aansprakelijkheid

Eén van de bedenkingen die terreineigenaren naar voren brengen ten aanzien van het aanleggen van mountainbikeroutes op hun terrein, is het aansprakelijkheidsrisico dat ze daarmee lopen. immers, het is niet denkbeeldig dat een mountainbiker in een kuil rijdt, tegen een overhangende tak botst, over een wortel valt of in confrontatie komt met een wild zwijn. in deze paragraaf gaan we op deze aansprakelijkheid verder in, en bieden we een mogelijke opening om dit risico af te wentelen.

6.3.1 Juridische basis voor aansprakelijkheid

aansprakelijkheid voor een anders schade kan op drie manieren tot stand komen:

• Uit onrechtmatige daad, artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW); ook wel 'schuldaansprakelijk- heid' genoemd. Uit dit wetsartikel is met name de volgende zinsnede van belang: "Als onrecht- matige daad worden aangemerkt ... een doen of nalaten (van) hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt...". als dus een gebruiker van een route schade leidt, moet hij aantonen dat iemand anders dan hijzelf iets heeft gedaan of nagelaten waardoor deze gebruiker schade heeft geleden. bovendien moet de gebruiker aantonen dat het risico dat hij liep voor hem niet voorzienbaar was. Een mountainbikeroute kenmerkt zich door de avontuurlijkheid daarvan, met soms slecht berijdbare ondergrond, bochten, hindernissen, klimmetjes en afdalingen. Er moet nogal wat op zijn pad komen, wil dit niet voorzienbaar zijn geweest en dan nog te wijten aan doen of nalaten van een ander die kennelijk de plicht had om dit te voorkomen. Wanneer bij de documentatie omtrent de routes duidelijk wordt aangegeven dat veel onverwachts te verwachten is, valt nauwelijks te verwachten dat een gebruiker met succes een schadeclaim kan indienen. Een absolute garantie is dit echter niet.

• Uit een in de wet opgenomen risicoaansprakelijkheid (artikelen 6:169 tot 6:193 BW). Het BW kent ook een aantal situaties waarin aansprakelijkheid tot stand komt puur op grond van een bepaalde hoedanigheid die iemand bezit, en onafhankelijk van enige verwijtbaarheid. Dit zijn de zogenaamde risicoaansprakelijkheden. De belangrijkste risicoaansprakelijkheden zijn de aansprakelijkheid van eigenaren van dieren (6:179 bW) en opstallen (6:174 bW). Wanneer een mountainbiker schade ondervindt door een dier of een opstal, is de eigenaar hiervoor aansprakelijk, ongeacht of deze zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. De enkele hoedanigheid van eigenaar brengt aansprakelijkheid met zich mee; het verschil met schuldaansprakelijkheid is er dus in gelegen dat van verwijtbaarheid geen sprake hoeft te zijn. • Uit het niet-naleven van een contractuele verbintenis. Wanneer 2 partijen een overeenkomst

sluiten, gaan zij verbintenissen aan. De ene partij verbindt zich tot levering van een zaak, de andere tot betaling van de koopsom. Schriftelijke vastlegging is geen vereiste: bij de bakker koop je een brood maar dat leg je niet vast in een contract. Wanneer een van de partijen zijn verbintenis niet nakomt, kan hij verplicht worden om de schade die de andere partij daardoor lijdt, te vergoeden. Wellicht dat betalende mountainbikers op deze grond terreineigenaren aansprakelijk zouden kunnen stellen als ze menen dat er niet geleverd wordt (een veilige route) wat is afgesproken.

voor de bewijslast is het onderscheid tussen schuld- en risicoaansprakelijkheid van belang. bij schuldaansprakelijkheid dient het slachtoffer het bewijs te leveren van zijn schade en het cau- sale verband aan te tonen. bij risicoaansprakelijkheid ligt de bewijslast van het tegendeel bij de aangesproken partij.

33 Deze paragraaf is grotendeels gebaseerd op, en voor een deel letterlijk overgenomen uit, het rapport en de brochure “De aansprakelijkheid van eigenaren van bos en natuur”, opgesteld in opdracht van het bosschap (brunel legal, 2010a & 2010b). Zoals op wel meer plaatsen in dit rapport, is ook de informatie uit deze paragraaf niet beperkt tot mountainbikers (maar deels ook toepasbaar voor bijvoorbeeld ruiters) en niet beperkt tot het nPUH.

- 39 -

Wageningen UR, Wetenschapswinkel Rapport 281

Bomen

Hoofdregel is: een boom is een onroerende zaak, en wie de grond in eigendom heeft waar de boom in groeit, is ook eigenaar van de boom. bomen zijn geen opstallen; de risicoaansprakelijkheid voor opstallen (ex art. 6:174 bW) geldt dan ook niet voor bomen.

Dit betekent echter niet dat een eigenaar van een boom nooit aansprakelijk kan zijn indien een boom schade veroorzaakt. Wanneer dit aan de orde is wordt altijd getoetst aan art. 6:162 bW, dat de onrecht- matige daad regelt. Uiteraard betreft het dan de beoordeling van het gedrag, of beter gezegd, nalaten van de eigenaar van die boom. artikel 6:162 bW definieert dat strijd met wat volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, onrechtmatig handelen oplevert. in de rechtspraak is uitgewerkt wat die ongeschreven verplichtingen van een boomeigenaar precies inhouden. De verplich- tingen van een eigenaar van een boom zijn als volgt te onderscheiden: enerzijds de verplichting tot het verrichten van onderhoud en het plegen van controles en anderzijds adequaat ingrijpen indien – al dan niet naar aanleiding van een controle – een potentieel risico wordt aangetroffen. Het uitgangspunt is dus een redelijke onderhouds- en controleplicht. Evenredigheid is daarbij van belang; de kosten van controle en onderhoud en de hoeveelheid te controleren bomen moeten in balans zijn met het risico op schade. voor bomen langs openbare wegen bestaat een omvangrijke zorgplicht. De hoeveelheid verkeer die passeert speelt daarbij natuurlijk een rol. over wandelpaden in bossen zijn geen (gepubliceerde) uitspraken te vinden. Het is daarom moeilijk om te voorspellen of de zorgplicht voor bomen langs openbare wegen zich ook uitstrekt tot bijvoorbeeld wandelpaden in bossen. Enerzijds is de hoeveel- heid “verkeer” kleiner, en daarmee de kans op schade ook. bovendien is het gebruik maken van openbare wegen onvermijdelijk, en het gebruik maken van bos- en wandelpaden doorgaans vrijwillig en niet noodzakelijk. anderzijds is een voetganger kwetsbaarder dan een automobilist wanneer het gaat om vallende takken. aan een openbare weg mogen hogere (veiligheids-) eisen gesteld worden dan aan een natuurgebied, waar intensieve controle en onderhoud dermate tijdrovend en kostbaar is, dat dit niet altijd in redelijkheid gevergd kan worden van de eigenaar. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de zorgplicht voor bomen het meest intensief is wanneer die bomen zich langs openbare wegen bevinden, minder intensief wanneer het paden in natuurgebieden of bossen betreft, en marginaal voor wat betreft bomen midden in een houtopstand. Het is aan te raden om in de nabijheid van wandelpaden acute gevaren zo snel mogelijk op te lossen en systematische controle en onderhoud toe te passen. 34

Wegen en paden

bij wegen en paden kijken we naar twee kenmerken: al dan niet verhard en al dan niet openbaar34_. • Alleen wegen en paden die verhard én openbaar zijn, zijn opstallen (blijkens artikel 6:174 bW). of een

weg openbaar is moet blijken uit de zogenaamde wegenlegger die de gemeente dient bij te houden, en waaruit tevens blijkt wie onderhoudsplichtig is voor de weg – dat is namelijk niet automatisch de eigenaar. Degene op wie de onderhoudsverplichting rust loopt ook het aansprakelijkheidsrisico wanneer de opstal (i.c. de weg) niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstan- digheden mag stellen en daardoor een gevaar oplevert voor personen of zaken.

• Een onverhard pad is geen opstal; geen risicoaansprakelijkheid dus. Maar artikel 6:162 bW (Schuld- aansprakelijkheid) kan nog wel in stelling worden gebracht. Wanneer iemand zich verwondt tijdens een valpartij in een kuil, moet de zorgplicht van de eigenaar van het pad beoordeeld worden. Komt er veel publiek? is de kuil zichtbaar? Had er een waarschuwingsbord geplaatst kunnen worden? Hoe bezwaarlijk was het om het gevaar te verhelpen?

• Ook wegen en paden die weliswaar verhard, maar niet openbaar zijn vallen ook niet onder artikel 6:174 bW. ook hier in onderhavige gevallen worden getoetst aan artikel 6:162 bW.

- 40 -

Wageningen UR, Wetenschapswinkel Rapport 281

Dieren

artikel 6:179 bW maakt geen onderscheid tussen wilde en tamme dieren. in het wild levende dieren (wilde dieren en verwilderde dieren) hebben in de regel echter geen bezitter of eigenaar en vallen dus buiten het bereik van dit artikel. Men noemt dit “res nullius” (een zaak van niemand).

De werking van art 6:179 bW beperkt zich dus tot door de mens onderhouden of gehouden dieren; ook dieren die binnen een afrastering of omheining worden gehouden vallen hieronder (en dus ook de “grote grazers”). Wanneer een dergelijk dier uitbreekt en bijt, trapt of anderszins schade aanricht, is de bezitter ervan aansprakelijk.

6.3.2 Aansprakelijkheidstelling van terreineigenaren door mountainbikers

Wanneer mountainbikers betalen voor het gebruik van het routenetwerk, hebben ze feitelijk een contract afgesloten met de terreineigenaar. Daardoor zou de aansprakelijkheid in theorie uitgesloten kunnen worden, indien deze voorwaarde (stilzwijgend) wordt geaccepteerd door de wederpartij, bijvoorbeeld door het in de voorwaarden opnemen of op bordjes aangeven van “betreden op eigen risico”. Dit zogeheten ‘exonereren van aansprakelijkheid’ is echter verre van juridisch waterdicht (zie paragraaf 6.3.4) en beschermt de terreineigenaar feitelijk niet tegen een aansprakelijkheidstelling op basis van onrechtmatige daad (artikel 6:162 bW). De terreineigenaar zal dus aan zijn zorgplicht moeten voldoen om het aansprakelijkheidsrisico in te perken.

De zorgplicht geldt niet alleen ten aanzien van mountainbikers die toegangsrecht hebben gekocht en op de aangegeven route blijven. ook een mountainbiker die zich wederrechtelijk op het terrein begeeft (dus zonder vergunning en/of buiten de gemarkeerde routes), zou de eigenaar van het bos op grond van artikel 6:162 bW aansprakelijk kunnen stellen voor de schade wanneer hij tegen een overhangende tak rijdt en daardoor het zicht in één oog verliest, of in een kuil rijdt en daarbij zijn voorvork en zijn sleutelbeen breekt. Uiteraard is zijn positie in een juridisch geschil beduidend zwakker en zal eerder het “eigen schuld principe” (zie paragraaf 6.3.4) van stal worden gehaald. Jurisprudentie leert dat de terreinbeheerder aansprakelijk is wanneer aan de volgende voorwaar- den is voldaan:

• de terreinbeheerder moet verwachten dat het publiek het betreffende terrein zal betreden (of dit nou toegestaan is of niet);

• hij weet dat zich op dat terrein een voor het publiek niet steeds waarneembaar gevaar voordoet; • het betreffende gevaar is aan het publiek niet bekend;

• hij laat desalniettemin na om veiligheidsmaatregelen te treffen.

Wanneer een mountainbiker op een openbare en verharde weg schade ondervindt, zou hij de onderhoudsplichtige van die weg aansprakelijk kunnen stellen op basis van artikel 6:174 bW.

Bezoekers onderling

Personen die wandelen en recreëren in een bos kan van alles overkomen. niet altijd is de eigenaar van het bos of het terrein daarbij partij. ook voor andere situaties waarin bezoekers onderling elkaar schade toebrengen, tijdens sport- en spelactiviteiten bijvoorbeeld (boomklimmen, atb-ers buiten de aangewezen routes) is het goed om dit voor ogen te houden. in beginsel aanvaardt iedereen bij de deelname aan sport- en spelactiviteiten een zeker risico. Dit is voor de rechter ook het uitgangspunt bij het beoordelen van de aansprakelijkheid in zulke situaties.

Wanneer echter de inrichting van een bos daar aanleiding toe geeft, kan er toch sprake zijn van een onrechtmatige daad van de beheerder/eigenaar. Denk hierbij aan wandelroutes die atb- routes kruisen. of ruiterpaden die te dicht bij een honden-los-bos liggen. Wanneer er ongelukken gebeuren doordat bijvoorbeeld een kinderspeelplaats ligt aan een drukbereden ruiterpad, kun je je afvragen of de terreinbeheerder de indeling van het terrein niet had moeten aanpassen. Het betreft dan geen risicoaansprakelijkheid, maar een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De indeling van het terrein en de route van de bezoekersstromen verdienen daarom wel de aandacht.

6.3.3 Zorgplicht versus flora- en fauna wet

vanuit het oogpunt van de aansprakelijkheidsvraag is het belangrijk om direct in te grijpen wanneer er gevaar dreigt voor personen of hun eigendommen. Wanneer een boom na een storm gevaarlijk

- 41 -

Wageningen UR, Wetenschapswinkel Rapport 281

beschadigd is en over een fietspad dreigt te vallen schrijft algemene zorgvuldigheid voor om zo snel mogelijk in te grijpen en schade te voorkomen.

Wat nu, wanneer in de bewuste boom een zwarte specht leeft? De flora- en fauna wet bevat in de artikelen 8 tot en met 14 verbodsbepalingen, betreffende het verontrusten en doden van dieren, en het verstoren van nesten etc. Het vellen van een boom waarin een beschermde vogel broedt is aan te merken als een verboden verstoren of vernielen van een nest. vellen tijdens het broedseizoen is dus af te raden, maar ook buiten het broedseizoen kan er sprake zijn van verboden verontrusten. voor activiteiten die schadelijk kunnen zijn voor beschermde planten of dieren is het nodig een ontheffing voor de flora- en faunawet te hebben. als (de veelvoorkomende) werkzaamheden wor- den uitgevoerd volgens een goedgekeurde gedragscode35_{, is die ontheffing in beginsel niet nodig.} 6.3.4 Het aansprakelijkheidsrisico voor de eigenaar verminderen

opzet van dit rapport is om de mogelijkheid van een routenetwerk voor mountainbikers in het nPUH te onderzoeken. onderdeel daarvan is ook dat het aansprakelijkheidsrisico dat de eigenaar loopt, tot aanvaardbare proporties terug te brengen moet zijn. Daarvoor bestaan, op z’n minst in theorie, een aantal mogelijkheden: exonereren, verzekeren, voldoen aan de zorgplicht, en het inroepen van het beginsel “eigen schuld”.

Uitsluiten van aansprakelijkheid (exonereren)

Een veelgestelde vraag is of men aansprakelijkheid bij voorbaat kan uitsluiten (exonereren). Denk aan de bordjes die bij de garderobe hangen: “de directie acht zich niet aansprakelijk voor beschadigde of zoekgeraakte jassen” of bordjes met betreden op eigen risico”.

• Ten aanzien van ‘onrechtmatige daad’: hoofdregel is echter dat men zich voor een onrecht- matige daad niet kan exonereren, noch bij (stilzwijgende) overeenkomst, noch bij algemene voorwaarden! Een grove schending van de zorgplicht zal dus toch een schadevergoedingsplicht opleveren, ondanks een dergelijk bord. Denk hierbij aan achterstallig onderhoud van bomen langs een uitgezette wandelroute.

• Ten aanzien van ‘overeenkomsten’: uitsluitingsclausules kunnen aan de orde zijn bij overeen- komsten. Wanneer een contractuele relatie bestaat (entreegeld betalen tegenover toegang verlenen) zou de aansprakelijkheid in theorie uitgesloten kunnen worden, indien deze voor- waarde (stilzwijgend) wordt geaccepteerd door de wederpartij. Het burgerlijk Wetboek stelt echter beperkingen aan dergelijke bedingen. Het uitsluiten van aansprakelijkheid staat op de zogenaamde “grijze lijst” in art. 6:237 sub f bW en wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (m.a.w. degene die deze voorwaarde hanteert moet aantonen dat het niEt onredelijk bezwarend is). Een dergelijk bord heeft wellicht afschrikkende werking, maar of het in juridisch opzicht “werkt” is maar zeer de vraag.

Verzekeren

Een schadeverzekering wordt aangeboden door de onderlinge bossenverzekering. Daaraan gekoppeld is het mogelijk om ook de wettelijke aansprakelijkheid te verzekeren. Dit is ook bij andere maatschappijen mogelijk. Een dergelijke polis is maatwerk, en de voorwaarden zullen zijn afgestemd op het type terrein, de omvang ervan, de toegankelijkheid voor publiek, de leeftijd en staat waarin de bomen zich bevinden etc.

Wanneer een verzekering wordt afgesloten betekent dat uiteraard niet dat de terreineigenaar niet meer aan de zorgplicht hoeft te voldoen. ook de verzekering verwacht namelijk dat de terreinei- genaar zich in beginsel aan alle regels houdt en zich als een zorgvuldig terreineigenaar gedraagt. ook verzekeren is geen panacee, want:

• het is lang niet zeker dat de verzekeraars dit risico willen verzekeren;

• als een dergelijke verzekering al afgesloten kan worden, zadelt het de terreineigenaar op met hogere kosten;

• en het zadelt terreineigenaar ook op met een hoop regelwerk en hoofdbrekens.

Voldoen aan de zorgplicht

Wanneer een eigenaar kan aantonen dat hij heeft voldaan aan de zorgplicht, zal hij doorgaans niet aansprakelijk worden gehouden indien er toch schade optreedt. Echter, het feit dat er op een bepaald terrein een mountainbikeroute wordt aangelegd betekent dat de zorgplicht intensiever wordt.

- 42 -

Wageningen UR, Wetenschapswinkel Rapport 281

“Eigen schuld”

Het is al eerder opgemerkt: een mountainbiker neemt willens en wetens een aanzienlijk risico wanneer hij zijn sport beoefent. Het is dan ook maar zeer de vraag of de terreineigenaar met succes aansprakelijk kan worden gesteld voor geleden schade. Mocht dat toch gebeuren dan zal dit vaak slechts gedeeltelijk zijn, zoals blijkt uit artikel 6:101 bW:

“Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

betreft de vergoedingsplicht schade, toegebracht aan een zaak die een derde voor de benadeelde in zijn macht had, dan worden bij toepassing van het vorige lid omstandigheden die aan de derde toegerekend kunnen worden, toegerekend aan de benadeelde”.

bij windkracht 11 in het bos wandelen is op z’n minst een omstandigheid die de hoogte van de schadevergoeding doet verminderen (vermindering van de schadevergoeding met percentage eigen schuld). Handelen in strijd met uitdrukkelijke waarschuwing ook, evenals bepaald gedrag in de nabijheid van dieren (te dicht benaderen, treiteren).