Algemene systematische probleemstellingen

Indien ergens sprake is van een leemte, dient deze opgevuld te worden. Zo ook in het geval van problemen (1) en (2). De gemakkelijkste oplossing voor het opvullen van de constitutionele leemte is het opnemen van bepalingen die materiële invulling geven aan het autonomiebegrip en die het

127 _{Raad van State 2006, Eerste Periodieke Beschouwing, p. 18.} 128 _{Ibid., p. 24.}

32 subsidiariteitsbeginsel constitutionaliseren. In Nederland wordt normaliter terughoudend omgegaan met dergelijke invulling of constitutionalisering. Het beperkt de wetgever te veel en zorgt hiermee voor rigiditeit. Maar in dit geval is het te rechtvaardigen, omdat hiermee ook waarborgen voor de decentrale overheden ontstaan. Door normatieve inkadering ontstaat er voor de wetgever een constitutioneel inhoudelijk beoordelingskader voor (de)centralisatievraagstukken. Dit zorgt voor structurering van de debatten, zoals ook voorgestaan door Elzinga.130

De ROB heeft in 2002 bij wijze van vingeroefening enkele nieuwe artikelen voor de Grondwet geschreven.131 _{Deze bevatten ook voorstellen waarin materiële bepalingen zijn opgenomen. Zo is er}

een artikel voorgesteld dat het subsidiariteitsbeginsel verwoordt en vereist dat uitvoering zo dicht mogelijk bij de burger komt te liggen:

“Artikel 125

1. Overheidstaken en -bevoegdheden worden [overgelaten of bij of krachtens de wet (HJD)] toegekend aan de besturen van gemeenten, tenzij het onderwerp van zorg niet op doelmatige en doeltreffende wijze door de gemeentebesturen kan worden behartigd of de aard van de betrokken taak of bevoegdheid anderszins aan toekenning aan de gemeentebesturen in de weg staat.

2. Onverminderd het eerste lid worden overheidstaken en -bevoegdheden toegekend aan de besturen van provincies, tenzij het onderwerp van zorg niet op doelmatige en doeltreffende wijze door de provinciebesturen kan worden behartigd of de aard van de betrokken taak of bevoegdheid anderszins aan toekenning aan de provinciebesturen in de weg staat.

3. Bij het regelen van de taken en bevoegdheden van de besturen van provincies en gemeenten wordt deze besturen zoveel mogelijk beleidsvrijheid gelaten.”132

De ROB heeft voor dit artikel geput uit artikelen 3 en 4 van het Handvest en hiermee wordt het subsidiariteitsbeginsel uit de organieke wetgeving gepromoveerd tot constitutionele regel. Voor de materiële invulling van het autonomiebeginsel kan dit ook worden gedaan. Artikelen 2, 3 en 4 van het Handvest bieden hiertoe zeker mogelijkheden. Daarbij kan gedacht worden aan een bepaling aanvullend op het huidige artikel 124 van de Grondwet of aan een geheel nieuw artikel. Gevolgd door het door de ROB voorgestelde artikel 125 kan hiermee een sluitend systeem ontstaan waaruit duidelijk naar voren komt dat decentrale overheden de eerste aangewezen besturen zijn om

vraagstukken op te pakken en dat de wetgever pas zelf handelt als de decentrale overheden hier niet toe in staat zijn. Door de gedane toevoeging op het ROB-voorstel en daarnaast het toevoegen van een sterke materiële bepaling over het autonomiebeginsel, wordt door de combinatie van

bepalingen tevens expliciet in de Grondwet de norm opgenomen dat van de wetgever terughoudendheid wordt verwacht met het beperken van de decentrale autonomie.

130 _{Elzinga 2013.}

131 _{ROB december 2002, p. 43.} 132 _{Ibid., p. 62.}

33 De hierboven voorgestelde invulling is tevens een oplossingsmogelijkheid voor het probleem van het gebrek aan checks of balances van de decentrale overheden op de centrale overheid – probleem (3). De uitwerking van het subsidiariteitsbeginsel zorgt voor een

competentiedelingsafhankelijkheid van de centrale overheid doordat de centrale overheid de uitvoering aan de decentrale overheden dient te laten, hiermee hebben decentrale overheden tegenwicht tegen de centrale overheid.133 _{Een andere mogelijkheid waarbij de decentrale overheden}

een check hebben op de centrale overheid zou aanpassing kunnen zijn van de Eerste Kamer, zoals voorgesteld door Nehmelman.134 _{Nehmelman stelt voor om de wijze van samenstelling van de Eerste}

Kamer te wijzigen door deze te laten bestaan uit vertegenwoordigers van de decentrale overheden. Op die manier hebben decentrale overheden een directe invloed in het wetgevingsproces van de centrale overheid en een check in handen om de macht van de centrale overheid in te perken. Zo’n wijziging heeft federatieve trekken.135 _{Zoals in hoofdstuk 1 is opgemerkt, onderscheidt de}

gedecentraliseerde eenheidsstaat zich juist van een federale staat en met het voorstel van Nehmelman rijst de vraag of dit geen competentiestrijd en verdere federalisering teweeg zal brengen. Deze vraag kan in het algemeen gesteld worden bij checks voor de decentrale overheden. Een kernpunt van de gedecentraliseerde eenheidsstaat is juist dat centralisering mogelijk is. Checks die kunnen worden ingezet door de decentrale overheden om centralisering tegen te gaan, zouden juist dit kenmerk teveel kunnen beperken.

Waar checks niet passen in de gedecentraliseerde eenheidsstaat, zou er misschien een andere manier kunnen zijn waarop de waarborgen beschermd worden. Hierbij kan gedacht worden aan het inroepen van de verdragsrechtelijke of grondwettelijke waarborgen bij een rechterlijke instantie. Voor de verdragsrechtelijke waarborgen bestaat de mogelijkheid al in het huidige staatsrechtelijke systeem op grond van artikel 94 van de Grondwet. Vereist is dan wel dat de verdragsrechtelijke bepalingen die worden ingeroepen een ieder verbindend zijn. Volgens de eisen van de Hoge Raad dient daarbij onderzocht te worden of de verdragsluitende partijen bedoeld hebben om de bepalingen een ieder verbindend te laten zijn, en zo niet, of de strekking van de bepaling van dien aard is dat de bepaling als objectief recht kan functioneren in de nationale

rechtsorde.136 _{In een eerdere zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat dit voor artikel}

9, derde lid, van het Handvest niet het geval is.137 _{De vraag is of de andere bepalingen uit het}

Handvest meer kans van slagen hebben om de test van de Hoge Raad te doorstaan. In elke bepaling van het Handvest is namelijk een woord opgenomen dat ervoor kan zorgen dat een Nederlandse

133 _{De Ruiter 1982, p. 89.}

134 _{R. Nehmelman 2015, p. 27-29.} 135 _{Ibid., p. 29.}

136 _{Hoge Raad, 30 mei 1986, NJ 1968, 688.}

34 rechter de bepaling niet concreet genoeg vindt om als objectief recht in onze rechtsorde te kunnen dienen. De andere mogelijkheid die dan bestaat om waarborgen in te roepen, is een constitutionele rechter. Hierbij zijn er twee opties. De eerste optie is opheffing van het constitutionele

toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet voor de nieuw op te nemen materiële bepalingen in hoofdstuk 7 van de Grondwet. Deze optie is in lijn met het initiatiefvoorstel van Halsema.138 _Op

deze manier wordt elke rechter in Nederland bevoegd om wetten te toetsen aan de beginselen van het constitutioneel organogram. De tweede optie is het instellen van een Constitutioneel Hof waar decentrale overheden naartoe kunnen in geval van onoverbrugbare meningsverschillen over de toepassing van de grondwettelijke bepalingen. Hier zouden buiten juridische

(de)centralisatievraagstukken ook alle andere institutionele vraagstukken van constitutionele aard aangebracht kunnen worden, bijvoorbeeld interpretatie van het Statuut van het Koninkrijk en geschillen omtrent toezicht op en tussen decentrale overheden. Bij toelating van constitutionele toetsing kan dezelfde vraag worden gesteld als bij de checks voor de decentrale overheden richting de centrale overheid. De kans op verdergaande federalisering door constitutionele toetsing en verzelfstandiging, en juridisering van conflicten staan haaks op de gedachte van de eenheidsstaat.

Als de eerste twee probleemstellingen zijn opgelost door toevoeging van materiële bepalingen aan de Grondwet, is het overigens de vraag in hoeverre de laatste twee algemene probleemstellingen nog spelen. Indien de wetgever en alle daaronder functionerende instanties zich binnen deze kaders het debat weten te voeren, lijken verdere checks en balances of een gang naar de rechter immers overbodig.