Het aanbieden van kortlopende kredieten aan Nederlandse consumenten gebeurde vanuit een in Nederland gevestigd bijkantoor

141. Bronnen die de AFM voor deze vaststelling heeft gebruikt, zijn:

 Website www.cashper.nl, datum 30 november 2015 en 30 april 2018;

 Uitspraak CBb 17 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:354;

 VoiceCash Bank Limited, Business Plan 2013-2015, 7 mei 2013;

 Bijlage VI van de reactie van Novum Bank d.d. 10 april 2014 op een informatieverzoek van de AFM d.d. 20 maart 2014 met kenmerk [kenmerk]⁶⁰;

 Brief van de MFSA d.d. 4 april 2014;

 Brief van de MFSA d.d. 7 november 2017;

 Boetevoornemen van de MFSA d.d. 5 oktober 2018;

 Bestuurlijke boete van de MFSA d.d. 15 november 2018;

 Schriftelijke zienswijze van Novum Bank van 22 juni 2018;

58 Voetnoot 18 in het Boetebesluit.

59 Aanvullend bezwaar, randnummer 157.

60 Voetnoot 16 in het Boetebesluit.

 Verslag van het gesprek van 15 maart 2016 met [E] (met opmerkingen van de gemachtigde van Novum Bank, mevrouw mr. M. Hosemann).

142. Voor de beoordeling van de website van Cashper verwijst de AFM naar het voorgaande onder A. De uitspraak van het CBb gaat niet over Novum Bank en is openbaar. Aldus is hier geen sprake van wilsafhankelijk materiaal dat niet ten grondslag mag worden gelegd aan de boete.

143. Het business plan van Novum Bank dateert reeds van 7 mei 2013. Bovendien is dit ook niet opgesteld ten behoeve van het onderzoek van de AFM. Aldus is voor wat betreft het business plan geen sprake van wilsafhankelijk materiaal dat niet ten grondslag mag worden gelegd aan de boete.

144. In bijlage VI van de reactie van Novum Bank d.d. 10 april 2014 staat een lijst opgenomen met namen van Nederlandse werknemers van Novum Bank. In april 2014 bleken 28 Nederlandse personen voor Novum Bank werkzaam, van wie 26 personen op het kantoor in Nederland. Niet valt in te zien waarom deze informatie wilsafhankelijk zou zijn. Het is voor Novum Bank noodzakelijk wetenschap te hebben welke personen bij haar werkzaam zijn en op welk kantoor. Novum Bank heeft deze gegevens immers nodig voor haar bedrijfsvoering; om salarisbetaling van deze medewerkers te bewerkstelligen en hierover belasting af te dragen. Indien Novum Bank hiertoe zelf een lijstje heeft opgesteld, maakt dit niet dat de gegevens niet voor haar beschikbaar waren en derhalve als wilsafhankelijk kwalificeren. Aldus oordeelt de AFM dat voor wat betreft deze informatie geen sprake is van wilsafhankelijk materiaal dat niet ten grondslag mag worden gelegd aan de boete.

145. De brief van de MFSA d.d. 4 april 2014 heeft onder meer betrekking op het feit dat in 2012 de

moedermaatschappij van Novum Bank een aantal ondernemingen heeft overgenomen die flitskredieten aanboden in Nederland, Spanje, België en Polen. Deze ondernemingen waren dochtermaatschappijen van de Nederlandse groep [Y]. Deze informatie was reeds bekend bij de MFSA en is ook niet van Novum Bank afkomstig. Aldus oordeelt de AFM dat voor wat betreft deze informatie geen sprake is van wilsafhankelijk materiaal dat niet ten grondslag mag worden gelegd aan de boete.

146. Op 7 november 2017 ontvangt de AFM van de MFSA een kopie van een op dezelfde datum door de MFSA aan Novum Bank verzonden brief. In deze brief geeft de MFSA aan dat zij van oordeel is dat Novum Bank in Nederland activiteiten heeft uitgevoerd die verder gaan dan de diensten die Novum Bank zou mogen uitoefenen op basis van haar Europese paspoort, en dat het kantoor van Novum Bank in Berkel en Rodenrijs kwalificeert als een bijkantoor. Dit heeft de MFSA op basis van eigen onderzoek beoordeeld. De brief is ook niet van Novum Bank afkomstig. Aldus oordeelt de AFM dat voor wat betreft deze informatie geen sprake is van wilsafhankelijk materiaal dat niet ten grondslag mag worden gelegd aan de boete.

147. Ditzelfde geldt voor het boetevoornemen van de MFSA d.d. 5 oktober 2018 en de opgelegde boete van de MFSA d.d. 15 november 2018. De MFSA is op basis van eigen onderzoek tot het voornemen en besluit

gekomen en door de MFSA opgesteld. Aldus oordeelt de AFM dat voor wat betreft deze informatie geen sprake is van wilsafhankelijk materiaal dat niet ten grondslag mag worden gelegd aan de boete.

148. De schriftelijke zienswijze van Novum Bank ziet op het boetevoornemen van de AFM. Novum Bank wist dat het om een punitieve sanctie ging. Aldus is hier geen sprake van wilsafhankelijk materiaal dat niet ten grondslag mag worden gelegd aan de boete.

149. Het standpunt van Novum Bank dat de verklaringen van mevrouw [E] tijdens het gesprek op 15 maart 2016 niet kunnen worden gebruikt als bewijs, omdat de cautie achterwege is gebleven en deze

verklaringen onder dwang zijn afgelegd, onderschrijft de AFM niet. Novum Bank stelt kortgezegd dat [E]

als vertegenwoordiger van Novum Bank is gehoord en als feitelijk leidinggever beboet had kunnen worden.⁶¹

150. De AFM heeft [E] als medewerker van Novum Bank gehoord. De door de AFM aan [E] gestelde vragen kunnen aan iedere medewerker worden gesteld. De AFM zag [E] ook niet als bestuurder zoals Novum Bank stelt⁶², want de AFM was door de brief van de MFSA d.d. 4 april 2014 ervan in kennis gesteld dat [C], [F], [G] en [A] door de MFSA waren goedgekeurd als bestuurders van Novum Bank. En uit het jaarverslag van Novum Bank over het jaar 2016 blijkt dat het bestuur van Novum Bank op 13 juni 2016 bestond uit[B], [A], [C], [G] en [H].

151. Anders dan Novum Bank stelt, is het vaste jurisprudentie dat alleen aan de wettelijke vertegenwoordigers (bestuurders) van een onderneming het zwijgrecht kan toekomen en, in dit verband, de cautieplicht geldt.

De Voorzieningenrechter heeft dit ook in de Uitspraak bevestigd.⁶³

‘Zoals ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 24 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3494) heeft overwogen, volgt uit de door de AFM in het bestreden besluit genoemde uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2115) dat de

cautieplicht niet geldt bij het horen van werknemers van een rechtspersoon. Zelfs als Novum Bank zou moeten worden gevolgd in haar betoog dat de AFM [E] als vertegenwoordiger van Novum Bank heeft gehoord, wat niet uit de stukken valt af te leiden, laat dat onverlet dat zij geen bestuurder van Novum was, terwijl dat bepalend is voor het antwoord op de vraag of haar de cautie had moeten worden gegeven’.

152. Het betoog van Novum Bank dat uit de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018 zou volgen dat ook aan medewerkers van een onderneming het zwijgrecht toekomt wanneer zij namens de onderneming hebben

61 Aanvullend bezwaar, randnummer 182 en 187.

62 Aanvullend bezwaar, randnummer 186.

63 Rb Rotterdam 20 december, ECLI:NL:RBROT:2018:10909; ABRvS 24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3495, ABRvS 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115.

verklaard, slaagt niet. Dit volgt niet alleen uit de uitspraak van 27 juni 2018 zelf, waarin de uitleg die Novum Bank daaraan geeft niet gelezen kan worden, maar ook uit de uitspraak van 24 oktober 2018. In die uitspraak wijst de Afdeling bij de overweging dat de cautieplicht niet geldt voor werknemers ook uitdrukkelijk naar de uitspraak van 27 juni 2018.

153. De stelling van Novum Bank dat het voorgaande afwijkt van de jurisprudentie van het CBb en de Rechtbank Rotterdam onderschrijft de AFM – net als de Voorzieningenrechter - niet.⁶⁴ ‘De door Novum Bank in dit verband genoemde jurisprudentie (ECLI:NL:CBB:2012:BY7026, ECLI:NL:RBROT:2006:AY6361 en ECLI:NL:RBROT:2003:AI1062) ziet op het zwijgrecht van ondernemingen zoals neergelegd in artikel 53 van de Mededingingswet, dat hier niet aan de orde is’.

154. En anders dan Novum Bank stelt⁶⁵, is in het Wetboek van Strafvordering (Sv) niet geregeld wie in de onderzoeksfase namens de rechtspersoon een beroep op het zwijgrecht kan doen. Artikel 528 Sv bevat slechts een regeling met betrekking tot de vertegenwoordiging ter terechtzitting en dus niet voor de vertegenwoordiging in de fase vóór vervolging. In artikel 528 Sv is bovendien bepaald dat de verdachte onderneming in de vervolging kan worden vertegenwoordigd door (een van) de bestuurder(s) of de vertegenwoordiger die als gemachtigde kan verschijnen. Tijdens verhoren in de opsporingsfase wordt hierbij aangesloten in die zin dat de vertegenwoordigers van een verdachte onderneming alleen als zodanig worden aangemerkt als dit uit de statuten blijkt of indien dit blijkt uit een machtiging van de onderneming.⁶⁶

155. De AFM merkt op dat het citaat waar Novum Bank op doelt, een ingenomen standpunt van de advocaat is. Aldus wordt dit niet ‘geschreven’ door de betreffende advocaat en officier van justitie.⁶⁷ Zie ook de opmerking van de officier van justitie in dit kader: ‘Maar ik blijf wel zoveel officier van justitie, dat ik het volstrekt niet eens ben met mijn opponent.’ Hij verwijst hierbij naar een uitspraak van de Rechtbank Zeeland en West-Brabant waarin terecht korte metten met het ‘zwijgrecht’ van werknemers is gemaakt.⁶⁸

156. Ook de verwijzing naar het citaat ‘Als het redelijk wordt geacht om gedragingen en wetenschap van werknemers toe te rekenen aan de onderneming, is het evenzeer redelijk dat die werknemers zich op het zwijgrecht van de onderneming kunnen beroepen’, wordt niet door de advocaat en officier van justitie

64 Rb Rotterdam 20 december, ECLI:NL:RBROT:2018:10909 r.o. 5.4.

65 Aanvullend bezwaar, randnummer 170 en 172.

66 M. Bakker en J. Mooijen, Het zwijgen van de onderneming: een advocaat en officier van justitie spreken, Tijdschrift Onderneming

& Strafrecht in Praktijk 2014, nr. 5/6, p. 10. E.v.

67 Aanvullend bezwaar, randnummer 172.

68 Rechtbank Zeeland en West-Brabant 21 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1911, r.o 3.3.3 ‘Bij een rechtspersoon dient de cautie aan zijn vertegenwoordiger te worden verleend. (…) Aan hen is de cautie gegeven en alleen aan hen komt ook het zwijgrecht toe. De rechtbank is van oordeel dat aan de werknemers van Dow, die gehoord zijn als getuigen in het onderzoek, niet het zwijgrecht toekomt.’

‘toegelicht’ maar is enkel een ingenomen standpunt van de advocaat. Bovendien merkt de AFM op dat met ‘die werknemers’ wordt gedoeld op feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers die zowel in het bestuursrecht als in het strafrecht beboet kunnen worden. Anders dan Novum Bank interpreteert⁶⁹, is uitsluiting van verklaringen omdat deze onder dwang zijn verkregen alleen aan de orde wanneer die verklaringen zijn verkregen van degene die wordt of kan worden beboet.⁷⁰

157. Aldus is hier geen sprake van wilsafhankelijk materiaal dat niet ten grondslag mag worden gelegd aan de boete.