Aanvraag van een garantstelling

Justis dient een verzoek om een garantstelling te toetsen aan de criteria van artikel 6 van de GSR. Volgens dit artikel wordt het verzoek afgewezen indien:

a. daaruit niet blijkt dat de boedel ontoereikend is voor het instellen van een rechts-vordering dan wel voor het doen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek; b. het betrekking heeft op het instellen van een rechtsvordering die niet de grond(en)

bevat waarop de GSR berust;

c. het niet voldoet aan de gestelde eisen voor het indienen van een verzoek;

d. het geen beredeneerde inschatting bevat van de kosten van de in te stellen rechts-vordering dan wel voor het doen van een verhaals- of vooronderzoek naar de moge-lijkheden daartoe;

e. blijkt dat het bedrag van de gevraagde garantstelling in geen redelijke verhouding staat tot de hoogte van het bedrag dat kan worden verhaald.

Justis toetst de aanvraag op basis van een door de curator ingevulde vragenlijst. Zonder deze vragenlijst wordt het verzoek niet in behandeling genomen. Wanneer de vragenlijst

106

In een netwerktekening worden de onderlinge relevante relaties tussen de bevraagde natuurlijke en/of rechtspersonen en de daarbij betrokken personen en bedrijven weergegeven. Ook worden relevante faillissementen en ontbindingen opgenomen. Hierbij wordt gebruikt gemaakt van gegevens uit het handelsregister, het Centraal Insolventieregister en openbare bestanden.

107 Op vooraf vastgestelde momenten analyseert Justis de gegevens van bedrijven, hun bestuurders en aandeelhouders en hun directe omgeving, waarbij wordt gekeken naar eventuele relevante financiële of criminele antecedenten. Als uit de automatische analyse blijkt dat er sprake is van een verhoogd risico, bijvoorbeeld op witwassen of fraude, volgt een systeemmelding waarop Justis een handmatige analyse verricht om te beoordelen of daadwerkelijk sprake is van een verhoogd risico. Een risicomelding op verzoek is ook mogelijk. Wanneer een verhoogd risico wordt geconstateerd, dan wordt een risicomelding gedaan bij een handhavende of toezichthoudende instantie die verantwoordelijk is voor het tegengaan van dit risico, zoals de het OM, de Belastingdienst en de Autoriteit Financiële Markten.

64

niet volledig is ingevuld, ontvangt de curator opnieuw de vragenlijst met het verzoek alle vragen volledig te beantwoorden. Ook indien het advies van de rechter-commissaris ont-breekt, wordt het verzoek niet in behandeling genomen. De eerste stap behelst dus een controle of de aanvraag van een garantstelling compleet is. Aanvragen worden doorgaans behandeld op volgorde van binnenkomst, tenzij er een aanvraag ‘met spoed’ binnenkomt. Hoewel voor een dergelijke ‘spoedaanvraag’ geen formele regeling is opgenomen, kan een aanvraag na overleg tussen de curator en Justis eventueel het predicaat spoed krijgen. Dit geldt ook voor een verhogingsverzoek. Een verzoek kan bijvoorbeeld spoedeisend zij indien de curator voornemens is beslag te leggen.

De controle van Justis is gebaseerd op de gegevens die de curator aanlevert bij het verzoek. Bij een aanvraag moet de curator alle bescheiden mee zenden die zijn standpunt (kunnen) ondersteunen. Het gaat bijvoorbeeld om faillissementsverslagen, vonnissen en documenta-tie van de Belastingdienst (in het kader van verhaalsonderzoek). Daarnaast bleek uit het dossieronderzoek dat soms ook gegevens van onder meer het Kadaster, de RDW, het han-delsregister en de BRP werden mee gezonden, onder andere om de (potentiële) verhaals-opbrengsten te onderbouwen. Geïnterviewden bij Justis geven aan dat zij in principe niet uit eigen beweging bronnen raadplegen, bijvoorbeeld in het geval dat de curator niet kan aan-tonen dat er verhaal is. Justis mag ook geen gebruik maken van ‘eigen’ informatie, zoals een netwerktekening. Wat dit betreft heeft Justis twee petten op: het verlenen van een garant-stelling en het afgeven van een netwerktekening zijn gescheiden processen. Een curator kan wel zelf een netwerktekening aanvragen en wordt zo nodig ook door Justis op deze moge-lijkheid gewezen.

Per dossier maakt Justis gebruik van een zogenoemde ‘minuut’. De minuut bevat een sa-menvatting van hetgeen de curator aanvraagt, alsmede de relevante gegevens met betrek-king tot de verschillende vereisten die voor het verstrekken van een garantstelling gelden. Uit het dossieronderzoek is gebleken dat Justis bij de behandeling van een verzoek in princi-pe alle vereisten naloopt. Zo wordt (meestal) gekeken naar de rechtsprinci-persoonlijkheid van de failliet, het boedelactief, de schulden, de verhaalsmogelijkheden en verhaalsobjecten, de gronden van aansprakelijkheid, de te maken kosten en de reeds gemaakte kosten, de ver-houding tussen de gevraagde garantie en de hoogte van de schulden en de te verwachten opbrengst en het advies van de rechter-commissaris.

Justis blijkt in de praktijk twee controlelijsten te hanteren in het kader van de beoordeling van een aanvraag. In de ‘Checklist beoordeling juridische toets’ worden de volgende aspec-ten beoordeeld:

1. Is sprake van een faillissement?

2. Onderzoek naar mogelijkheid voor het instellen van een rechtsvordering. 3. Is sprake van onbehoorlijk bestuur?

4. Is sprake van een faillissementspauliana? 5. Is sprake van een ontoereikende boedel?

6. Is de vragenlijst bijgevoegd en volledig ingevuld?

7. Is sprake van een vooronderzoek, verhaalsonderzoek of het voeren van een proce-dure?

8. Is een akkoord (advies) van de rechter-commissaris bijgevoegd? 9. Zijn de gronden waarop het verzoek is ingediend gemeld?

Aan de hand van de ‘Checklist beoordeling financiële toets’ worden de volgende punten één voor één getoetst:

65

1. Uren en kostenoverzicht van de curator met betrekking tot reeds gemaakte kosten voor GSR-aanvraag.

2. Is er informatie omtrent de verhaalbaarheid?

3. Hoe verhouden het verzochte bedrag, hoogte van de schulden en hoogte van het verhaalbare bedrag zich tot elkaar en hoe dit te beoordelen?

4. Wie zijn de schuldeisers en heeft dat consequenties? 5. Waaruit bestaat het verhaal?

6. Wordt inzicht geboden in de aanwending van het gevraagde budget? 7. Is er bewijs dat beslag is gelegd?

Vast staat dat Justis bij de beoordeling van een aanvraag alle criteria met betrekking tot het verlenen van een garantstelling naloopt. Dit betekent echter niet automatisch dat Justis de verschillende criteria ook diepgaand toetst (of kan toetsen). Geïnterviewden bij Justis geven aan dat met name het toetsen van de haalbaarheid van een pretense vordering lastig is. Ze zijn bij de beoordeling van een verzoek veelal afhankelijk van de informatie die de curator aanlevert. Justis probeert de haalbaarheid van een vordering zoveel mogelijk af te leiden uit de feiten waarover men beschikt. Vaak is bijvoorbeeld al een concept dagvaarding opge-steld. Ook het inschatten van de verhaalsmogelijkheden kan moeilijk zijn. Wanneer een curator bijvoorbeeld aangeeft dat er sprake is van vermogen in het buitenland, is het voor Justis lastig om te controleren of dat daadwerkelijk zo is. Geïnterviewden bij Justis merken op dat ze weleens een garantstelling verlenen zodat de curator een advocaat kan inschake-len in het land waar de betreffende activa zich bevinden. Op deze wijze kan beter worden gecontroleerd of er daadwerkelijk vermogensbestanddelen in het buitenland aanwezig zijn. In de praktijk blijkt het centrale toetsingscriterium van Justis te zijn of het aannemelijk is dat er reële verhaalsmogelijkheden zijn en of de verhaalsmogelijkheden in een redelijke ver-houding staan tot de hoogte van de gevraagde garantstelling.¹⁰⁸

Justis kijkt doorgaans ook naar de hoeveel tijd die een curator van plan is te besteden (of heeft besteed in geval van reeds gemaakte kosten) aan voor- en/of verhaalsonderzoek of het instellen van een procedure. De curator moet zijn uren onderbouwen aan de hand van specificaties. Daarin is ook de ervaringsfactor van de curator opgenomen. De urenonder-bouwing moet worden goedgekeurd door de rechter-commissaris. Geïnterviewden bij Justis geven aan dat ze niet altijd goed kunnen inschatten in hoeverre het aantal uren dat wordt opgegeven legitiem is, bijvoorbeeld als het gaat om de opgegeven uren bij het opstellen van een dagvaarding. De rechter-commissaris is volgens hen hiertoe beter in staat. In het verle-den hebben medewerkers van Justis weleens meegemaakt dat een dagvaarding werd ge-schreven door een stagiaire, terwijl gedaan werd alsof de curator deze had opgesteld. Justis kijkt naar de posten die worden opgegeven en of daarbij bepaalde zaken opvallen. Als een curator bijvoorbeeld twee uur ‘schrijft’ voor bellen en dan alleen ‘overleg’ in de beschrijving zet, is dat voor Justis onvoldoende. Voor wat betreft het verhaalsonderzoek is Justis volgens betrokkenen beter in staat om de duur daarvan te beoordelen en hoeveel daarvoor maxi-maal uitgekeerd zou moeten worden.

Op grond van de GSR kan geen garantstelling worden verleend voor een ‘kale’ onrechtmati-ge daadsvordering. Volonrechtmati-gens onrechtmati-geïnterviewden bij Justis komt de combinatie van een pauli-anavordering en/of een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid en een on-rechtmatige daadsvordering wel regelmatig voor. Een garantstelling wordt in een dergelijke situatie alleen verstrekt wanneer de primaire vordering is gebaseerd op

66

sprakelijkheid dan wel faillissementspauliana. De secundaire vordering kan dan worden ingesteld op grond van onrechtmatige daad.

De GSR is ook van toepassing op de kosten die de curator voor de aanvraag heeft gemaakt. In verband met het verhaalsonderzoek worden vaak al kosten voorafgaand aan de aanvraag gemaakt. Justis brengt deze reeds gemaakte kosten veelal onder de garantstelling, zij het in veel gevallen pas na het verstrekken van nadere informatie of voor een lager bedrag dan door curatoren in eerste instantie is begroot.

Justis neemt alleen een aanvraag in behandeling wanneer die is voorzien van de goedkeu-ring van de rechter-commissaris. Als men twijfel heeft over de haalbaarheid van een vorde-ring neemt Justis een enkele keer contact op met de rechter-commissaris. De geïnterviewde rechters-commissarissen geven overigens aan dat ze (nog) niet hebben meegemaakt ooit rechtstreeks contact met Justis gehad te hebben.