Achtergrond: huidige normatieve kaders zijn niet goed bruikbaar

Normering van opsporing hangt samen met de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (privacy).44 Zwaardere inbreuken op de privacy vergen zwaardere waarborgen. Een van de belangrijkste waarborgen is de bevoegde autoriteit die toestemming moet geven voor de uitoefening van een bevoegdheid. Het Nederlandse systeem kent in dat opzicht hoofdzakelijk een driedeling: sommige bevoegdheden mogen door opsporingsambtenaren zelfstandig worden uitgeoefend (veelal bij geen of een geringe inbreuk, en in enkele gevallen ook bij een meer dan

43 Gelok & De Jong 1997, Ten Geleide en p. 7.

44 Normering hangt ook samen met inbreuk op andere grondrechten, alsmede met risico’s voor de integriteit van de opsporing. Waar relevant vormen risico’s voor de integriteit van de opsporing en inbreuken op andere grond-rechten een zelfstandige basis voor een bepaald niveau van normering. Dit rapport richt zich vooral op de inbreuk op de privacy, omdat dit grondrecht bij de meeste opsporingsbevoegdheden het sterkst in het geding is. Waar relevant worden incidenteel ook andere grondrechten (zoals vrijheid van meningsuiting) betrokken in de overwe-gingen. Zie nader par. 4.2.5 over de verhouding tussen de normeringscriteria.

geringe inbreuk⁴⁵), sommige bevoegdheden vergen een bevel van, of uitoefening door, de officier van justitie (veelal bij een meer dan geringe inbreuk), en sommige zijn onderworpen aan een machtiging van, of uitoefening door, de rechter-commissaris (veelal bij een zeer ingrijpende inbreuk). Het smartphone-arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 wijst ook op deze driedeling.

In het huidige wetboek is de toedeling van bevoegdheden veelal gebaseerd op de ernst van de inbreuk op grondrechten die de specifieke bevoegdheid (normaliter of gemiddeld) maakt. Deze ernst van de inbreuk wordt vooral ingeschat op basis van de samenhang met grondwette-lijke bescherming (waaronder de vereisten van de artikelen 10 tot en met 13 Gw) en de beschik-bare technologie en methoden voor uitoefening van de bevoegdheden, in combinatie met een contextuele inschatting van wat de burger in voor de desbetreffende bevoegdheid typische omstandigheden naar redelijkheid kan verwachten in termen van onderzoek door opsporings-instanties. Voor de meeste bevoegdheden is de ernst wel tamelijk duidelijk, bijvoorbeeld samenhangend met een ideaaltypische of klassieke vorm van uitoefening van de bevoegdheid: doorzoeking van een voertuig is een relatief lichte bevoegdheid (denk aan de klassieke vorm van zoeken naar drugs of wapens, waarbij soms ook wat papieren of persoonlijke spullen in de auto kunnen worden aangetroffen); doorzoeking van een woning is een relatief zware bevoegdheid (denk aan de klassieke vorm van doorzoeking van de meest persoonlijke spullen en papieren die thuis worden bewaard). Sommige bevoegdheden kennen een breed spectrum aan mogelijke inbreuken, en differentiëren dan bijvoorbeeld naar de aard van gegevens (zoals bij vorderen van gegevens, waarbij identificerende gegevens een lichter regime kennen dan “gewone” gegevens, en “gevoelige” gegevens een zwaarder regime).

Bij het bepalen van de ernst van de inbreuk op grondrechten van specifieke bevoegdheden, speelt de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) een belangrijke rol. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) is immers het belangrijkste normatieve kader voor de regulering van opsporingsbevoegdheden (belangrijker nog dan de Grondwet vanwege het grondwettelijk toetsingsverbod). Daarbij is van belang dat het EHRM expliciet kijkt naar de daadwerkelijke materiele inbreuk en de daar tegenoverstaande rechtsbescherming. De kwalificering van de zwaarte van de inbreuk in nationale wetgeving is daarbij, ondanks een marge van vrije oordeelsruimte, niet van doorslaggevend belang.⁴⁶

Hoewel de commissie zeker EHRM-rechtspraak in haar overwegingen heeft betrokken, signaleert zij twee samenhangende factoren die de relevantie van het EVRM als belangrijkste normatieve kader verkleinen waar het gaat om adviezen voor de toekomstige regeling van opsporingsbevoegdheden, met name voor wetgeving die pas in de loop van de jaren ’20 beslag moet krijgen.

De eerste factor is dat EHRM-zaken casuïstisch zijn: het Hof kijkt bij de toetsing aan artikel 8 EVRM naar alle factoren die in de onderhavige zaak relevant zijn, met nadruk op de concrete toepassing van een bevoegdheid (zoals de duur, intensiteit, plaats) en de daarbij gebruikte technologie, en met inachtneming van de nationale context en het hele stelsel van waarborgen in de nationale wetgeving. Dit maakt het op zich al niet eenvoudig om algemene conclusies te verbinden voor de concrete normering van specifieke opsporingsbevoegdheden. Dergelijke conclusies zijn nog veel moeilijker te trekken door de samenhang met de tweede factor: vanwege de doorlooptijd (van nationale rechtsmiddelen en vervolgens de procedure in

45 Sommige bevoegdheden die een meer dan geringe inbreuk kunnen maken zijn toebedeeld aan opsporings-ambtenaren en niet aan de officier van justitie, bijvoorbeeld in urgente of anderszins specifiek omlijnde situaties, zoals maatregelen ter identificatie of het onderzoek van speeksel bij verdenking van middelengebruik bij een geweldsdelict.

46 Zie bijvoorbeeld EHRM 9 oktober 1979, Airey t. Ierland, Series A No. 41, § 26; EHRM 8 juni 1976, Engel en andere t. Nederland, Series A No. 22, § 81.

Straatsburg) betreffen EHRM-zaken veelal opsporingsactiviteiten die een jaar of vijf voor de uitspraak plaatsvonden. In die zin zien EHRM-uitspraken vooral op de (uitvoering van) wetgeving in het verleden en de doorwerking daarvan in het heden, en niet op de wetgeving in de (wat verdere) toekomst.

Voor een advies over de toekomstige regeling van technologie-gerelateerde opsporings-bevoegdheden impliceert dit dat weinig houvast kan worden gevonden in EHRM-rechtspraak, anders dan de duidelijke vaststelling dat een bepaald, hoewel niet altijd even duidelijk omlijnd, niveau van rechtsbescherming moet worden gehaald. Uitspraken over de uitoefening van opsporingsbevoegdheden in de techno-sociale context van 2013 en eerder geven weinig richting aan de wenselijke normering van opsporingsbevoegdheden in de techno-sociale context van 2024 en verder: niet alleen zal de technologie in de jaren ’20 zich steeds verder doorontwikkeld hebben; ook de context waarin deze technologie zal worden toegepast kan aanzienlijk verschil-len, zowel in maatschappelijk als in juridisch opzicht. Om één voorbeeld te geven: voor het gebruik van locatiebepaling door middel van GPS-trackers is Uzun de leidende uitspraak, een zaak uit 2010 die gaat over het gebruik van een peilbaken in 1995-1996.⁴⁷ Bij deze uitspraak heeft het Hof zich mede gebaseerd op de mogelijkheden van de gebruikte GPS-techniek in de jaren ’90 en de daarmee samenhangende privacyinbreuk. Die techno-sociale context valt niet te vergelijken met die (voor zover te voorzien) van de jaren ’20, en daarom kunnen uit Uzun nauwelijks specifieke conclusies worden getrokken over de wenselijke normering van locatie-bepaling in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering.

Dit betekent dat uit EHRM-rechtspraak alleen de algemene lijnen bruikbaar zijn voor de doeleinden van dit rapport: artikel 8, eerste lid, kent een brede (en dynamische) invulling van het begrip privéleven, en artikel 8, tweede lid, vergt dat inbreuken voorzienbaar zijn bij wet, wat een voldoende duidelijke wettelijke basis vergt, waarbij naarmate de inbreuk ernstiger is hogere kwaliteitseisen worden gesteld aan de wetgeving en zwaardere waarborgen nodig zijn. Onafhankelijk toezicht is in het stelsel van waarborgen van groot belang, bij voorkeur door een rechter, maar onder omstandigheden zijn ook andere vormen van onafhankelijk toezicht moge-lijk. Deze lijnen hebben een leidraad gevormd in de discussies in de commissie, maar konden, in hun algemeenheid, niet als zodanig veel richting geven aan de concrete normering die voor specifieke opsporingsbevoegdheden in de (wat verdere) toekomst nodig is. Waar relevant wordt bij specifieke onderdelen (zoals bij de bespreking van het beslag op gegevens in par. 5.2) echter wel meer gedetailleerd op de verhouding met het EVRM ingegaan.

Afnemende bruikbaarheid van bestaande afbakeningscriteria

Een algemeen probleem dat ten grondslag ligt aan de problematiek van onderzoek in een digitale omgeving in de 21^e eeuw, is dat het steeds moeilijker wordt om op voorhand en in abstracto te kunnen bepalen welke mate van inbreuk een bepaalde bevoegdheid maakt. De belangrijkste huidige aanknopingspunten voor normering die zijn gecondenseerd in de Grond-wet en het EVRM, zoals de woning en (de inhoud van) communicatie, worden geleidelijk maar onmiskenbaar steeds minder bruikbaar om lichtere van zwaardere privacyinbreuken te onderscheiden. Enerzijds is er steeds minder logische samenhang tussen een bepaald deel van het privéleven en een bepaalde bevoegdheid die dat deel van het privéleven blootlegt: huiselijk leven kan niet alleen in beeld komen door binnentreden en doorzoeking in de woning, maar ook door het vorderen van gegevens van een slimme energiemeter; foto’s, dagboeken en admini-stratie zijn niet alleen vindbaar door een woning te doorzoeken, maar ook door inbeslagneming van een smartphone bij aanhouding; inhoud van communicatie kan niet alleen worden verkregen door aftappen of direct afluisteren, maar ook door het vorderen van opgeslagen gegevens of het onderzoek aan een smartphone; gedrag kan niet alleen worden gevolgd door

stelselmatige observatie, maar ook door het monitoren van sociale media. Anderzijds wordt ook de bandbreedte groter van de mogelijke ernst van privacyinbreuken: een telecomtap vangt niet alleen de van oudsher privacygevoelige gesprekken op, maar ook triviale berichten die apparaten aan elkaar zenden (“ik ben beschikbaar”); het overnemen van informatie uit publiek toegankelijke bronnen kan zich beperken tot een lichte privacyinbreuk, maar ook dusdanige vormen aannemen dat iemands halve privéleven naar voren kan komen. Daarbij vervagen klassieke scheidslijnen die in de 20e eeuw hanteerbare aanknopingspunten boden om het privéleven af te bakenen: het huis is niet langer de plaats bij uitstek waarbinnen het privéleven zich afspeelt, het lichaam raakt verbonden met de omgeving door technologie, en wat over een communicatie-infrastructuur gaat is niet beperkt tot gesprekken of berichten die mensen uitwisselen maar omvat allerlei vormen van gegevensverkeer.⁴⁸ En daarbovenop betekent de ontwikkeling van data mining en Big Data Analytics dat nieuwe informatie kan worden afgeleid uit bestaande data, wat onder andere betekent dat gevoelige gegevens (zoals iemands politieke voorkeur of medische conditie) kunnen worden afgeleid uit alledaagse gegevens en metadata (zoals iemands zoek- of aankoopgedrag of “vind ik leuk”-klikgedrag).⁴⁹

Bij elkaar betekenen deze ontwikkelingen dat het moeilijker wordt om bij de vormgeving van opsporingsbevoegdheden op voorhand, dus in de wet, een vast beschermingsniveau te koppelen aan een bepaalde bevoegdheid. Het zal veelal van de context afhangen of bij de uitoefening van een bevoegdheid op voorhand redelijkerwijs voorzienbaar is dat een geringe, een meer dan geringe of een zeer ingrijpende inbreuk op de privacy zal worden gemaakt. Uit deze constatering heeft de commissie twee samenhangende conclusies getrokken. De eerste is dat de normering in het gemoderniseerde wetboek zal moeten werken met (tamelijk) abstracte criteria, die van geval tot geval geïnterpreteerd moeten en kunnen worden. De tweede is dat het wenselijk is om deze tamelijk abstracte normering meer systematisch door te voeren in het stelsel van bevoegdheden, nu het minder dan voorheen mogelijk is om op voorhand een zekere rangorde aan te brengen in bevoegdheden in termen van intrinsieke mate van ingrijpendheid. Het hanteren van hetzelfde of een vergelijkbaar criterium bij verschillende bevoegdheden kan helpen om de rechtszekerheid te vergroten en onderlinge consistentie van de interpretatie in de rechtspraktijk te bevorderen.

4.2.2. Het voorgestelde criterium van stelselmatigheid en ingrijpende stelselmatigheid