4 Knelpunten en problemen in de praktijk
4.2 Alternatieve methoden
In de praktijk blijkt dat de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer niet altijd op een juiste wijze wordt vastgesteld. Hierdoor kan een conflict ontstaan tussen de werkgever en werknemer. Hoe kunnen deze conflicten worden voorkomen? In het huidige systeem kunnen werkgevers en werknemers terugvallen op drie methoden om op een andere wijze tot vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid te komen. Hieronder zal ik ingaan op deze methoden.
4.2.1 Deskundigenoordeel
Een deskundigenoordeel kan een oplossing zijn in geval werkgever en werknemer het oneens zijn over het oordeel van de bedrijfsarts of in geval zij dit oordeel niet vertrouwen. Een oordeel van een onafhankelijke en onpartijdige verzekeringsarts van het UWV kan nieuwe inzichten bieden voor zowel de werkgever als de werknemer. Maar weegt het deskundigenoordeel zwaarder dan het oordeel van de bedrijfsarts waardoor partijen zich neerleggen bij dit deskundigenoordeel? Het deskundigenoordeel is namelijk niet bindend.
Uit een uitspraak van de kantonrechter te Leeuwarden blijkt dat de werkgever het deskundigenoordeel niet zomaar opzij mag schuiven omdat het afwijkt van het
oordeel van de bedrijfsarts.117 De rechter vond het deskundigenoordeel objectiever dan het oordeel van de bedrijfsarts, ook al was het deskundigenoordeel minder onderbouwd.
Later heeft de kantonrechter te Bergen Zoom geoordeeld dat een deskundigenoordeel niet altijd doorslaggevend is.118 In geval gebreken aan het deskundigenoordeel kleven is het mogelijk dat het oordeel van de bedrijfsarts prevaleert. Bij gebreken kan worden gedacht aan situaties waarin de verzekeringsarts geen contact heeft opgenomen met de bedrijfsarts, of waarin de verzekeringsarts de werknemer niet zelf heeft onderzocht. De verzekeringsarts is in zulke gevallen niet zorgvuldig tot een oordeel gekomen.
Het staat de werkgever en de werknemer in principe vrij om bij het UWV een deskundigenoordeel aan te vragen, maar aan dit deskundigenoordeel hoeven geen rechtsgevolgen te worden verbonden. Het doel van het deskundigenoordeel is het verkrijgen van een onafhankelijk en onpartijdig oordeel. Getracht is om met dit oordeel van een onafhankelijke en onpartijdige arts een geschil tussen werkgever en werknemer op te lossen, zonder elkaar in rechte te betrekken. Het oordeel van de bedrijfsarts hoeft niet terzijde gelegd te worden in geval een deskundigenoordeel is aangevraagd. Het oordeel van de verzekeringsarts van het UWV moet in ieder geval voldoende medisch zijn onderbouwd. Bij het opstellen van het oordeel moet hij het oordeel van de bedrijfsarts betrekken, of hij kan het oordeel opstellen in overleg met de bedrijfsarts.
Uit de casus Bloedprikster van het Arbeidsdeskundig Kennis Centrum119 volgt dat er geen vaste regels zijn die de werkgever kan gebruiken voor de weging van de adviezen van de bedrijfs- en verzekeringsarts. In de casus wordt geadviseerd bij beide adviezen te kijken naar de kwaliteit van argumentatie en onderbouwing, en aan de hand hiervan een afweging te maken.
Hieruit trek ik de conclusie dat het deskundigenoordeel bij de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid dus niet altijd doorslaggevend is. Daarnaast is het
117 Rb. Leeuwarden 15 februari 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BP6842
118
Krt. Bergen op Zoom 23 januari 2013, 752938 VV EXPL 12-148 (JAR 2013/57), r.o. 3.12
119
Arbeidsdeskundig Kennis Centrum, Verantwoordelijkheid werkgever voor de kwaliteit van re-
integratieadviezen van professionals in spoor 1 (Bloedprikster), 2014 Utrecht, p. 14 [online via
deskundigenoordeel duurder geworden voor zowel de werkgever als de werknemer. Zal nog steeds (veel) gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen nu het duurder is? Naar mijn mening wordt de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen niet bevorderd (het wordt ontoegankelijk).
4.2.2 STECR-werkwijzer
De werkgever kan een STECR-werkwijzer als richtlijn gebruiken in situaties waarin een werknemer zich ziek meldt. De ontwerpers van de STECR-werkwijzer (2001) waren overtuigd dat een nieuwe aanpak van het ziekteverzuim zou leiden tot een daling van het ziekteverzuim door arbeidsconflicten.120 De nieuwe aanpak uitte zich in een STECR-werkwijzer. De Stichting Expertisecentrum Reïntegratie heeft op het domein van werk, zorg en inkomen verschillende STECR-werkwijzers uitgebracht. Ook al heeft een STECR-werkwijzer niet de juridische status van een NVAB-richtlijn, toch behoort de bedrijfsarts (naast de NVAB richtlijnen) de door STECR ontwikkelde werkwijzers te hanteren.121 Het doel van de werkwijzer Arbeidsconflicten is het ziekteverzuim te beperken en een snelle reïntegratie te bevorderen. De werkwijzer kan voor zowel de werkgever, de bedrijfsarts als voor de werknemer duidelijke handvatten bieden voor hoe partijen het beste kunnen handelen als ze het oneens zijn over het
oordeel van arbeids(on)geschiktheid, maar biedt de werkwijzer ook richtlijnen voor
situaties waarin partijen van mening zijn dat de arbeids(on)geschiktheid niet op de juiste wijze is vastgesteld? In de nieuwste werkwijzer (Arbeidsconflicten versie 6, 15 oktober 2014) wordt bijvoorbeeld geadviseerd, in geval de oorzaak van de ziekmelding niet is vast te stellen (situatieve arbeidsongeschiktheid), zo min mogelijk gebruik te maken van een afkoelingsperiode (time-out) voor de werknemer. De afkoelingsperiode wordt nu de interventieperiode genoemd en is aan strengere voorwaarden gebonden dan voorheen. De interventieperiode kan worden ingelast om tot afkoeling te komen, met het idee dat partijen daarna wel in staat zijn met elkaar tot overeenstemming te komen. De werkwijzer biedt in zo een geval slechts richtlijnen
120 N. Kampert, R.A. Heida, De nieuwe STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: ‘we lossen het samen
op’, ArbeidsRecht 2011/2
121 Punt 7.3 Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter; CTG 16 februari 2010, C2009/045
voor hoe het beste kan worden gehandeld indien sprake is van een conflict, maar helpt de werkwijzer mee aan de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid?
Wel blijkt de nieuwste werkwijzer meer aandacht te besteden aan de rol van de huisarts en de casemanager, dan in voorgaande werkwijzers.
De NVAB heeft in een recent persbericht zijn standpunt over de STECR-werkwijzer Arbeidsconflicten naar voren gebracht.122 De juridische explicitering en verheldering van de laatste werkwijzer gaat (volgens de NVAB) ten koste van de gezondheidskundige afwegingen die een bedrijfsarts moet kunnen maken bij elke individuele werknemer. De tuchtrechter zal bedrijfsartsen in ieder geval niet meer veroordelen in geval zij afwijken van de STECR-werkwijzer. Daarbij heeft de NVAB laten weten dat ze in 2016 starten met de ontwikkeling van een Richtlijn Arbeidsconflicten.123
4.2.3 Mediation
Tenslotte kunnen zowel de werkgever als de werknemer een mediator inschakelen in geval partijen zelf niet meer in staat zijn tot een oplossing te komen. De mediator is een onpartijdige derde die partijen bijstaat bij het ‘zelf zoeken’ naar een oplossing. De mediator dient neutraal te zijn en heeft geen voorkeur voor een van de partijen. De taken van de mediator zijn onder andere: het scheppen van helderheid, obstakels in communicatie wegnemen en het verstrekken van informatie om daarmee door onderhandeling tot een redelijke, billijke oplossing te komen in wederzijds belang van de partijen. Waar voorheen bij partijen teveel persoonlijke gevoelens in het geding waren en daardoor de kern van het conflict vervaagde, kan de mediator weer een heldere kijk op de situatie bieden. De mediator heeft geen beslissingsbevoegdheid, maar zorgt dat partijen zelf tot een oplossing komen. Maar beziet mediation ook op de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid? De mediator is namelijk niet bevoegd, naast het feit dat hij geen beslissingsbevoegdheid heeft, een oordeel te geven over de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer. Een mediator wordt in principe slechts
122 NVAB, Standpunt NVAB-Bestuur over STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, 10 maart 2015 [online
via www.nvab-online.nl]
123 NVAB, Hoe te handelen bij arbeidsconflicten (NVAB verwerpt Stecr Werkwijzer Arbeidsconflicten),
ingeschakeld indien sprake is van een arbeidsconflict.
Naar mijn mening bieden voorgenoemde methoden, de STECR-werkwijzer en mediation, geen oplossing in geval de arbeids(on)geschiktheid op onjuiste wijze is vastgesteld maar slechts richtlijnen voor hoe het beste met een situatie rondom het oordeel van de arbeids(on)geschiktheid kan worden omgegaan. De methoden bieden geen oplossing voor het conflict rondom het vaststellen van de arbeids(on)geschiktheid, maar op de fase erna als de arbeids(on)geschiktheid al is vastgesteld.
4.3 Toekomst
Zoals reeds vermeldt verschaffen voorgenoemde methoden geen oplossing voor de knelpunten waar werkgever en werknemer in de praktijk tegen aan lopen. Desondanks uit andere onderzoeken124 gelezen kan worden dat de bevindingen van AStri en de FNV niet kloppen en slechts gebaseerd zijn op incidenten, sluit ik me aan bij de bevindingen van deze onderzoeken. Daarnaast sluit ik me aan bij de bevindingen van de onderzoeken van de Inspectie SZW, Zembla en het CBP. Ik kom tot de conclusie dat het huidige systeem rondom de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer niet naar behoren functioneert. Het systeem moet dringend worden gewijzigd.
Om tot oplossing van de huidige problemen te komen moet naar mijn mening de focus liggen op de personen die betrokken zijn bij de ziekmelding van de werknemer. Hierbij denk ik aan de werkgever, de huisarts, de casemanagers, de commerciële verzuimbedrijven en natuurlijk de bedrijfsarts.
124
In maart 2015 herhaalt de NVAB (na bericht van september 2014) dat de beeldvorming omtrent de onafhankelijkheid van de bedrijfsarts onjuist is. De resultaten uit het onderzoek AStri(2011) en FNV(2013) zouden slechts op incidenten zijn gebaseerd. Uit eigen onderzoek als uit onderzoeken van AStri, OVAL, Immediator en Gfk blijkt dat werknemers wel tevreden zijn over de bedrijfsarts (gemiddelde rapportcijfer tussen 7,2 en 8,5).
NVAB, NVAB herhaalt: de bedrijfsarts werkt onafhankelijk, 11 maart 2015 [online via www.nvab- online.nl]; M. Tillmanns, Cliënttevredenheidsonderzoek Arbodiensten (Benchmarkmeting 2013), December 2013 [online via www.oval.nl]; Immediator, Klanten positief over bedrijfsarts en prijs-
kwaliteit Maatwerkregeling, 26 juni 2014 [online via www.immediator.nl]; OVAL, Persbericht OVAL: Werknemers zijn tevreden over arbodiensten, 12 december 2013 [online via www.oval.nl]; Gfk, Werknemers opnieuw tevreden over arbodiensten, 12 februari 2015 [online via www.gfk.com]
4.3.1 Mogelijke wetswijzigingen
Het blijkt dat het kabinet al het voortouw heeft genomen. Op 10 juli 2013 heeft het kabinet de SER gevraagd een advies uit te brengen over de toekomst van de arbeidsgerelateerde zorg. Het kabinet wilde weten welke aanpassingen van het systeem noodzakelijk zijn om de heersende problemen in de praktijk op te kunnen lossen. De SER heeft als reactie op de adviesaanvraag van het kabinet op 19 september 2014 het advies “Betere zorg voor werkenden” uitgebracht.125 Naar aanleiding hiervan heeft het kabinet op 28 januari 2015 zijn concrete voornemens om de Arbowet te wijzigen naar buiten gebracht.126 Hieronder zal ik ingaan op de concrete voornemens van het kabinet:
- Versterken van de positie van de bedrijfsarts
Het algemene uitgangspunt bij de wijziging van de Arbowet is om de positie van de bedrijfsarts te versterken. In het SER advies is een voorstel van OVAL127 opgenomen om een wettelijk certificaat voor alle arbodienstverleners of wettelijke kwaliteitseisen voor alle arbodiensten te introduceren.128 Zo kan de bevoegdheid van arbodienstverleners makkelijker worden gecontroleerd. Als reactie op dit voorstel heeft het kabinet besloten een wettelijk basiscontract voor de bedrijfsarts op te stellen om de (onafhankelijke) positie van de bedrijfsarts te verbeteren. In dit basiscontract worden minimumgaranties geboden zoals de toegang van de bedrijfsarts tot de werkvloer, deskundige begeleiding bij ziekte en meer zeggenschap voor werknemers bij de verzuimbegeleiding. Daarnaast worden minimumgaranties opgenomen om te garanderen dat de bedrijfsarts zonder enige bemoeienis van de werkgever zijn werk kan verrichten. De sociale partners zullen dit basiscontract opstellen waarna het kabinet zal beslissen welke onderdelen zij in de wet opneemt.
Daarnaast zal een sanctie worden geïntroduceerd voor de werkgever die niet in
125 SER, Toekomst gerelateerde zorg: Betere zorg voor werkenden, Advies september 2014, p. 55
126 Kamerstuk: Kamerbrief 28 januari 2015, Betreft: Toekomst Arbeidsgerelateerde Zorg, van Minister
Asscher aan de Tweede Kamer, p. 7 [online via www.sbca.nl]
127 Organisatie van Vitaliteit, Activering en Loopbaan: branchevereniging arbodienstverleners
het bezit is vaneen (basis)contract met de bedrijfsarts of arbodienst.
- Klachtbehandeling
Daarbij wil het kabinet dat in het basiscontract een duidelijke regeling met betrekking tot de klachtbehandeling wordt opgenomen voor werknemers en werkgevers die niet tevreden zijn over de werkwijze van de bedrijfsarts. In geval er geen vertrouwensband is tussen werknemer en bedrijfsarts moet de werknemer in de gelegenheid worden gesteld een andere bedrijfsarts te vragen.
- Wettelijk recht op vrije toegang tot de bedrijfsarts
Daarnaast wil het kabinet de vrije toegang van werknemers tot de bedrijfsarts wettelijk vastleggen om de bedrijfsarts toegankelijk(er) te maken. Indien de werkgever dit niet goed heeft geregeld mag de werknemer verzoeken om op kosten van de werkgever naar een bedrijfsarts te gaan. De werknemer heeft geen doorverwijzing (van werkgever) nodig om de bedrijfsarts te zien. De werknemer kan (bij invoering van dit wetsvoorstel) voortaan, in geval hij twijfelt over de bevoegdheid van een casemanager, in rechte afdwingen een bedrijfsarts te zien.
- Wettelijk recht op deskundigenoordeel
Verder wil het kabinet dat de werknemer een wettelijk recht krijgt een deskundigenoordeel aan te vragen bij een andere (onafhankelijke) bedrijfsarts (niet per se bij het UWV) om het oordeel van zijn bedrijfsarts te kunnen toetsen.
- Bevorderen samenwerking bedrijfsarts met huisarts
De SER had al in een eerder advies (2012) bepleit dat in de opleiding van alle artsen meer aandacht besteedt moet worden aan de factor arbeid om de samenwerking van de bedrijfsarts met de huisarts te bevorderen.129 Het kabinet kiest ervoor om de verbetering van de samenwerking van de bedrijfsarts met de huisarts niet van bovenaf op te leggen maar nodigt vakorganisaties uit om met oplossingen te komen. Het kabinet heeft reeds laten weten dat ze tevreden is over de consensusverklaring: begin van 2014 hebben verschillende partijen, die samen de bedrijfsartsen en huisartsen
vertegenwoordigen, verklaard bij te zullen dragen aan een goede samenwerking aan het behoud van of de terugkeer naar geschikt werk voor de werknemer.130
Nu het kabinet zijn concrete voornemens heeft geuit wil het de voorgenomen maatregelen wettelijk vastleggen. Ongeveer twee maanden geleden heeft het kabinet de voorgenomen wettelijke maatregelen (wetsvoorstel) beschikbaar gesteld voor reacties (van vooral diegenen die in de praktijk geraakt zullen worden) aan de hand van een internetconsultatie.131 De internetconsultatie is reeds gesloten op 24 mei 2015.
Daarnaast heeft de Eerste Kamer op 17 maart 2015 het wetsvoorstel voor de uitbreiding van de boetebevoegdheid voor het CBP met instemming ontvangen.132 Momenteel mag het CBP slechts een boete opleggen bij overtreding van een administratieve voorschrift. Hier is bijvoorbeeld sprake van in geval een persoon die persoonsgegevens verwerkt dit niet meldt, terwijl hij hiertoe wel was verplicht (meldplicht).133 Met dit wetsvoorstel krijgt het CBP de mogelijkheid om ook bij schending van algemene verplichtingen een boete op te leggen. Bijvoorbeeld in situaties dat persoonsgegevens niet op een behoorlijke en zorgvuldige manier zijn verwerkt of langer worden bewaard dan noodzakelijk is. Of in situaties waarbij de persoonsgegevens niet goed zijn beveiligd. Tenslotte krijgt het CBP met dit wetsvoorstel een andere naam; Autoriteit Persoonsgegevens.
Of deze uitbreiding van de boetebevoegdheid van het CBP een afschrikkende werking zal hebben is de vraag. Ik vind het in ieder geval een stap in de goede richting: de waarborging van de informationele privacy van werknemers.
Het kabinet wil de knelpunten uit de praktijk wegnemen door de positie van de bedrijfsarts te versterken. Door de wijzigingen in de Arbowet zou de bedrijfsarts weer voldoen aan de eisen van deskundigheid, onafhankelijkheid en toegankelijkheid. Het
130 LHV, NVAB, NHG, KNMG, Consensus verklaring over Werk en Gezondheid, 13 februari 2014
[online via www.stvda.nl]
131
Internetconsultatie via https://www.internetconsultatie.nl/versterken_arbodienstverlening
132 Kamerstukken I 2014-2015 33 662, nr. B
vertrouwen van de werknemer in de bedrijfsarts kan (weer) worden versterkt. Het kan zijn dat met de wetswijzigingen twijfels en onduidelijkheden worden weggenomen waardoor conflicten tussen de werkgever en de werknemer worden voorkomen.
4.4 Aanbeveling
Dit lijkt allemaal een stap in de goede richting te zijn, maar of dit voldoende is om alle problemen op te lossen blijft de vraag. Er bestaan nog veel vragen rondom het wetsvoorstel. Zal een deskundigenoordeel, nadat deze wettelijk is vastgelegd, prevaleren boven het oordeel van de bedrijfsarts? En zullen werknemers daarnaast ook meer worden voorgelicht over de rechten en plichten die ze hebben? Dit is nog geheel onduidelijk.
De overheid zal steeds onderzoeken moeten laten verrichten om te controleren of wordt voldaan aan alle verplichtingen bij het verzuimbeleid. Dit kost de overheid veel geld en brengt veel administratieve rompslomp met zich mee.
Om effectief te kunnen controleren of voldaan wordt aan alle verplichtingen bij het verzuimbeleid ben ik van mening dat een onafhankelijke (advies)commissie vanuit de overheid moet worden opgericht. De onafhankelijke commissie (bestaande uit verschillende deskundigen) kan controle uitoefenen en advies geven omtrent de volgende zaken:
- Bevoegdheid casemanager (controle)
- Deskundigheid, (financiële) onafhankelijkheid en toegankelijkheid bedrijfsarts (controle)
- Privacyrecht werknemers (advies en controle)
- Richtlijnen voor vaststelling situatieve arbeidsongeschiktheid (ter versoepeling ‘evidence based’ methode)
- Sanctiebevoegdheden (mogelijk in samenwerking met CBP en Inspectie SZW)
Daarnaast kan de commissie voorlichtingen geven omtrent de rechten en plichten die werknemers hebben en werknemers erop wijzen dat de huisarts niet bevoegd is een oordeel te geven over de arbeids(on)geschiktheid.
heersen rondom de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid worden ondervangen. Daarbij ben ik van mening dat een onafhankelijke commissie toegankelijker is voor een werknemer dan de weg naar de rechter.Voor een loonvordering is in principe een deskundigenverklaring van het UWV vereist. Daarnaast is voor een werknemer de kans om te verliezen, en daardoor alle kosten van een rechtszaak te moeten dragen, vaak een te groot risico om naar de rechter te gaan. De onafhankelijke commissie staat kosteloos open voor alle vragen die de werknemer heeft zonder dat de werknemer eerst een deskundigenverklaring bij het UWV moet aanvragen of zonder dat hij hoge kosten riskeert.
Het zou zelfs kostenbesparing voor de werkgever op kunnen leveren aangezien er minder conflicten zullen bestaan betreffende de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid. De commissie zal naar mijn mening daarom (deels) gefinancierd moeten worden vanuit werkgeversbijdragen. Deze (vastgestelde) bijdragen zullen niet rechtstreeks worden betaald, om de onafhankelijkheid van de commissie te waarborgen.
5. Conclusie
De inleiding van deze scriptie begon met de discussie over de gegrondheid van de ziekmelding. Is de werknemer die zich direct na een beoordelingsgesprek ziek meldt daadwerkelijk ongeschikt om zijn arbeid te verrichten of is meer aan de hand? Kan bijvoorbeeld sprake zijn van een arbeidsconflict? Ziekte en een arbeidsconflict kunnen zelfs door elkaar lopen. De werknemer wordt bijvoorbeeld ziek ten gevolge van een conflict met zijn werkgever. Of de werknemer en werkgever raken in conflict als gevolg van onenigheid over de ziekte (ziekmelding). Voor de werkgever is het van groot belang dat de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer wordt vastgesteld. Hij is namelijk niet bij elke ziekmelding gehouden tot loondoorbetaling. Voor de werknemer is de vaststelling van belang voor zijn rechtspositie en of hij wel of geen loon doorbetaald krijgt.
In deze scriptie heb ik onderzocht of het huidige systeem omtrent de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid van de werknemer naar behoren functioneert, of dat het wenselijk is dat dit systeem wordt aangepast.
Bij de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid vervult de bedrijfsarts de belangrijkste rol. In beginsel is naast de bedrijfsarts enkel de verzekeringsarts van het UWV bevoegd een oordeel te geven over de arbeids(on)geschiktheid. Echter blijkt in de praktijk dat meer mensen zich met de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid bemoeien (dan zou moeten). In de praktijk blijkt dat bedrijfsartsen door personen (werkgever, arbodiensten, casemanager, werknemer) belemmerd worden hun werk te verrichten, waardoor de arbeids(on)geschiktheid niet altijd op een juiste wijze wordt
vastgesteld. Een punt van nuance hierbij is dat bedrijfsartsen ook zelf casemanagers teveel inzetten en zelf onvoldoende controle uitoefenen.
De werknemer zal bij een ziekmelding vaak als eerste naar de huisarts gaan in