1 INLEIDING:CONSTRUCTIEVE ELEMENTEN VOOR DE VERHOUDINGNEDER
-LAND ENEUROPA
Zowel de Kwantummechanica als de relativiteitsleer zijn herhaaldelijk bewe-zen. Helaas zijn ze (nog) niet met elkaar te verenigen, zo wordt mij althans verteld. De verhouding tussen nationale rechtsordes en deEUlijkt het juridi-sche equivalent van dit enigma, zij het gelukkig op minder kosmijuridi-sche schaal. Enerzijds lijkt de claim plausibel dat een ‘overkoepelend’ Europees rechtssys-teem, alleen al om coherent te kunnen zijn, voorrang moet hebben. De facto erkent de juridische praktijk van alle dag deze voorrang dan ook al zesenveer-tig jaar, ondanks theoretische reserves. Anderzijds kan ook de logica overtuigen dat een Verdrag in laatste instantie nooit boven een nationale Grondwet kan staan. Zeker niet waar de autoriteit van dat Verdrag is afgeleid van die Grond-wet.1Logica die ondersteund wordt door het feitelijke gegeven dat uiteinde-lijke politieke legitimiteit en macht nog altijd bij de verschillende lidvolkeren ligt, terwijl in geval van een conflict diezelfde volkeren voor de nationale (constitutionele) hoven zullen kiezen, en niet voor Hof van Justitie (HvJ).
Net als in de natuurkunde zijn ook in het recht de mogelijke visies over hoe om te gaan met deze spanning beperkt. Men kan ten eerste verdedigen dat één kamp toch de beste kaarten heeft, en tegenargumenten proberen te ontkrachten of negeren. Ten tweede kan men gaan voor de Nobelprijs met een ‘unified theory’ die beide kampen samenbrengt. Als derde is er de optie om nut, noodzaak en haalbaarheid van unificatie te ontkennen. In deze laatste
1 Zie voor een omgekeerde redering overigens reeds het latere werk van Kelsen, die de geldigheid van nationale rechtsorders juist herleidt tot de internationale rechtsorde, die in die zin, als ‘Grundnorm’ voor alle nationale systemen juist normatief fundamenteel is. Zie bijvoorbeeld H. Kelsen, ‘Sovereignty and International Law’, Georgetown Law Journal (48), p. 627 e.v.
benadering kan men het enigma accepteren of juist zelfs omarmen, zoals pluralistische theorieën plachten te doen.2
Geen van de kampen lijkt dicht bij een overwinning.3Enkele kernvragen achter de Europese integratie blijven daarmee eenvoudigweg onbeantwoord, en uiten zich uiteindelijk in juridische problemen. Waar ligt bijvoorbeeld de uiteindelijke (juridische) autoriteit om te bepalen dat er een conflict is tussen Nederlands en Europees recht, en om vervolgens de consequenties van dat conflict te bepalen? En wie kan en moet eigenlijk weer bepalen wie deze bevoegdheid heeft? Fundamentele vragen die in de volle vaart van de lopende integratie, en misschien wel juist door die vaart, beantwoord moeten worden.4
2 Zie met name het werk van J.J. Weiler, voor een beschrijving van de beschavende werking van deze paradox. Zie bijvoorbeeld J.J. Weiler, ‘The Constitution of Europe: ’Do the New Clothes
Have an Emperor?’ Cambridge: CUP 1993 en met name hoofdstuk X: ‘To be a European
Citizen: Eros and Civilization’, p. 324 e.v. en J.J. Weiler, ‘Federalism without Constitutional-ism: Europe’s Sonderweg’. in: K. Nicolaïdis en R. Howse (eds.), The Federal Vision: Legitimacy
and Levels of Governance in the United States and Europe, Oxford: OUP 2000, p. 57. Zie voor
enkele van de leidende figuren in het – in toenemende mate zelf plurale – pluralisme naast Weiler, I. Pernice, ‘The Treaty of Lisbon: Multilevel Constitutionalism in Action’, 15 Columbia
Journal of European Law (2009) 349; A. von Bogdandy, ‘Founding Principles of EU law: A
Theoretical and Doctrinal Sketch’, 16 European Law Journal (2010) 95; N. Walker, ‘The Idea of Constitutional Pluralism’, 65 The Modern Law Review (2002) 317; M.P. Maduro, ‘Contra-punctual Law: Europe’s Constitutional Pluralism in Action’, in: Neil Walker (ed.), Sovereignty
in Transition, Oxford en Portland: Hart 2003, p. 501 e.v. of M. Kumm, ‘The Jurisprudence
of Constitutional Conflict: Constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitu-tional Treaty’, 11 European Law Journal (2005) 262. Gezien de insteek van deze bijdrage zal niet nader worden ingegaan op de vele interessante en diverse gezichtspunten die het pluralisme biedt. Daarvoor wordt de lezer nader verwezen naar de bijdrage van W. Hulstijn en J.W. van Rossem in deze bundel.
3 Deze bijdrage zelf ziet met name de eerste strategie als onontkoombaar in de nabije toe-komst, waarbij de visie van de nationale constitutionele hoven gevolgd zal moeten worden. Dit alleen al vanwege het feit dat de fundamentele politieke macht en legitimiteit voorlopig zal blijven liggen bij de lidstaten die de nationale hoven vertegenwoordigen. Wel probeert deze bijdrage te laten zien hoe binnen dit gegeven een juridische situatie bereikt kan worden die de situatie onder een ‘unified theory’ praktisch kan benaderen, ook al lijkt die ‘unified theory’ zelf theoretisch onhaalbaar.
4 P. Schmitter, ‘Federalism & Democracy: Tocqueville inverted or perverted?, beschikbaar viahttp://www.eui.eu/Documents/DepartmentsCentres/SPS/Profiles/Schmitter/Tocque ville4.pdf, p. 11. Aan een kant is het natuurlijk merkwaardig dat zulke fundamentele, en vrij evidente, vragen na meer dan 50 jaar nog steeds niet zijn opgelost. Aan de andere kant is het ook niet reëel ideaaltypische eisen te stellen aan de EU. Dit soort vragen over ultieme hiërarchie en relatieve verhoudingen zijn in veel lidstaten ook niet theoretisch sluitend of bevredigend beantwoord. Vergelijk alleen al de oudste Grondwet ter wereld, in de VS, waar de verhouding tussen de staten en de federale overheid, of tussen de verschillende machten omstreden zijn en schommelingen vertonen in dominantie visies. Wellicht is in die zin het probleem ook juist dat dit soort vragen normaal niet juridisch besloten wordt, maar behoren tot een van de continue vragen in het politieke domein.
1.2 De uitdaging van het Bundesverfassungsgericht
Het Duitse constitutionele hof, het Bundesverfassungsgericht, heeft al jaren een even omstreden als leidende positie bij de gedachtevorming omtrent deze vragen.5 Het Lissabon-Urteil, over de verenigbaarheid van het Verdrag van Lissabon met de Duitse Grondwet (GG), is de meest recente positiebepaling van het Bundesverfassungsgericht (hierna het Hof), en kan qua belang nauwelijks overschat worden.6
Het Hof werpt een fundamentele verdediging op van de soevereine staat als hart-longmachine van een soeverein volk onder democratisch zelfbestuur.7
Om die reden stelt het grenzen aan de maximale integratie onder de huidige Duitse Grondwet8en ontkent het de ultieme voorrang van Europees recht.9
Binnen deze grenzen is de Duitse Grondwet, en rechter, echter Europarecht-freundlich.10
De uitspraak is scherp en vergaand. Het vormt een hernieuwde poging om een exclusieve conceptualisering van deEUals een verbond van soevereine staten theoretisch te onderbouwen. Iedere afwijking van deze conceptie, behalve een federale Europese staat, wordt gediskwalificeerd als inherent onverenigbaar met democratie. Het Hof poneert daarmee een offensieve antithese tegen zowel de ‘klassieke’ leer van het Hof van Justitie, welke uitgaat van
5 Zie reeds BVerfGE 37, 271 (1974) Solange I; en BVerfGE 73, 339 (1986) Solange II, met verder Brunner (Maastricht-Urteil) BvR 2134/92 en 2159/92 Brunner v. European Union Treaty, uitspraak van 12 oktober 1993, BVerGE 89, 155 (1993), met de Engelse vertaling in [1994] 1
CMLR 57. Zie in het algemeen, tussen de zeer uitgebreide literatuur die dit arrest teweeg
heeft gebracht M. Herdegen, ‘Maastricht and the German Constitutional Court: Constitutio-nal restraints for an Ever Closer Union’ (1994) 31 CMLR (1994) 235 en S.J. Boom, ‘The European Union after the Maastricht Decision: Will Germany be the Virginia of Europe?’, 43 Am. J. Comp. L (1995) 177.
6 2 BvE 2/08 van 30 Juni 2009. Hier zal gebruik worden gemaakt van de Engelse vertaling, beschikbaar via het Hof zelf op: http://www.bverfg.de/entscheidungen/es20090630_2bve 000208en.html Wanneer naar het arrest verwezen wordt zal dit kortheidshalve alleen zijn met ‘Lissabon’ en een paragraafnummer.
7 Zie o.a. Lissabon, r.o. 224 en 226.
8 Zie bijv. Lissabon, r.o. 228, 263-4,en 252 e.v. ‘What has always been deemed especially sensitive for the ability of a constitutional state to democratically shape itself are decisions on substantive and formal criminal law (1), on the disposition of the police monopoly on the use of force towards the interior and of the military monopoly on the use of force towards the exterior (2), the fundamental fiscal decisions on public revenue and public expenditure, with the latter being particularly motivated, inter alia, by social-policy con-siderations (3), decisions on the shaping of circumstances of life in a social state (4) and decisions which are of particular importance culturally, for instance as regards family law, the school and education system and dealing with religious communities (5).
9 Lissabon, o.a. r.o. 330.
10 Hoewel de uitspraak ook enkele positieve en constructieve elementen voor integratie bevat, ligt de kern toch in het stellen van grenzen. Met erkenning voor deze constructieve elemen-ten, zal deze bijdrage zich daarom met name richten op de grenzen die het Hof stelt.
absolute voorrang van Europees recht,11 als tegen de (academisch) steeds populairdere post-nationale, post-soevereine, pluralistische benaderingen.
De uitspraak legt verschillende zwakke plekken in deze concurrerende concepties van Europese integratie bloot, en levert in het algemeen een belang-rijke bijdrage en stimulans aan de discussie. Zo lijkt de positie van het Hof beter aan te sluiten bij de politieke realiteit van dit moment en de feitelijke machtsverhouding tussen de lidstaten en deEUdan concurrerende theorieën.12
Geheel in lijn met de traditie van het Hof is de uitspraak echter ook gega-randeerd omstreden en gebaseerd op enkele theoretische zwarte gaten.13
Hoewel de fel bekritiseerde verwijzing naar een prepolitiek, organisch ‘volk’ verdwenen is,14zijn in plaats daarvan nieuwe vergaande posities ingenomen over bijvoorbeeld democratie, soevereiniteit en de relatie tussen beiden. Posities die ten dele rusten op generalisaties of weinig overtuigende aannames, zoals de claim dat alleen systemen met ‘one man one vote’ waarlijk democratisch kunnen zijn.15
Als gevolg bevat de uitspraak, in de ogen van dit preadvies, te veel zwak-heden om direct over te nemen, maar ook teveel kernen van nuchtere waarheid om naast je neer te kunnen leggen. Daar komt bij dat dit niet slechts een van de vele meningen over de verhouding tussen deEUen de lidstaten is. Het is de rechterlijke kwalificatie daarvan door de hoogste rechter van de belangrijk-ste lidstaat van de Unie. De uitspraak is daarmee een bepalende factor in hetzelfde integratiefenomeen dat het probeert de duiden. Zelfs indien men het niet met de benadering eens is, en een alternatieve visie op integratie prefereert, zal deze alternatieve visie moeten incorporeren dat een centrale speler als het Bundesverfassungsgericht uit blijft gaan van een verbond van soevereine staten. Een positie waarin het bovendien gevolgd wordt door andere constitutionele hoven.16 Gezien de consistentie in de visie van het Hof op dit punt, en de constitutionele verankering van de positie van het Hof in de
11 Hoe ‘ondergetheoretiseerd’ deze claim van het Hof deze ook mag zijn, omvat deze in ieder geval de claim van totale voorrang. Zie met name zaak 6/64, Costa v. E.N.E.L. [1964] ECR 1203; en zaak 11/70, Internationale Handelsgesellschaft [1970] ECR 1125; Zaak 106/77. 12 Zie voor een nuchtere en feitelijke analyse van de nog steeds zeer dominante macht van
de lidstaten A. Moravscik: ‘The European Constitutional Compromise and the Neofunctiona-list Legacy’, Journal of European Public Policy 12:2 (2005), p. 349 e.v. en ‘Federalism in the European Union: Rhetoric and Reality’, in: K. Nicolaïdis en R. Howse, (eds.), The Federal
Vision: Legitimacy and Levels of Governance in the US and the EU, Oxford: Oxford University
Press 2001. Gebaseerd op deze analyse kan men zich zelfs afvragen of het
Bundesverfassungs-gericht zich niet te bedreigd voelt door de EU.
13 C. Schönberger, ‘Lisbon in Karlsruhe: Maastricht’s Epigone at Sea’, 10 German Law Journal 1209, D. Thym, ‘In the Name of Sovereign Statehood: A Critical Introduction to the Lisbon Judgment of the German Constitutional Court’, 46 Common Market Law Review (2009) 1795. 14 Zie nog slechts de veel minder vergaande verwijzing in paragraaf 251. Thym 2009, p. 1816. 15 ‘Editorial’, 5 European Constitutional Law Review (2009).
16 J. Baquero Cruz, ‘The Legacy of the Maastricht-Urteil and the Pluralist Movement’, 14
‘eeuwigheidsclausule’ van de Duitse Grondwet, zal deze rechtspraak bovendien nog voor langere tijd een factor van betekenis blijven.
Zowel qua onderwerp, inhoud en auteur is dit derhalve een uitspraak die allen, ook de Nederlandse rechtsorde, uitdaagt om de eigen positie ten opzichte van Europa veel explicieter en fundamenteler te overwegen dan wellicht tot nu toe gedaan is.
1.3 Doel en structuur
Dit preadvies hoopt bij te dragen aan die overweging door een constructieve analyse van het Lissabon-Urteil. Gezien de breedte (en omvang) van het arrest zal deze bijdrage zich beperken tot drie elementen daaruit. Daarnaast zal van de vrije vorm van het preadvies misbruik gemaakt worden om, gebaseerd op ieder van deze drie analyses, kort enkele embryonale voorstellen te doen voor de Nederlandse positiebepaling ten opzichte van Europees recht.
Eerst zal worden ingegaan op de inzichten die het arrest levert voor de voorvraag of de rechter überhaupt wel de aangewezen instantie is om te beslissen over de aard en grenzen van integratie. Gepleit zal worden voor een sterkere rol voor de Nederlandse Grondwet en rechter (§ 2).
Vervolgens zal in worden gegaan op de ultra vires en identiteitscontrole die het Hof aankondigt, en op de vraag waar het Hof de eigen autoriteit voor het uitoefenen van deze controle op fundeert. Op basis daarvan wordt gekeken naar een eventuele basis in de Nederlandse rechtsorde voor dergelijke controle, maar wordt vooral voorgesteld om de voorrang van Europees recht niet langer als regel maar als principe te hanteren, met als doel het voorkomen van directe conflicten die een ultra vires toets op basis van nationaal recht noodzakelijk maken (§ 3)
Als laatste wordt ingegaan op het hart van de uitspraak: de verdediging van een specifieke conceptie van soevereiniteit, die gekoppeld wordt aan concepties van democratie en staat (§ 4). Hoewel de poging om via de moder-nisering van klassieke concepten van constitutionele theorie een brug te slaan tussen de legitimiteitstructuur van de Lidstaten en die van deEUgeheel wordt ondersteund, kiest het Hof helaas voor een onnodig defensieve en gesloten conceptie van externe, statelijke soevereiniteit. Ook het vooronderstelde nood-zakelijke verband tussen democratie, staat en soevereiniteit is problematisch. Voorgesteld wordt dat, door te kiezen voor daadwerkelijke soevereiniteit van het volk, in plaats van voor een soevereine staat, soevereiniteit een veel con-structievere basis kan vormen voor Europese integratie.
Benadrukt moet worden dat de in dit preadvies gedane voorzetten op hun beurt weer vele problemen met zich meebrengen en, zoals bijna iedere poging een oplossing te bieden voor deze problematiek, noodzakelijk grenzen aan
hubris. Hopelijk kunnen zij echter bijdragen, zowel met hun tekortkomingen als eventuele merites, aan een constructieve ontwikkeling in het debat.
In het kader van efficiëntie zal geen samenvatting van de uitspraak gegeven worden, waarvoor wordt verwezen naar de algemene inleiding bij deze pre-adviezen, alsmede naar de verschillende andere uitstekende samenvattingen die reeds voorhanden zijn.17Slechts die delen van het arrest worden bespro-ken die relevant zijn voor de geselecteerde punten.
2 PROLEGOMENA:WIE BESLIST EN WAAROM?
Een niet onbelangrijke voorvraag is natuurlijk of de fundamentele verhouding tussen lidstaten en deEUwel door een rechter bepaald moet en kan worden. Zowel normatief als functioneel kan men vraagtekens zetten. Is normatief gezien dit democratisch zwak gelegitimeerde deel van de Trias wel aangewe-zen voor fundamentele keuzes over aard en toekomst van het bestel? En is het niet merkwaardig dat de veel bredere vraag naar de verhouding tussen lidstaten en deEUwordt gecondenseerd tot een juridische vraag?
Functioneel kan men zich afvragen of de rechterlijke macht wel in staat is constructieve oplossingen te bieden, zeker waar deze wellicht een incoherent compromis tussen verschillende posities vergen. Leidt de rechtelijke functie en logica zowel de nationale rechter als de Europese rechter immers niet onherroepelijk tot de conclusie dat de respectievelijke rechtsorde die zij bewa-ken de hoogste is, en daarmee tot een onvermijdelijk en onoplosbaar conflict? Ook voor deze voorvraag is het Duitse voorbeeld instructief. Naast het eenvoudige feit dat er weinig alternatief voor de rechter is op de middellange termijn (2.1 en 2.2), kan de rechterlijke macht juist een sterke normatieve basis en democratische legitimiteit claimen. Daarnaast kan de rechter ook juist een actor zijn in het meer betrekken van de nationale politiek (2.3), wat wel weer nieuwe vragen doet rijzen over de gewenste verhouding tussen een actieve rechter en een geactiveerde nationale politiek (2.4). Inzichten die leiden tot de conclusie dat de voortschrijdende integratie een extra argument kan vormen om de beperkte Nederlandse constitutionele traditie te versterken, en de Nederlandse rechter prominenter te betrekken bij de discussie over deEU(2.5).
17 Thym 2009; Schönberger 2009; F. Schorkopf, ‘The European Union as An Association of Sovereign States: Karlsruhe’s Ruling on the Treaty of Lisbon’, 10 German Law Journal (2009) 1220; C. Tomuschat, ‘The Ruling of the German Constitutional Court on the Treaty of Lisbon’, 10 German Law Journal (2009) 1259; Roland Bieber, ‘An Association of Sovereign States’, 5 European Constitutional Law Review (2009) 39, D. Grimm, ‘Comments on the German Constitutional Court’s Decision on the Lisbon Treaty. Defending Sovereign Statehood against Transforming the European Union into a State’, 5 European Constitutional Law Review (2009) 353.
2.1 Het ontbreken van een politiek alternatief
Wellicht onbevredigend, maar vastgesteld moet worden dat er momenteel weinig alternatieven zijn voor de rechterlijke weg. De politiek laat de vraag over de uiteindelijke verhouding immers graag links liggen.
Op Europees niveau hebben de ‘heren van het verdrag’ al sinds Costa E.N.E.L.18 geen definitieve politieke keuze gemaakt omtrent voorrang. De onjuist en ongelukkig getitelde ‘Grondwet’ voor Europa bevatte weliswaar voor het eerst een codificatie van de voorrang van Europees Recht in art. I-6, maar handhaafde daarmee alleen de juist onduidelijke status quo.19Zelfs deze beschrijving van de praktijk bleek echter te controversieel, en sneuvelde in de transfiguratie van de Grondwet tot Lissabon.20Het artikel werd vervangen door een nog minder vergaande ‘Verklaring 17 betreffende voorrang’.21Geen gezamenlijk politiek machtswoord, derhalve. Een unaniem politiek akkoord over een alternatief voor de huidige rechtspraak van het Hof van Justitie valt bovendien ook de komende tijd niet te verwachten, zeker niet gezien de ruim tien jaar die de toch relatief geringe wijzigingen onder Lissabon hebben ge-kost.22
Ook in de lidstaten wordt de beslissing zonder veel strijd aan de rechter gelaten. Zelfs in Duitsland, bijvoorbeeld, wordt niet politiek geïntervenieerd, ondanks de lang lopende en prominente onenigheid tussen het Bundesverfas-sungsgericht en het Hof van Justitie. Ook in andere lidstaten, waar rechters positie innemen die op zijn minst lastig te verenigen zijn met de geest van loyale samenwerking, grijpt de politiek eenvoudigweg niet in.23
Geconfronteerd met daadwerkelijke interactie tussen nationaal en Europees recht kan de rechter meestal wel een conflict maar, anders dan de politiek, niet een beslissing vermijden. Het kan weinig verbazing oproepen dat de meeste hoogste of constitutionele rechters, inclusief het Hof van Justitie, daarbij het primaat waarborgen van de rechtsorde waarop zij zelf stoelen. Hoewel
18 Zaak 6/64, Costa v. E.N.E.L. [1964] ECR 1203.
19 Art. I-6 van het Verdrag stelde dat ‘De Grondwet en het recht dat de instellingen van de Unie bij de uitoefening van de haar toegedeelde bevoegdheden vaststellen, hebben voorrang boven het recht van de lidstaten.’
20 G. Barrett, ‘The King is Dead, long live the King. The Recasting by the Treaty of Lisbon of the Provisions of the Constitutional Treaty Concerning National Parliaments’ European
Law Review 2008, p. 66 e.v.; R. Barents, ‘The Precedence of EU Law from the perspective
of Constitutional Pluralism’, 5 European Constitutional Law Review (2009) 421.
21 Daarbij wordt expliciet verwezen naar de opinie van de juridische dienst van de Raad die stelt dat ‘Het feit dat het beginsel van voorrang niet in het nieuwe Verdrag wordt opgeno-men, verandert hoegenaamd niets aan het bestaan van dit beginsel of aan de rechtspraak