levert bovendien afbakeningsproblemen op: het is namelijk niet duidelijk wanneer daarvan sprake is. Van den Boom530 stelt voor deze ondergrens op vijf uur te stellen. Zij baseert dat op het criterium van art. 16 lid 1 WW, waarbij er minimaal vijf uur

arbeidsuren verloren moeten gaan – of tenminste de helft van de arbeidsuren - , wil een recht op een WW-uitkering kunnen ontstaan. Naber531 stelde voor om aansluiting te zoeken bij de destijds geldende ondergrens in de Wet Minimumloon en Vakantiebijslag, te weten 1/3e deel van de reguliere werkweek (die op dat moment 40 uur per week was). Ik zou een arbeidsovereenkomst voor twaalf uur per week echter niet als bijkomstige werkzaamheid willen aanmerken.

Van de afhankelijke werknemers is op grond van artikel 2, lid 1 aanhef en onder d, expliciet van het BBA uitgesloten het huishoudelijk personeel dat doorgaans op minder dan drie dagen per week uitsluitend of hoofdzakelijk huishoudelijke of persoonlijke diensten in de huishouding van een natuurlijk persoon verricht. Genoemde uitzondering werd vanwege het aanvankelijk sexe-discrimerend karakter (alleen vrouwelijk huishoudelijk personeel werd uitgesloten) in 1988 tot de huidige vorm gewijzigd. In de Memorie van Toelichting van het betreffende wetsontwerp werd als reden voor de uitzondering genoemd dat overheidsbemoeienis bij werkzaamheden van geringe omvang in de privé-sfeer niet gewenst is532. Voor wat betreft het dagen criterium wordt daarbij verwezen naar de benedengrens voor de sociale verzekeringsplicht533. Overtuigend vind ik dit argument niet: een dienstbetrekking van 16 of 18 uur per week (twee dagen van acht of negen uur) zou ik niet van geringe omvang willen noemen. Dat het privé-karakter van de betreffende werkzaamheden een belangrijk argument kan vormen om de BBA-toestemming te verlenen, wil ik graag erkennen, maar vormt mijns inziens geen overtuigende reden die ontslagbescherming bij voorbaat uit te sluiten. Ook de bakker met één personeelslid met wie in een zeer kleine ruimte moet worden samengewerkt, ervaart het hoogst persoonlijk karakter van de samenwerking. De Hoge Raad gaat echter nog verder dan de Minister: het college acht de aard van de verrichte werkzaamheden beslissend, niet wie de formele werkgever is. Derhalve is van de bescherming van het BBA uitgesloten de werknemer die formeel in dienst was van de vennootschap, maar feitelijk huishoudelijke werkzaamheden verrichte bij een van de directeuren van die vennootschap thuis534. Voor genoemd huishoudelijk personeel bestaat geen alternatief in de zin van preventieve ontslagbescherming. Voor zo ver dit personeel werkt op basis van een arbeidsovereenkomst, heeft het daarmee slechts de bescherming van art. 7:681 BW, die tegen een kennelijk onredelijk ontslag.

530 Van den Boom 1992, p. 61; het voorstel wordt door Van Dongelen & Van Rijs 2003 niet herhaald

531 Naber 1981, p. 82

532 TK 19 810, nr 3.

533 Bedoeld zal zijn de dagengrens zoals genoemd in KB 1986, 655

140 17.2.3 De ‘gewone’ werknemer

Het BBA is in beginsel van toepassing op alle ‘gewone’ werknemers. Er zijn echter een aantal categorieën ‘echte’ werknemers voor wie het BBA niet geldt. Deze groepen zijn te vinden in art. 2 BBA (lid 1, aanhef en onder a, b,c en d), als ook in Ministeriële Besluiten op basis van art. 2 lid 2 BBA, en verder de Ministeriele Besluiten op basis van art. 6 lid 9 BBA. In art. 2 lid 1 zijn

genoemd (i) werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam; (ii) onderwijzend personeel, (iii) personen die een geestelijk ambt vervullen, (iv) huishoudelijk personeel. Voor dit onderzoek is van belang art. 2 lid 2 op grond waarvan (v) tot 1994 het vaste personeel in dienst van de Nederlandse Spoorwegen NV van het BBA was uitgesloten en thans nog (vi) het niet-onderwijsgevend personeel dat net als het niet-onderwijsgevend personeel op basis van het rechtspositiebesluit onderwijsgevend personeel terecht kan bij de Commissie van Beroep. Zoals hierboven aangegeven zijn er geen kamerstukken aangaande de totstandkoming van het BBA, en dus ook niet met betrekking tot de (reden van de) uitzonderingen genoemd onder (i) tot en met (iv). Uitzondering (iv) is echter in 1988 wel aangepast, zodat daarover parlementaire stukken beschikbaar zijn. Op het uitzonderen van het NS-personeel en het reeds beschermde niet-onderwijsgevend personeel is ook van overheidswege toelichting gegeven.

Teneinde te achterhalen wat de reden is van de betreffende uitzonderingen worden deze een voor een besproken.

In de literatuur worden enkele argumenten aangetroffen op grond waarvan werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam van de toepasselijkheid van het BBA zijn uitgezonderd. Als een argument wordt genoemd dat ‘de overheid’ er geen behoefte aan zou hebben dat een ander overheidsorgaan niet zijnde een rechter (destijds de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau, van 1 januari 1991 tot 1 januari 1999 de Minister van SZW, vanaf 1 januari 1999 de regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie, thans de CWI) het ontslagbeleid zou moeten beoordelen535. Daaraan verwant is de gedachte dat de overheid zelf (in plaats van de CWI) de afweging kan maken of het voorgenomen ontslag redelijk is. Een ander (ouder) argument bestaat er uit dat het overheidspersoneel al vóór 1945 ontslagbescherming had, en dus geen behoefte meer had aan de bescherming van het BBA.

Er bestaat regelmatig onduidelijkheid over het bereik van de uitzondering onder (i). Dat is begrijpelijk, omdat er niet een eenduidige definitie is wat onder ‘een publiekrechtelijk lichaam’ moet worden verstaan. Tot rechtspraak en nadere regelgeving leidde de positie van personeel van (destijds) TNO, de Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), en de

bedrijfsvereniging en GMD oude stijl.

Volgens de Kantonrechter Den Haag536 moet de bij wet in leven geroepen Nijverheidsorganisatie Technisch Natuurwetenschappelijk Onderzoek (TNO) beschouwd worden als publiekrechtelijk lichaam; de aldaar werkzamen hebben echter ook geen ambtelijke status, zodat betrokkenen zowel de ambtelijke- als de BBA-bescherming zouden missen. Om dat te voorkomen werd op verzoek van TNO door de toenmalige Directeur-Generaal Arbeidsvoorziening een instructie uitgevaardigd, op grond waarvan aanvragen tot ontslagvergunning van TNO in behandeling moesten worden genomen als ware het BBA van toepassing537; blijkbaar hielden TNO en RDA zich daaraan en pasten zo het BBA vrijwillig toe. Een soortgelijke handelwijze werd toegepast ten aanzien van de bedrijfsverenigingen en het GMD oude stijl. Ook hier speelde een rol dat bij gebreke aan ambtelijke bescherming, betrokken werknemers enigerlei vorm van preventieve ontslagbescherming diende toe te komen. Vreemd genoeg had de Hoge Raad zowel in 1971 als in 1985 geen boodschap aan deze beschermingsgedachte. Bij het Sint Catharina Gasthuis lag het aanname- en ontslagbeleid volledig in handen van de (gemeentelijke) overheid, en zulks was voor

535 Hiermee is overigens niet te rijmen de omstandigheid dat het CWI-personeel zelf op basis van een arbeidsovereenkomst werkt, en ook onder de werking van het BBA valt

536 23 december 1960, SMA 1962, p. 655-656

141 de Hoge Raad reden om ten aanzien van het personeel van deze privaatrechtelijke stichting het BBA niet van toepassing te verklaren538 terwijl de betrokken medewerker ook niet de ambtelijke status had. Ook in 1985 werd een zelfde redenering toegepast op het personeel van het CBR, die daarmee ook preventieve ontslagbescherming ontbeerde539. Omdat het CBR nadien van structuur veranderde, vond de rechtbank Den Haag op een later moment het BBA weer wel van

toepassing, maar de kantonrechter Arnhem niet540. Opvallend zijn genoemde beslissingen van de Hoge Raad uit 1971 en 1985 omdat enkele jaren later, op 20 juni 1997541 het tussen wal en schip dreigen te vallen door mevrouw Assmann voor de Hoge Raad wel met zoveel woorden

aanleiding was Assmann een arbeidsrechtelijke status toe te kennen. Assmann was in 1983 aangesteld als ambtenaar bij de Gemeente Zaanstad. Het bejaardentehuis waar zij werkte werd in 1989 geprivatiseerd en zij werd voor onbepaalde tijd in een functie bij de het bejaardentehuis exploiterende stichting geplaatst. Toen de Gemeente haar nadien wilde ontslaan oordeelde de Centrale Raad van Beroep haar niet-ontvankelijk, omdat zij vanwege de blijvende plaatsing ineen definitieve functie bij de stichting haar ambtelijke status had verloren. Hoewel Assmann zich gedurende de jarenlang durende CRvB-procedure nimmer op het standpunt had gesteld dat zij met de stichting een arbeidsovereenkomst had, kent de Hoge Raad haar toch de op een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst gebaseerde ontslagvergoeding toe. Een redelijke wetstoepassing brengt volgens de Hoge Raad mee dat het aan de burgerlijke rechter is in een dergelijk geval ontslagbescherming te bieden. Of betrokkene zelf een dergelijke

(arbeids)overeenkomst wilde doet niet ter zake. Art. 6 EVRM brengt volgens de Hoge Raad immers mee dat een ieder er aanspraak op heeft dat hem tegen schorsing of ontslag uit zijn dienstbetrekking beroep op de rechter open staat en vergt voorts dat de desbetreffende regeling van rechtsbescherming doeltreffend is en waarborgen tegen verwarring en misverstanden biedt. De Hoge Raad zegt hiermee overigens niet dat die rechtsbescherming per se preventief moet zijn. Ook de van het BBA uitgezonderden die geen aparte vorm van ontslagbescherming hebben en slechts kunnen terugvallen op de bepalingen van art. 7:611 en 7:681 BW, hebben een aanspraak op de rechter ter zake van ontslag. Het bijzondere van Assmann was dat zij dreigde bij geen enkele rechter terecht te kunnen.

Dat betrokkenen op enigerlei vorm van preventieve ontslagbescherming dienen te hebben, en dat het BBA hierbij als vangnet fungeert, blijkt uit de regelgeving omtrent het niet-onderwijsgevend personeel. Niet-onderwijsgevend personeel van een niet-publiekrechtelijk lichaam valt niet onder de uitzonderingen van art. 2 lid 1 sub a en b BBA. Omdat de meesten van hen tegen een

ontslagbesluit toch beroep kunnen instellen bij een zogenaamde Commissie van Beroep542, heeft de Minister van SZW deze groep krachtens art. 2 lid 2 van de toepassing van het BBA

uitgesloten543.

Onderwijsgevend personeel is zoals aangegeven van de toepassing van het BBA uitgesloten; de vraag dient zich aan waarom. Volgens de Hoge Raad is de achtergrond hiervan de vrijheid van onderwijs te waarborgen544. Om die reden moet het begrip ‘onderwijs’ ruim worden uitgelegd, hetgeen tot gevolg kan hebben dat betrokkenen uitgesloten zijn van de bescherming van het BBA, zonder een andere vorm van preventieve ontslagbescherming te hebben. De Hoge Raad gaat zelfs verder, wanneer in 1992 geoordeeld wordt dat ook van de toepassing van het BBA zijn uitgesloten diegenen die het geven van onderwijs slechts als deel van hun taak hebben545. In de literatuur546 werd naar aanleiding hiervan verondersteld dat deze lijn daarmee ook doorgetrokken zou moeten worden naar beroepsgroepen als rij- en zweminstructeurs, tennisleraren e.d. Gelet op

538 HR 15 januari 1971, NJ 1971,305

539 HR 24 mei 1985, NJ 1985,701

540 Rechtbank Den Haag, 25 maart 1993, Prg. 1993, 3681; Kantonrechter Arnhem 17 januari 1994, KG 1994,169

541 HR 20 juni 1997, JAR 1997/154

542 Krachtens art. 52 WVO, Stbl. 1992,662

543 Besluit 17 juni 1987, Stcrt. 1987,135

544 HR 19 oktober 1979, NJ 1980,57

545 HR 20 maart 1992, NJ 1992, 725

142 het arrest van 10 november 2000547 aangaande een tennislerares is die veronderstelling (vanuit het oogpunt van rechtsbescherming: gelukkig) onjuist gebleken, zonder dat het aspect ‘onderwijs’ overigens aldaar door een der betrokkenen expliciet werd genoemd. De rechtbank kwalificeerde de opdrachtovereenkomst in casu als vallend onder art. 1 BBA en bekommerde zich niet om de uitzondering van art. 2. Opvallend is wel dat daar waar Advocaat-Generaal Strikwerda sprak over een tennislerares (overweging 2 onder i), de Hoge Raad haar kwalificeert als ‘trainster’

(overweging 3.1.), daarmee de casus uit de sfeer van het onderwijs halend.

Personen die een geestelijk ambt vervullen, worden krachtens art. 2 lid 1 sub c van de toepassing van het BBA uitgesloten. De reden hiertoe houdt – uiteraard - verband met de grondwettelijk gegarandeerde vrijheid van godsdienst. De Hoge Raad motiveerde dit in 1986548 aldus, dat de uitzonderingsbepaling van art. 2, lid 1 onder c, BBA is ingegeven door de wens elke vorm van overheidsbemoeienis met de arbeidsverhouding van geestelijke ambtsdragers te vermijden in verband met de godsdienstvrijheid. Advocaat-Generaal Koopmans wijst er in 1994549 op dat de in 1945 op overtreding van het BBA gestelde sancties (de nietigheidssancties konden zelfs via lijfsdwang of dwangsom worden geëffectueerd) sinds 1953 naar zijn mening niet voldoende klemmend meer zijn om ook voor de toepassing van het commune arbeidsrecht een algemene uitzondering aan te nemen voor geestelijke ambtsdragers. De Hoge Raad oordeelt in het bij deze conclusie behorende arrest dat het geestelijk karakter van de arbeidsovereenkomst van in casu een imam zich er niet tegen verzet dat ten aanzien van de overige, niet-geestelijke aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) sprake is van een gezagsrelatie, en daarmee van een arbeidsovereenkomst. De imam geniet daardoor dus wel arbeidsrechtelijke bescherming. Tot de van het BBA uitgezonderde geestelijken worden in de (lagere) rechtspraak ook gerekend de imam550 en de sjocheet 551(Joods ritueel slachter). Wanneer echter uit de arbeidsrelatie met een imam enkele niet-geestelijke elementen kunnen worden gedestilleerd, zou dat met de arbeidsrelatie met een docent ook mogelijk moeten zijn: de meeste docenten vervullen ook vaak niet-op-de-vrijheid-van-onderwijs-geven betrekking

hebbende taken, zoals leerlingbegeleiding.

Op grond van art. 2 lid 2 waren tot 12 februari 1994 van de toepassing van het BBA uitgesloten de vaste personeelsleden van de Nederlandse Spoorwegen NV552. De achtergrond daarvan was een hele oude, namelijk dat voor het Spoorwegpersoneel sinds 1907 een eigen regeling bestond aangaande de toepasselijkheid van de Wet op de Arbeidsovereenkomst.

Het BBA sluit dus voor wat betreft de gewone werknemers van de preventieve

ontslagbescherming een aantal categorieën uit. Dat betreft in de eerste plaats diegenen op wie een andere vorm van ontslagbescherming van toepassing is (zij die in dienst zijn van een

publiekrechtelijk lichaam, en ook het niet-onderwijsgevend personeel) en in de tweede plaats diegenen ten aanzien van wie grondwettelijke rechten van anderen in het geding zijn (vrijheid van godsdienst, vrijheid van onderwijs). Slechts voor huishoudelijk personeel geldt niet zo’n