1
Samenvatting
1. Aanleiding voor dit onderzoek
In dit onderzoek staat de tuchtrechtelijke handhaving van de meldingsplicht in het kader van de wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (WWFT) centraal. Nederland heeft ervoor gekozen de verplichtingen uit de zogenaamde Witwasrichtlijnen om te zetten via de Wet MOT en de WID en thans de WWFT. In deze wetgeving is op beoefenaren van bepaalde vrije beroepen (maar uiteraard ook op vele andere) een plicht gelegd om (binnen het wettelijk kader en de daartoe bepaalde voorwaarden) ongebruikelijke transacties te melden. Wat betreft de handhaving van deze meldingsplicht heeft men voor de beroepsgroepen die onderworpen zijn aan tuchtrechtspraak een uitzondering gemaakt, teneinde te voorkomen dat zowel bestuursrechtelijk als tuchtrechtelijk zou worden opgetreden. Ten aanzien van de juridische beroepsgroepen (advocaten en notarissen) en de accountants wordt de nakoming van voorschriften uit de (inmiddels) WWFT gehandhaafd via het tuchtrecht. Wanneer de toezichthouder, het Bureau Financieel Toezicht, vermoedt dat een inbreuk is gepleegd zal in beginsel niet via bestuurs- of strafrecht worden ingegrepen, maar via het tuchtrecht. De toezichthouder sluit derhalve aan bij de voor de beroepsgroep geldende mogelijkheden van tuchtrechtelijke handhaving.
Mede naar aanleiding van eerder onderzoek over integriteitproblemen bij genoemde beroepsgroepen en naar aanleiding van vragen omtrent de effectiviteit van dit tuchtrecht is ook de vraag gerezen of het tuchtrecht in voldoende mate een effectieve handhaving van de uit de WWFT voortvloeiende verplichtingen kan garanderen. De effectiviteit van het tuchtrecht als middel om een effectieve handhaving van deze verplichtingen te bewerkstelligen vormt dus de kern van dit onderzoek.
2. Probleemstelling
Het doel van het onderzoek volgt logisch uit de hierboven geschetste aanleiding voor het onderzoek en kan als volgt worden samengevat.
Nagegaan dient te worden of met het stelsel van deels tuchtrechtelijke handhaving zoals dat is vastgelegd in de WWFT bij de dienstverleners uit aan tuchtrechtspraak onderworpen beroepen (advocaten, notarissen en accountants) een effectieve handhaving kan worden bereikt. Deze doelstelling is vertaald in de volgende probleemstelling:
In hoeverre gaan van de tuchtrechtelijke handhaving van de WWFT-gerelateerde verplichtingen voldoende prikkels uit om naleving van deze verplichtingen te bevorderen?
Teneinde deze probleemstelling te kunnen beantwoorden, dient te worden nagegaan welke veronderstellingen aan het gekozen handhavingsregime ten grondslag liggen, hoe de uitvoering van de tuchtrechtelijke handhaving van de WWFT verloopt en welke kosten daaraan zijn verbonden. Daarbij gaat de aandacht in het bijzonder uit naar de rol van de organisaties die met de tuchtrechtelijke handhaving zijn belast en de mogelijke knelpunten die zich bij deze handhaving voordoen.
3. Onderzoeksvragen
2 1. Kan in beginsel met het huidige stelsel van deels tuchtrechtelijke handhaving van de
WWFT voor notarissen, advocaten en accountants een effectieve handhaving van deze wetgeving worden bereikt?
2. Op welke wijze vindt tuchtrechtelijke handhaving van de WWFT in de praktijk plaats? 3. In hoeverre wordt de tuchtrechtelijke handhaving uitgevoerd zoals is bedoeld en is
vastgelegd in de WWFT?
4. Welke knelpunten doen zich voor bij de uitvoering van de tuchtrechtelijke handhaving van de WWFT?
5. Hoe hoog zijn de kosten voor de uitvoering van de tuchtrechtspraak voor de advocaten, notarissen en accountants?
4. Methodologie
Het onderzoek is in vier fasen uitgevoerd. In de eerste fase werd een theoretisch perspectief op de effectiviteit van het tuchtrecht als handhavingsmechanisme voor de meldingsplicht geboden. Daarbij kwam in de eerste plaats de hierboven geschetste onderzoeksvraag 1 aan de orde en werd aan de hand van de in de literatuur aanbevolen methodologie nagegaan wat de assumpties waren achter bepaalde beleidsveronderstellingen. In dit theoretische deel is ook onderzoeksvraag 3 meegenomen door bloot te leggen wat de precieze bedoeling van de wetgever was met het vertrouwen in de tuchtrechtelijke handhaving van de meldingsplicht wat betreft de notarissen, advocaten en accountants. In deze eerste fase werden ook rechtseconomische inzichten gebruikt, enerzijds om op potentiële voor- en nadelen van tuchtrechtelijke handhaving te wijzen, maar ook om het rechtseconomisch perspectief op effectieve handhaving te bieden.
Behalve de reconstructie en analyse van de beleidstheorie is onder de noemer van het theoretisch kader ook het theoretisch deel van onderzoeksvraag 2 behandeld. Dit betrof meer bepaald het in kaart brengen van het werkingsgebied van de WWFT. De term “theoretisch kader” moet derhalve ruim worden geïnterpreteerd. Het begrip omvat naast onderzoek naar de beleidstheorie ook klassiek juridisch (grondslagen)onderzoek naar de structuur, achtergrond en inhoud van de relevante wet- en regelgeving.
In de tweede fase is empirisch materiaal verzameld om een beeld te krijgen van de werking van de tuchtrechtelijke handhaving van de WWFT in de praktijk. Tot de verzamelde gegevens behoorden allerhande kwantitatieve data, zoals de gegevens uit de jaarverslagen van de FIU-Nederland. Deze gegevens vormden de opmaat voor de dataverzameling in de derde fase, waarin ervaringen en knelpunten in kaart werden gebracht. In dat kader werden naast het bestuderen van discussies in vaktijdschriften ook interviews gehouden met respectievelijk vertegenwoordigers van de drie beroepsgroepen, toezichthouders, leden van tuchtcolleges, het OM en enkele opsporingsambtenaren.
In de vierde fase van het onderzoek is al het verzamelde materiaal verwerkt en geanalyseerd.
5. Beleidsveronderstellingen
Zoals aangegeven werd in een eerste fase getracht te komen tot een explicitering van de veronderstellingen die aan het beleid ten grondslag lagen. Daarbij wordt uiteraard vooral gedoeld op de inzet van het tuchtrecht ter handhaving van de meldingsplicht in de WWFT. Volgende veronderstellingen lagen klaarblijkelijk (veelal impliciet) aan het beleid ten grondslag:
3 1. De reden om in de sfeer van de WWFT-verplichtingen bij advocaten, notarissen en
accountants te kiezen voor tuchtrechtelijke handhaving vloeit voort uit de gedachte dat: a) deze verplichtingen deel uit maken van de reguliere beroepsbeoefening; en
b) de juridische kerntaken van deze beroepsbeoefenaren – waarop, althans voor notarissen en advocaten, onverkort de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van toepassing zijn – eenvoudig te scheiden zijn van taken waarvoor het WWFT-regime geldt.
2. De met tuchtrechtelijke afdoening belaste personen en instanties zijn beter in staat dan de bestuursrechter en strafrechter om de complexe afweging te maken tussen de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht enerzijds en de WWFT-verplichtingen anderzijds.
3. De met tuchtrechtelijke afdoening belaste personen en instanties gaan over tot tuchtrechtelijke afdoening indien de normschending zodanig is, dat onafhankelijk van andere sancties een dergelijke afdoening geïndiceerd is.
4. De effectiviteit van tuchtrechtelijke handhaving doet niet onder voor de effectiviteit van bestuursrechtelijke handhaving.
a) Er bestaat een gerede kans dat een advocaat, notaris of accountant, die zich niet houdt aan de WWFT-verplichtingen, langs tuchtrechtelijke weg op zijn of haar gedrag wordt aangesproken.
b) Tuchtrechtelijke handhaving en sanctionering vormen een adequaat alternatief voor bestuurlijk toezicht en bestuursrechtelijkelijke sanctiemodaliteiten.
5. Er zijn geen noemenswaardige afbakeningsproblemen ten aanzien van wat wel en niet onder het tuchtrecht valt, zodat het bestuur voldoende inzicht heeft in de gevallen waarin tuchtrechtelijke handhaving niet kan plaatsvinden.
6. Zelfregulering en tuchtrecht
In een volgende fase werd uitgebreid aandacht besteed aan de inzet van het tuchtrecht ter handhaving van de meldingsplicht vanuit theoretisch perspectief. Daarbij werd zowel van het rechtseconomisch als van het criminologisch perspectief gebruik gemaakt om voor- en nadelen van tuchtrecht in kaart te brengen. Aan de hand daarvan werden voorwaarden geschetst waaronder tuchtrecht een effectief instrument ter handhaving van de meldingsplicht zou kunnen zijn. Een zestal criteria (indicatoren) werden geïdentificeerd die bij de beoordeling van de effectiviteit van het tuchtrecht een rol zouden kunnen spelen:
1. Kunnen belanghebbende derden op eenvoudige wijze toegang hebben tot het tuchtrecht? 2. Wordt een eventuele klacht rechtstreeks bij de tuchtrechter gebracht danwel vindt eerst een
voorafgaandelijke toetsing plaatst via een sluis?
3. Op welke wijze is het tuchtrechtelijk college samengesteld? Bestaat het tuchtrechtelijk college naast beroepsbeoefenaren ook uit anderen (bijvoorbeeld beroepsmagistraten) teneinde de onafhankelijkheid en kwaliteit van de tuchtrechtspraak te garanderen?
4. Over welk sanctiearsenaal beschikt de tuchtrechter?
5. Worden de opgelegde sancties ook systematisch openbaar gemaakt? 6. Staan, naast het tuchtrecht, ook andere sancties ter beschikking?
Deze vraagpunten en indicatoren resulteerden, zoals aangegeven, uit het rechtseconomisch en criminologisch onderzoek dat een inzicht bood in de bestaande visies ten aanzien van de effectiviteit van het tuchtrecht.
4 In een volgende fase is de regulering van het tuchtrecht in Nederland ten aanzien van de drie onderzochte beroepsgroepen (accountants, advocaten en notarissen) in kaart gebracht waarbij steeds aandacht werd besteed aan de zojuist vermeldde indicatoren. Een punt van aandacht daarbij is wel dat in het onderzoek ook is aangestipt dat nu dit theoretisch onderzoek in belangrijke mate in 2008 werd uitgevoerd (met uitloop in 2009) het tuchtrecht in kaart is gebracht zoals dat gold in die periode. Het tuchtrecht is echter in volle evolutie en bijvoorbeeld ten aanzien van de accountants is een nieuwe tuchtrecht op 1 mei in werking getreden. Dit is in het rapport wel gesignaleerd, maar met die wijzigingen kon uiteraard nog geen rekening worden gehouden omdat het voorbarig zou zijn de effectiviteit van die wijzigingen te beoordelen nu daarmee nog geen ervaring in de praktijk werd opgedaan.
Uiteindelijk werden de zes indicatoren die hierboven werden geschetst samengevat tot een viertal parameters. Wanneer deze werden geconfronteerd met de regulering van het tuchtrecht voor de onderzochte beroepen kan dit als volgt worden samengevat:
Criterium Advocaat Notaris Accountant Klachtrecht? Geen beperking (eis
van eigen belang?)
Geen beperking Geen beperking Voorafgaande toetsing Zeeffunctie deken Schifting door
voorzitter Kamer van Toezicht
Geen schifting mogelijk
Onafhankelijkheid tuchtrechter
Raad van Discipline: voorzitter rechter Hof: voorzitter + 3/5 rechters Kamer: voorzitter rechter. Beroep: Gerechtshof
Voorzitter Raad van Tucht: rechter
Beroep: CBB Sancties Waarschuwing
Berisping
Schorsing max. 1 jaar Schrapping Openbaarmaking laatste 3 maatregelen Waarschuwing Berisping Schorsing max. 6 maanden Ontzetting Openbaarmaking eerste 2 maatregelen Waarschuwing Berisping Schorsing max. 6 maanden Doorhaling Openbaarmaking 7. Empirie
Uit dit empirisch onderzoek is onder meer naar voren gekomen dat vooral advocaten kritisch en afwijzend staan tegenover de verplichtingen die voortvloeien uit de WWFT en deze in sterke mate als een inbreuk beschouwen op de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Notarissen lijken daarentegen meer overtuigd van de noodzaak van de maatregelen die de integriteit van het economisch verkeer bevorderen. Ook accountants zien het belang van de regelgeving wel degelijk in en proberen die naar eigen zeggen loyaal na te leven. Wel bestaat volgens alle drie de beroepsgroepen onduidelijkheid over de reikwijdte van de WWFT verplichtingen in het bijzonder de meldingsplicht. Een belangrijk punt dat uit de empirie helder naar voren kwam is dat de inzet van het tuchtrecht ter handhaving van de meldingsplicht als de spreekwoordelijke witte raaf dient te worden beschouwd. Uit het kwantitatief onderzoek bleek eveneens dat van het totaal aantal meldingen van ongebruikelijke transacties in Nederland slechts 1% door de vrije beroepsbeoefenaren wordt gedaan. Wel vertegenwoordigen die 28% van het totaal bedrag van alle meldingen. Dit laatste ligt voornamelijk aan
5 de meldingen door de notarissen die bij vele onroerend goed transacties betrokken zijn. Ook bleek dat handhavingsinstrumenten in het algemeen zeer zelden werden toegepast, omdat nog minder sprake was van het indienen van een klacht bij een tuchtrechtelijke instantie. Toch kon op basis van de interviews een goed inzicht worden gekregen in enkele van de knelpunten die zich bij de tuchtrechtelijke handhaving manifesteren. Deze betreffen onder meer:
1. Onduidelijkheid in – en onvrede over de meldingsplicht;
2. Het feit dat naleving van de meldingsplicht heel veel tijd en werk kost;
3. De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht belemmeren de toegang van dossiers van advocaten en notarissen;
4. Het feit dat vooral bij notarissen en advocaten een ‘sluis’ functie wordt vervuld door de locale deken respectievelijk de voorzitter zou het mogelijk maken dat niet alle zaken uiteindelijk bij de tuchtrechter terecht komen;
5. De duur van de tuchtprocedures wordt als relatief lang ervaren;
6. De door de tuchtrecht opgelegde sancties (in het algemeen, niet specifiek bij schending van de meldingsplicht) worden als (te) licht ervaren;
7. Onduidelijkheid bestond ten aanzien van de vraag of de mogelijkheid een geldboete op te leggen de effectiviteit van de tuchtrechtelijke handhaving zou doen toenemen;
8. De kosten van de tuchtrechtspraak zelf lijken geen belangrijke belemmering te vormen; wel worden de kosten van de naleving van de meldingsplicht als hoog ervaren.
8. Beantwoording van de onderzoeksvragen.
Wat de tuchtrechtelijke handhaving in de praktijk betreft (onderzoeksvraag 2) moet allereerst (nogmaals) worden gewezen op het feit dat de inzet van het tuchtrecht ter handhaving van de WWFT-verplichtingen in kwantitatief opzicht bijzonder gering is. Deze conclusie kan niet los worden gezien van de in het theoretische gedeelte gepresenteerde analyse dat van zelfregulering en tuchtrechtelijke handhaving niet veel mag worden verwacht wanneer binnen de beroepsgroepen bepaalde normen en daaruit voortvloeiende verplichtingen onduidelijk of zelfs omstreden zijn. Niet alleen de zekerheid van een tuchtrechtelijke interventie is twijfelachtig, ook de snelheid en strengheid van tuchtrechtelijke handhaving in WWFT-gerelateerde gevallen roepen vraagtekens op. Het empirische onderzoek indiceert dat tuchtrechtelijke procedures in dit type zaken veel tijd in beslag nemen. Afgaande op de toegepaste sanctiemodaliteiten wordt niet-naleving van de WWFT-verplichtingen door tuchtcolleges ook niet als een zeer ernstig vergrijp gekwalificeerd. In algemene zin leggen tuchtrechtcolleges vooral reputationele sancties op en er is geen reden om aan te nemen dat in WWFT-gerelateerde gevallen het toegepaste sanctiearsenaal zwaarder is.
Brengen we deze bevindingen in verband met de beantwoording van onderzoeksvraag 3, dan kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de uitvoering van de tuchtrechtelijke handhaving in een aantal opzichten achterblijft bij de doelen en verwachtingen die de wetgever (vooral impliciet) heeft gekoesterd. Ten dele is deze discrepantie te herleiden tot onvoldoende gefundeerde beleidsassumpties aan de zijde van de wetgever.
De kloof tussen verwachtingen in de beleidsmatige sfeer en de tuchtrechtelijke handhaving in de praktijk is echter niet alleen toe te schrijven aan een gemankeerde beleidstheorie maar ook aan een aantal problemen in de handhavingspraktijk. Daarmee zijn we beland bij onderzoeksvraag 4 inzake de knelpunten. De belangrijkste daarvan zijn administratieve werklast, gebrekkige toegang tot dossiers, sluisfunctie, deskundigheid tuchtcolleges, lengte procedures en toepassing van sanctiemodaliteiten.
6 Ook is de laatste onderzoeksvraag beantwoord: de kosten die aan een tuchtrechtelijke afdoening verbonden blijken geenszins de crux van de problemen in de uitvoeringspraktijk te vormen.
9. Wenken voor het beleid
Tenslotte werd in het onderzoek ook een enkele kanttekening geplaatst in de vorm van suggesties teneinde de handhavingspraktijk te verbeteren.
1. Differentieer waar mogelijk naar beroepsgroep;
2. Verbeter de regelgeving ten aanzien va de draagwijdte van de meldingsplicht danwel informatie daarover;
3. Overweeg nader onderzoek ten aanzien van de relatie tussen meldingsplicht enerzijds en de geheimhoudingsplicht / het verschoningsrecht anderzijds.
Duidelijk moge zijn dat deze wenken het logisch gevolg zijn van punten die in de praktijk ook als knelpunt werden ervaren. Aandacht voor deze aspecten zou dus mogelijk de effectiviteit van de handhaving kunnen verbeteren.
