Arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht verweven

Onder invloed van de privatisering van de Ziektewet krijgt de verwevenheid van ar-beidsrecht en sociale zekerheid een sterke impuls.120 In de meerderheid van de gevallen is de inkomensvoorziening bij ziekte in Nederland niet langer geregeld door de over-heid, maar zullen werknemers met een arbeidsovereenkomst zich beroepen op de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW. In een nationale context verloopt zulke verschuiving tussen twee rechtstakken – sociale zekerheid en arbeidsrecht – min of meer geruisloos.121

Juridische frictie

In een grensoverschrijdende arbeidssituatie werkt deze wet van de communicerende vaten niet.122 Bij ziekte van de werknemer veroorzaakt de combinatie van Nederlands socialezekerheidsrecht en buitenlands arbeidsrecht namelijk een schurende situatie. Van der Steen spreekt van ‘merkwaardige situaties’ die volgen uit de ‘sociale-zekerheidsvervlechting tussen publiek en privaat domein.’123 De voornaamste reden van die juridische frictie is terug te voeren op de verschillende juridische kwalificatie. Volgens Nederlands recht is de inkomensvoorziening bij ziekte een arbeidsrechtelijke

119 Op basis van het zetellandbeginsel van art.13, b, i VO 883/2004 kan het voorkomen dat een werknemer niet in Nederland werkt maar wel voor een in Nederland gevestigd bedrijf werkzaamheden verricht in bijvoorbeeld Duitsland en Luxemburg en dat het Nederlandse socialezekerheidsrecht van toepassing moet zijn.

120 Zie onder meer de bijdragen van Heerma van Voss en Klosse alsook van Jacobs in de afscheidsbundel voor Frits Noordam, ‘Sociale zekerheid voor het oog van de meester’, in: M. Herwijer, G.J. Vonk en W.A. Zondag (red.), Deventer: Kluwer 2006; Fase, Wet uitbreiding

loondoorbetalingsplicht bij ziekte, Deventer: Kluwer 1996, p.11-12; Pennings, ‘De Wulbz en

grensoverschrijdend verkeer van werknemers’, SMA 1997-3, p.174-186.

121 Over de relatie tussen arbeidsrecht, sociale zekerheid en fiscaliteit: zie verder onder ‘conflicterend conflictenrecht’.

122 Vonk, ‘Conflicterend conflictenrecht’, SMA 2001, p.156. 123 Van der Steen 1996, p.178.

Hoofdstuk 4

166

prestatie, volgens het Europese socialezekerheidsrecht daarentegen is de inkomens-voorziening bij ziekte een socialezekerheidsprestatie.124

De onderstaande figuur vat deze juridische wrijving op een bondige wijze samen. De loondoorbetalingsplicht

bij ziekte ^{Volgens Nederlands} recht

Volgens Europees recht Kwalificatie Arbeidsrecht Sociale zekerheid Juridische grondslag Art.7:629, lid 1 BW Art.3, lid 2 VO 883/2004 Figuur 4.1: de verschillende juridische kwalificatie van de Nederlandse loondoorbetalingsver-plichting bij ziekte

Een (Europese) werknemer met een buitenlandse arbeidsovereenkomst en verzekerd voor de Nederlandse sociale zekerheid, wordt met deze anomalie belast. Bij ziekte kan hij niet terugvallen op artikel 7:629 BW omdat hij geen Nederlandse arbeidsovereen-komst heeft. Anderzijds bepaalt zowel de Nederlandse als Europese regelgeving dat in geval van ziekte in een inkomensvervanging moet worden voorzien. Omdat in de bui-tenlandse arbeidsovereenkomst geen langdurige loondoorbetalingsperiode zoals de Nederlandse ingesloten is, komen de volgende vragen aan de orde: wie voorziet in het inkomen bij ziekte: de werkgever of de uitkeringsinstantie? Gedurende welke periode? Op welke juridische grondslag? Over de juridische positie van de loondoorbetaling bij ziekte is dus opheldering vereist.125 Ook kan de vraag gesteld worden naar de verplich-tingen die volgens Nederlands recht bij ziekte gelden: moeten deze werknemer en zijn werkgever ook de Nederlandse controle- en re-integratieregels in acht nemen nu er wel werkzaamheden worden verricht in Nederland maar een Nederlandse arbeidsovereen-komst ontbreekt?

Verplichting tegenover keuzevrijheid

De combinatie van de socialezekerheidswetgeving uit één lidstaat en een arbeidsrechte-lijke overeenkomst uit een andere lidstaat mag dan misschien merkwaardig arbeidsrechte-lijken, juridisch is het volkomen plausibel.126 De verklaring hiervoor ligt in het juridische ka-rakter van beide stelsels. Aan de ene kant bevindt zich het socialezekerheidsrecht met

124 Zo bepaalde het Hof van Justitie in het Paletta arrest: HvJ EG 3 juni 1992, C-45/90, Jur. 1992, I-3423; dit is daarna ook door de Nederlandse regering expliciet erkend; zie eerder in dit proefschrift.

125 Zie ook Van Hoek, ‘Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten – een reactie op het Groenboek EVO’, Sociaal Recht 2003-12, p.375.

126 Voor buitenstaanders mag de combinatie van rechtsstelsels uit verschillende landen niet altijd aantrekkelijk lijken, het is wel juridisch mogelijk en komt ook regelmatig voor. Niettemin houdt deze combinatie ook risico’s in en wordt het daarom vaak aangeraden om sociale zekerheid en arbeidsrecht volgens het recht van eenzelfde lidstaat te regelen.

De Wulbz en VO 883/2004: effecten en knelpunten zijn verplicht karakter en het werklandbeginsel als hoofdregel.127 Aan de andere kant ligt de keuzevrijheid voor werkgever en werknemer bij het sluiten van een arbeids-overeenkomst. De wettelijke grondslag hiervoor ligt in het internationaal privaatrecht (IPR) en meer bepaald in de Rome I-Verordening (voorheen het EVO-verdrag).

De beweegreden voor werkgever en werknemer om voor een niet-Nederlandse ar-beidsovereenkomst te opteren is vaak eerder pragmatisch dan juridisch weloverwo-gen.128 Ik schets vier mogelijkheden. Een eerste optie omvat die waarbij zowel werkge-ver als -nemer uit een andere EU-lidstaat afkomstig zijn. Met de werknemer die in Ne-derland gaat werken voor die buitenlandse firma wordt een arbeidsovereenkomst naar buitenlands recht gesloten omdat beide partijen meer verbondenheid voelen met het buitenlandse recht.

Voorbeeld 1: Een Spaanse werkneemster komt voor haar Spaanse werkgever in de modebranche naar Nederland om er een vertegenwoordiging van het Spaanse kledingbedrijf te verzorgen. Als het opzetten van het bedrijf een succes wordt, zul-len Nederlandse werknemers worden aangetrokken. De Spaanse werkgever en werkneemster kiezen voor een arbeidsovereenkomst naar Spaans recht, in combi-natie met het verplichte Nederlandse socialezekerheidsrecht.129

Een tweede mogelijkheid is die waarbij een EU-werknemer (niet-Nederlands) door een Nederlands bedrijf wordt aangetrokken om in Nederland te komen werken en deze werknemer zijn nieuwe baan aanvaardt onder de voorwaarde van een arbeidsovereen-komst naar buitenlands recht.130

Voorbeeld 2: Een Zweedse werknemer wordt omwille zijn specifieke kennis en ervaring in drilling door een Nederlands drillingsbedrijf aangetrokken. De man aanvaardt zijn baan onder voorwaarde van een Zweedse arbeidsovereenkomst. In een derde mogelijke situatie verricht een EU-werknemer werkzaamheden voor een Nederlandse firma in verschillende lidstaten waarvan een niet-substantieel deel in zijn woonland (niet Nederland). Omdat deze werknemer zijn woonplaats als ‘an-ker/uitvalsbasis’ beschouwt, kiest ook hij voor het buitenlands arbeidsrecht (van zijn woonland) in combinatie met het Nederlandse socialezekerheidsrecht.131

127 Art.11, lid 3 VO 883/2004. Uitzonderingen op de hoofdregel zijn detacheringen (art.12) en werken in meerdere landen (art.13).

128 Naast deze pragmatische reden bij de keuze voor het recht van een bepaald land zijn er vanzelfsprekend ook gevallen waarin werknemer en/of zijn werkgever een grondige afweging maakt/maken van alle voor- en nadelen van hun rechtskeuze; zeker in het geval zij bijgestaan worden door op dit terrein gespecialiseerde adviseurs.

129 Hoofdregel art.11 VO 883/2004: werklandbeginsel. Deze regel is dwingend. 130 Hoofdregel art.11 VO 883/2004: werklandbeginsel.

Hoofdstuk 4

168

Voorbeeld 3: Een Duitse IT-specialist wordt door een Nederlandse IT-bedrijf ge-vraagd IT-klussen in verschillende lidstaten uit te voeren. Deze werkzaamheden lopen gelijktijdig en af en toe werkt de man vanuit zijn woonplaats in Duitsland. Omdat München zijn uitvalsbasis blijft, kiest de man voor een Duitse arbeidsover-eenkomst.

Een vierde mogelijkheid betreft de werknemer die in Nederland en in een andere lid-staat, tevens zijn woonland, werkt voor twee verschillende werkgevers: één Neder-landse werkgever en één buitenNeder-landse werkgever.132 Op basis van VO 883/2004 is de Nederlandse sociale zekerheid van toepassing voor beide werkgevers, maar werkgever en -nemer kunnen het arbeidsrecht uit een ander land kiezen.

Voorbeeld 4: Een EU-werknemer werkt in Nederland én in woonland België voor twee verschillende werkgevers: één Nederlandse werkgever (zetel in Nederland) en één Belgische werkgever (zetel in België). In woonland België werkt de man slechts één dag per week, tegenover vier dagen voor de Nederlandse werkgever. De Nederlandse sociale zekerheid is van toepassing op grond van artikel 13, lid 1, b iii van VO 883/2004; maar de werknemer kiest voor een arbeidsovereenkomst naar Belgisch recht (woonland) of bijvoorbeeld Oostenrijks recht (geboorteland). Bij ziekte blijkt de koppeling van de civielrechtelijke bepaling van artikel 7.629 BW met een buitenlandse arbeidsovereenkomst lastig te zijn. Die discrepantie en de gevolgen ervan in grensoverschrijdende situaties worden nu geanalyseerd. Eerst schets ik in 4.3.3. de rechtsleer en achtergrond van dit vraagstuk.