P.B. CLITEUR
*
AN APPEAL FROM THE PEOPLE DRUNK TO THE
PEOPLE SOBER
OVER TRADITIE, DEMOCRATIE EN TOETSING
Democratie is heel goed te hanteren als een ideaal dat in de richting pro
toet-sing wijst, zij het dat de twee traditionele manieren waarop men dit doorgaans
gedaan heeft minder overtuigend zijn dan een in dit artikel geschetste derde
manier.
'Democracy is an interesting, even laudab Ie, notion and there is no question but that when compared to Communism, which is too dull, or Fascisrn, which is too exciting, itemergesas the most palatabie form of governrnent. 'i
Bovengeciteerde uitspraak geeft op een aardige manier het zwakke, maar ook het sterke van de democratische regeringsvorm weer.
Zwak,
voorzoverhet toch maar gaat om eenzeer prozaïsche kwestie; tot in de jaren tachtigkonden we onheilsprofeten horendie om die reden meenden dat de westerse democratieën het beslist zouden afleggen tegenovermeer 'span-nende' politieke experirnenten2 Maar blijkbaar ooksterk,
want gelukkig kunnen we blij-kens de jongste ontwikkelingen stellen dat deze profeten, zoals zo vaak het geval is met pro-feten, de zaak verkeerd hebben beoordeeld.3 De liberale democratie, zo heeft men wel opgemerkt, is het dominante model geworden voor de gehele wereld. 4Dat maakt de aanklacht dat een bepaald politiek instituut niet in overeenstemming is te brengen roet democratische uitgangspunten tot een zeer serieuze aanklacht en roet name de Amerikanen hebben veel getobdover de vraag of hun belangrijkste bijdrage aanhet moder-ne politieke en constitutiomoder-nele denken,5 namelijk judicia/ review, wel democratisch kan worden genoemd.
In deze bijdrage zou ik de argumenten die tegen constitutionele toetsing als een niet-de-mocratisch instituut zijn ingebracht willen bespreken en waarderen. Ik zal daarbij
verdedi-*
Mr. P.B. Cliteur is als universitair hoofddocent werkzaam bij de vakgroep algemene en inleidende vakken tot de rechtswetenschap aan de RU Leiden.gen dat democratie en toetsing goed te verenigen zijn, maar dan vooral wanneer men aan-sluiting zoekt bij een traditionalistisch democratiebegrip.
Allereerst zal ik de kritiek op toetsing als een niet-democratisch instituut iets verder uit-werken (par. 1 ). Vervolgens behandel ik drie manieren waarop men het bezwaar tegen toet-sing als niet -democratisch zou kunnen relativeren (i, ii, iii). Twee daarvan (par. 2) komt men min of meer regelmatig in de (vooral Amerikaanse) literatuur tegen, een derde (par. 3) veel minder. Juist het derde punt is echterinteressant Ik besluit (par. 4) methet bespreken van een tegenwerping die zich bij de lezerten aanzien van het in par: 3 ontwikkelde zal opdringen.
1. Waarom toetsing niet democratisch zou zijn
Een veel gehoordekritiek op constitutionele toetsing is dat heteen inbreukzoumaken op het democratisch bestel. Op het eerste gehoor lijkt onmiddellijk duidelijk wat hiermee bedoeld wordt, maär nadere overdenking leert toch dat men verschillende varianten van hét demo-cratie-argument tegen toetsing kan onderscheiden. Een wet in formele zinis-in het Neder-landse politieke bestel- een produkt van samenwerking van Regering en Staten-Generaal. Dit garandeert op verschillende manieren het democratisch karakter van de totstandkoming van wetten. Allereerst, en dat is ookhet belangrijkste, kan de volksvertegenwoordiging zijn oordeel uitspreken over de wetsvoorstellen die door de Regering worden ingediend: men heeft immers het recht van amendement (art. 84 Gr.w), hetrecht dus om wetsvoorstellen te wijzigen, evenals het recht om een wetsvoorstel uiteindelijk te verwerpen. Verder bestaat er ook nog hetrechtvan in:itiatief(art. 82 Gr.w), hetrecht om een wetsvoorstel in te dienen. Dit alles wijst op een democratische beïnvloeding van het wetgevingsproces. Ook wanneer de
regering een wetsvoorstel indient is echternog steeds sprake van een democratische aange-legenheid, aangezien de regering, zij hetniet direct, dan toch indirect, democratischgelegi-timeerdis.
Wat nu, wanneer men constitutionele toetsing zou introduceren? Dan zou men het toe-staan dat een niet democratisch-gecontroleerd orgaan democratisch tot stand gekomen wet-, ten niet toepast. Koopmans vat de bezwaren die velen hiertegen hebben bondig samen: 'Moethet oordeel over wat de wetgever kan doen worden bereikt in een openbaardebatdoor de gekozen vertegenwoordigers des volks, dan wel in een geheime raadkamerdiscussie tus-sen een klein aantal- zij het (meestal) knappe- juristen die voor de gevolgen van hun optre-den op geen enkele wijze ter verantwoording zijn te roepen. "De vraag stellen is haar beant-woorden" placht ntijn leermeester staatsrecht, George van den Bergh, in zo'n geval (en ook in dit geval) te zeggen. •6
2. Waarom toetsing wel democratisch zou zijn
Wat kunnen voorstanders van toetsing tegen dit argument in het geding brengen?7 Men kan
natuurlijk de relativerende opmerking maken, dat de leden van de Hoge Raad weliswaar bij koninklijk besluit voor het leven worden benoemd, maar dat dit gebeurt uit een voordracht van drie personen die is opgemaakt door de Tweede Kamer (art. 1171id 1 en 118lid 1 Gr.w). 8
Maar dat is natuurlijk alleen een argument vooreen zekere mate van democratische controle wanneer toetsing wordt geconcentreerd bij één rechtscollege, de zogenaamde geconcen-treerde toetsing 9
Meer fundamenteel is een drietal andere antwoorden. De eerste twee daarvan worden min of meer regelmatig gegeven in de literatuur, maar het derde komt men veel minder tegen. Hier zal worden verdedigd dat nu juist het derde antwoord het meest overtuigend is.
(i) De eerste manier waarop de voorstanders van toetsing het bezwaar dat toetsing niet democratisch zou zijn benaderen, is dat zij stellen dat men zich dient te bezinnen op het de-mocratiebegrip. Wat is eigenlijk democratie? Is dat onbegrensd 'majority rule '?Moeten we telkens die beslissing de meest democratische noemen die door het grootste aantal gewild is? Of is dat wat zo aardig in afwijzende zin een' Kopfzahldemokratie' is genoemd?lü Voor-namelijk in landen waar men geconfronteerd is geweestmet het feit dat de overheid ( wetge-ver) zich schuldig maakte aan zaken die door een groot deel van de bevolking als onrecht-vaardig werden ervaren heeft men afstand genomen van een dergelijk democratiebegrip. De belangrijkste voorbeelden zijn dan natuurlijk de Verenigde Staten en Duitsland. Aan de ge-boorte van de Verenigde Staten ligt ten grondslag de afscheiding van het Engelse
land, een land dat zich schuldig maakte aan daden van wetgeving die als illegitiem werden ervaren door de Amerikaanse kolonisten. Zo kwam men tot het opstellen van de Onafhanke-lijkheidsverklaring waarin als de grens voor het overheidshestuur een aantal fundamentele mensenrechten, zoals het recht op leven, vrijheid en het nastreven van geluk werd geprocla-meerd. Die rechten vormen de grens voor het overheidsoptreden in de zin dat geen enkele overheid deze rechten mag schenden, ongeacht of deze overheid democratisch wordt ge-noemd of niet.ll
Nu zou men kunnen stellen dat wat hier gezegd wordt noch democratisch is noch onde-mocratisch; het is veeleer a-democratisch in de zin dat hetniets te maken heeftmetmeerder-heidsbeslissingen. Wat hier wordt opgemerkt over de noodzaak van breideling van alle overheidsmacht doorbepaalde hogere principes zou men eerder rechtsstatelijk dan demo-cratisch kunnen noemen.
· Zo
werd dafook door dè vroege Amerikaanse denkers gesteld, maar géleidelijk aan, met de toename van de populariteit van de term 'democratie', is daarverandering in gekomen.12 Democratie werd een totaalterm die naar meer verwees dan alleen de invloed van de burger op het staatsbestuur. De Amerikanen gingen zelfs verder: kenmerkend voor het ware demo-cratische systeem zou zijn dat daarin bepaalde grondrechten een verankering vinden die zelfs democratische meerderheden niet mogen schenden. Kortom, de ware democratie is een beperkte democratie.13Ook in Duitslandhebben we een dergelijke ontwikkeling kunnen onderkennen. Ook hier weer een land met een opmerkelijk verleden dat, alle verschilpunten even daargelaten, met de Verenigde Staten deze overeenkomst vertoont dat men te maken heeft gehad met een overheid die door, in ieder geval een deel van, de Duitsers als illegitiem werd ervaren. In de Nazi-periode werd, meteen term van de Duitse rechtsgeleerde Gustav Radbruch, 'Gesetzli-ches Uurecht' als recht hooggehouden.14 Een dergelijke situatie genereert een zekere mate van achterdochtjegens de wetgever, zelfs jegens de democratischgecontroleerde wetgever, en stimuleert de zoektocht naar boven tijd en plaats verheven grondwaarden die zelfs een tijdelijke meerderheid niet zou mogen schenden. Na de Tweede Wereldoorlog zijn vooral de processen hekend geworden tegen mensen die zich 'schuldig,' hadden gemaakt aan daden die weliswaar de voor-nazistische wetgeving strafhaar had gesteld en die ook, zo zou men kunnen zeggen, strijdig zijn met onze morele overtuiging, maar die de nazi-wetgeving nu juist eiste van de Duitse burgers. Zo was het bijvoorbeeld geboden dat men iemand aangaf die grappen over Hitiervertelde en mocht ieder die een wapen droeg een desèrteur op staan-de voet doodschieten. 15 Na staan-de Tweestaan-de Wereldoorlog werstaan-den staan-deze, laten we ze noemen 'kleine oorlogsmisdadigers'16 aangeklaagd en de rechter moest zich een oordeel vormen over hun beroep op hun wettelijke plicht. De rechter heefttoen over het algemeenhet heroep op de Duitse wetgeving die de laakbare handelingen voorschreef niet gehonoreerd, omdat deze mensen dan weliswaarniet strijdighadden gehandeldmet de wet, maarwel met hogere beginselen. Het is heel begrijpelijk dat na de Tweede Wereldoorlog tevens de gedachte naar voren komt om die hogere beginselen die niemand, ook de overheid niet, zou mogen schen-den, vast te leggen en als een moreel-juridische grondslag aan de gemeenschap voor te hou-den.17 Menkreegtoen ook belangstelling voor de introductie van het toetsingsrecht dat men in de vooroorlogse periode niet kende. Het verschil met het Amerikaanse systeem is dat het toetsingsrecht in Duitsland 'geconcentreerd' is bij een hoogste rechter, een constitutioneel hof.
Maakt dit Duitsland toteen niet-democratisch land? Duitsers zouden dat natuurlijk ont-keunen en, net als Amerikanen, eropwijzen dat een constitutionele democratie (dat wil zeg-gen een democratie waarbij een bepaalde rem staat op meerderheidsbeslissinzeg-gen in de vorm van grondrechten uit de grondwet) de enige ware vorm van democratie is. Constitutionele toetsing als een middel om die constitutionele beperking van meerderheidsbeslissingen te bewerkstelligen wordt gezien als bij uitstek democratisch.
(ii) De voorstanders van toetsing hebben in hun bestrijding van de aanklacht van het on-democratisch karakter van toetsing nog op een tweede feit gewezen, namelijk dat men moet kijken naar het moment waarop de grondwetgever een beslissing neemt om toetsing grond-wettelijk te verankeren. Vooral bij de Amerikanen vindt men ditduidelijk uitgesproken. De Amerikanen hebben de neiging tot een grote verering van hun grondwet. Men spreekt wel
van een 'constitutionalfaith', 18 iets dat de burgers van de meeste continentale democratieën vreemd is. Gaat de Amerikaan over de grondwet spreken dan vervalt hij snel in voor onze ogen romantisch gespeculeer over de ideale omstandigheden waaronder deze werd ge-maakt. Watmen bij de Amerikanen aantreflis de overtuigingdat wat toen, op het moment dat de grondwet tot stand kwam, werd afgesproken bij uitstek democratisch was. En weliswaar werd toennog niet de mogelijkheid van judicia! review gerealiseerd, maar de plannen waren er wel, evenals de overtuiging dat elke daad van wetgeving beperkt wordt door hoger recht. Hamilton brengt deze houding mooi tot uitdrukking in The Federalist, nr. 78, wanneer hij schrijft dat constitutionele rechtspraak de wetgevende macht niet ondergeschikt maakt aan de rechterlijke macht: 'It only supposes that the power of the people is superior to both; and
that where the will of the Iegislature, declared in its statutes, stands in opposition to that of the people, declared in the Constitution, that judges ought to be goverued by the Jatterrather than the farmer. They ought to regulate their decisions by the fundamental Iaws, rather than by those which are not fundamentaL '19
De meer conservatieve krachten in de Verenigde Staten leggen dan ook sterk de nadruk op een wijze van interpretatie van de grondwet die men 'interpretivism•20 noemt, wat wij zouden aanduiden als 'wetshistorisch': het gaat om wat de' framers' voor ogen stond, dit in tegenstelling tot de wensen van diegenen die allerlei moderne sociale doeleinden in de con-stitutie willen lezen. 21
3. Een gehistorificeerd democratiebegrip
Laten we de hiervoor genoemde antwoorden op het verwijt van een gebrek aan democra-tisch gehalte van een systeem met toetsing eens wat nader bezien. Het eerste verweer, in de Verenigde Staten op een invloedrijke manierverwoord door Engene Rostow22, is naar mijn idee houdbaar, maar het heeft als zwakke kant dat het de eigenlijke vraag omzeilt. Door te laten zien dat democratie, een begrip dat verschillende betekenissen heeft, in een andere betekenis dan die waarop de voorstanders van toetsing worden aangesproken wel verenig-baar is met toetsing, ontwijkt men het antwoord op de vraag die wordt gesteld.
Het tweede punt, namelijk dat democratisch genoemd kan worden, wat in overeenstem-mingis met de wil van de faunding fathers, is niet echt overtuigend. Waarom immers zouden wij nu gebonden zijn aan de wil van zelfs een gekwalificeerde meerderheid van vroeger? In
Nederland heeft Hugo Krabbe dit soort mystificatie op een felle manier bekritiseerd, een kritiek die, ondanks gebreken op punten die hierniet ter zake doen, toch in dit opzicht over-tuigend was, dat de nadruk werd gelegd op wat de betekenis is van een bepaalde waarde of een instituut voor onze eigen tijd. 23
Wanneer men het democratisch karakter van een sys-teem met toetsing zou willen beargumenteren, kan dat overtuigender geschieden wanneer dat op een andere manier gebeurt dan door het hanteren van de twee hierboven genoemde argumenten.
(iii) Een derde verdediging van het democratisch karakter van rechterlijke toetsing is naarmijnideemogelijk. Het is een verdediging die aansluiting vindt bij eenmaniervan den-ken die zeer goed harmonieert met een typisch juridische redeneertrant, maar die men toch niet zo vaak geëxpliciteerd vindt.24
Het gaat om een manier van redeneren waarbij vaak sterk de nadruk wordt gelegd op historie, traditie, cultuur, het geleidelijk schaven en polijs-ten aan onze bestaande instellingen. Wanneer men dit als een algemene attitude zou willen typeren zou men kunnen spreken van traditionalisme, waarvan de houding van de jurist die precedenten volgt slechts een speciale vorm is. 25 Het traditionalisme is overigens sterk in diskrediet geraakt. Het staat haaks op de door Weber beschreven26 ontwikkeling van ratio-nalisering die de moderne cultuur kenmerkt. Anthony Kronman meent echter (met een be-roep op Burke en in aansluiting bij de ideeën van A. Maclntyre27) dat het traditionalisme ten onrechte zo'n slechte naam heeft.28 Weliswaar kan dit nooit de juiste houding zijn in bij-voorbeeld de filosofie, waar een beroep op wat anderen gedacht hebben in het verleden altijd onjuist is, maarvoor het recht is die traditionalistische houding van groot belang. Het tradi-tionalistisch-historistisch denkkader, zoals dat in Engeland voornamelijk bij auteurs uit de common law-traditie te vinden is (Coke bijvoorbeeld), maar dat ook in de Verenigde Staten diepe wortels heeft, heeft grote betekenis voor het recht29 Laten we maar eens bezien hoe vanuit het traditionalistisch kader democratie en toetsing verenigbaar zijn.
Voordat dit kan geschieden is het echter nuttig eerst een paar inleidende opmerkingen te maken over het traditionalisme in het algemeen. 30 Ik zal beginnen met een bepaalde visie op de mens, die men bij traditionalistische auteurs aantreft. Kenmerkend voorde mens is dathij leeft in gemeenschapsverband en dat hij nietis overgeleverd aan de onmiddellijke behoefte-bevrediging in het hier en nu: dat hij plannen kan maken, een toekomst uitstippelt en in sa-menwerking met anderen bouwt aan instituties. Een aanhangervan het historistisch-tradi-tionalistische denken ziet hierin het specifieke van de mens. Wanneer Burke schrijft dat mensen iets anders zijn dan de vliegen van een zomer31 bedoelt hij niet dat het leven van een vlieg zoveel korteris dan dat van een mens, maar accentueert hij 'its disconnection from the future and the past', zoals Kronman terecht schrijft. 32 In tegenstelling tot vliegen zijn men-sen culturele wezens naast biologische wezens. Elke nieuwe generatie wordt geboren in een door cultuur gevormde wereld, een wereld vol met dingen (' artifacts ')die doorvoorgaande generaties zijn gemaakt (linizen, gereedschappen, tuinen, maar ook immateriëlé zaken als wetten) en.die voortbestaan nadat de makers zijn overleden. 33 Het gaat om een wereld die zijn bestaan ontleent aan wat Hannah Arendt 'work' noemde: het vermogen van mensen om dingen te maken die meer duurzaam zijn dan zij zelf. 34 Kenmerkend voor de wereld van de cnltuur is: (1) dat de ene generatie voortbouwt op de voorgaande, waardoor sprake is van cumulatie in kennis en (2) dat de wereld van de cultuur (in tegenstelling tot de natuur) voort-durend moet worden onderhouden, anders sterft zij af.
Boven (of naast) het rijk van het leven of de natuur (dat we met de vliegen gemeen heb-ben) en dat van de cultuur (dat specifiek menselijk is), onderscheidt Kronman nog een derde sfeer, die van het denken, een woord waaraan hij overigens een speciale betekenis geeft. Voor de wereld vanhet denken gelden de twee hiervoor genoemdepunten niet. In hetdenken zit geen vooruitgang. Er zit vooruitgang in de wetenschap en technologie, maar niet in het denken als activiteit. 'The business of thinking is likePenelope's web; itundoes every mor-ning what it has finished the night before. Fortheneed tothink can never bestilled by alle-gedly definite insights of "wise men"; it can he satisfied only through thinking, and the thoughts I had yesterday will satisfythis need today onlytothe extent thatl want andamable tothinkthem anew,' aldus Hannah Arendtin The life of the mind.35
Mensen hebben daarmee deel aan drie rijken, die van het leven, de cultuur en het denken. Dat laatste is natuurlijk wat ons het eerste voor de geest komt wanneer we aan de mens den-ken: de mens als animal rationale. In het traditionalistisch perspectief wordt daarechterwat op afgedongen. Kronman haalt ook naar voren dat terwijl de ene houding misschien gebo-den kan zijn in de ene discipline, de andere kenmerkendkan zijn voor een anderdeel van het leven. In de filosofie en de kunst bijvoorbeeld gaat het om 'denken', zoals ook tot uitdruk-king komt in het citaat van Hannah Arendt. 36 Hoe zit het nu met het recht? Kronman bena-drukt dat het recht tot de wereld van de cultuur behoort. Terwijl in de filosofie en de kunst centraal staat het telkens breken met de traditie, is recht voornamelijk herhaalgedrag. Ik denk dat hij hier een impopulaire, maar behartigenswaardige opmerking maakt. Natuurlijk zijn we allemaal geneigd een dergelijke visie als conservatief van de hand te wijzen, maar dat is toch niet terecht wanneer we zien hoe groot de rol is die de traditie, imitatie en zeker-heid speelt binnen de rechtscultuur. Dat kan men niet alleen illustreren aan de hand van het precedentensysteem, maarook door te verwijzen naar hetfeit dat al onze nu zo diep gekoes-terde rechtsbeginselen en grondrechten het produkt zijn van langzame groei in traditie en cultuur, niet van rationele constructie_37
Wat heeft dat alles nu met democratie te maken, want daarom gaat het ons tenslotte in dit verband? Een beginsel als het legaliteitsbeginsel of dat vanhoor en wederhoor zietmen door de traditionalistische bril bekeken niet als gelegitimeerd doordat de huidige generatie daar-voor gekozen heeft, maar doordat vele generaties door de eeuwen heen hun aanhankelijk-heid hebben betuigd aan deze principes. Zou het nu aan eentijdelijke generatie moeten wor-den toegestaan om dit soort principes van de ene op de andere dag te elimineren?
Een voorbeeld. Onder de Duitse bezetting is krachtens een Besluit van de Secretaris-Ge-neraal van Justitie sinds 1943 in ons land een analogiebepaling in het strafrecht van kracht geweest. Dat wil zeggen dat wanneer een feit niet onder de tekst maar onder de 'grondge-dachte' van een wettelijke bepaling valt, de strafbepaling toepasselijk is indien het feit naar 'gezond rechtsgevoel' (gesundenes Volksempfinden)strafwaardig is.38 Vanuit het
tisch-traditionalistisch perspectief is dat om verschillende redenen verwerpelijk. De eerste reden is van intellectuele aard, de tweede, voor ons in ditkader de belangrijkste, van
moreel-politieke. (a) Allereerst is hetafschaffen van een normatiefprincipe als het legaliteitsbegin-sel onverstandig. Een beginsel als het legaliteitsprincipe is een produkt van samenwerking van velen door de tijd heen en wordt daarom ook gekenmerkt door een grote technische per-fectie. Daarin kristalliseert zich niet alleen de wijsheid van Beccaria uit, maar ook die van alle auteurs waarop hij zich beriep en alle latererechters die het beginsel verder hebben uit-gediepte;, geperfectioneerd. 39 Perfectie wordt in deze gedachtengang niet bereikt dooreen
wijze wetgever, maar doordat een gehele cultuurgemeenschap, wetenschappers, rechters, politici, en andere betrokkenen, 'werken', zij het zonder dat zij daarover afspraken hebben gemaakt en/ of zich hiervan rationeel bewust zijn, aan een rechts- of politiek systeem40 (b) Hoe belangrijk ook, dit is niet he! aspect dat we hier sterke aandacht willen geven. Waarom het ons in dit verband-gaat is de tweede, moreel-politieke, reden waarom men 'voorzichtig moet zijn met het afschaffen van beginselendie al lange tijd bestaan. Het is dat een principe als het legaliteitsbeginsel ook een bredere democratische legitimatie heeft dan de wetge-ving die vanmorgen in het parlement is aangenomen. Het legaliteitsprincipe kan bogen op een bredere democratische legitimatie dan de wil van honderdvijftig kamerleden; het heeft de goedkeuring gekregen van een cultuurgemeenschap als geheel door de eeuwen heeu. We vinden ditkernachtig uitgesproken bij de traditionalistische Engelse essayist G.K. Chester-ton(l874-1936).
Chesterton schrijft dat hij nooit heeft begrepen hoe mensen er toch toekomen om te den-ken dat democratie zich op gespannen voet verhoudt met traditie. Traditie, zo schrijft hij, is namelijk' democracy extended through time' .41 Traditie betekent datmen vertrouwenheeft in een 'consensus of common human voices rathertban tosome isolated orarbitrary record'. Traditie betekent dat men stemrecht geeft aan onze voorvaderen. Het is 'democracy of the dead'. Traditie weigert zich te onderwerpen aan de kleine en arrogante oligarchie van de huidige generatie. Volgens Chesterton zijn traditie en democratie '!he same idea'.
Wanneer nu de wetgever van het moment, wetgeving uitvaardigt die indruist tegen een beginsel waarvoor een cultuurgemeenschap lange tijd 'gekozen' heeft, is het dan 'ondemo-cratisch' de tijdelijke wetgeving op de klippen te laten lopen om wille van de veel bredere democratische consensus die tot uitdrukking komt in een principe van hoger recht? De vraag stellen is haar beantwoorden.
4. Een conserverende werking?
Nu zullen zich bij het aanhoren van dat traditionalistische standpunt direct een paar beden-kingen opdringen. Allereerst zal men zich afvragen of hiernog wel ruimte bestaatvoorver-andering. Is het nieteenhouding die tot immobilisme stimuleert? Tothetklakkeloos overne-men van waarden, noroverne-men en instituties uit het verleden, louter omdat ze nu eenmaal bestaan? Zonder te willen beweren dat hiermee alle problemen zijn opgelost is het van be-lang twee zaken onder de aandacht te brengen. Allereerst moet men zich realiseren dat de traditionalist geen recept aandraagt voor alle terreinen van het leven. Indachtig het hiervoor geïntroduceerde onderscheid tussen de sferen van het leven, de cultuur en het denken zou men kunnen zeggen dat traditionalisme altijd maar een beperkte betekenis heeft. Men kan een grote innovator zijn op het terrein van filosofie en kunst en tegelijkertijd traditionalisti-sche voorstellen doen voor het recht. Een tweede antwoord is dat ook op het terrein van de cultuur natuurlijk wel enige veranderingen moeten plaatsvinden. Denkers als Hume, Pop-per, Burke en andere traditionalisten erkennen dat ook wel, maar zij stellen meestal dat men dit voorzichtig dient te doen (piece-meal engineering). Volstrekt immobilisme is in ieder geval niet de kern van het traditionalisme. Men heeft wel eens gezegd dat we de dingen al-leen kunnen behouden door ze te veranderen. Stilstand is achteruitgang. Dat geldt ook voor het constitutioneel ontwikkelingsproces. De conserverende waarde die we uit het traditio-nalistische denken kunnen afleiden is dat we hoogst voorzichtig moeten zijn met het aan-brengen van veranderingen in waarden en instituties die hun duurzaamheid hebben bewe-zen; meer niet, maar ook niet minder. Er wordt tot uitdrukking gebracht dat wanneer een wetgever moet kiezen tussen het zich oriënteren op principes die in een lang proces, met vallen en opstaan, tot stand zijn gekomen of beginselen die van het ene op het andere
ment zijn bedacht(' gemaakt'), menzich doorgaans beter op het eerste kan baseren. Datmag echter nooit een belemmering zijn voor het voortdurend schaven en polijsten aan onze be-staande instellingen, voor het voortdurend modificeren van het overgeleverd materiaal. Hoe vreemd dat op het eerste gehoor ookmoge klinken, men zou kunnen verdedigen dat het tra-ditionalisme meer waarderingkoestert voorverandering dan vele andere manieren van den-ken. In het traditionalisme geldt namelijk dat een waarde, beginsel, of instituut aan beteke-nis wint in de tijd. Tijdsverloop constitueert differentiatie, aanpassing, perfectionering van een beginsel. In een revolutionaire houding, om maar eens het andere uiterste te noemen, is dat niet het geval. Men gaatdaarin uit van een rationeel wenselijke toestand die de bestaande toestand dient te vervangen. Dat lijkt een gunstige houding ten aanzien van verandering in te houden, maarmen dient te bedenken datditmaarzeertendele het geval is, immers het gaat hier om een eenmalige verandering. Na de eenmalige verandering wil de revolutionair de zake~ houden zoals zij zijn e~ is hij de meest starre conservatief (hij wMkt dan tegen ae 'contra-revolutie', zoals het vergoelijkend heet).
Terug naar toetsing. Uit het bovenstaande blijkt dat over democratie en toetsing wel wat meer te zeggen valt dan Van den Bergh deed in zijn bekende aantijging dat democratie en toetsing onverenigbaar zijn. Democratie is heel goed te hanteren als een ideaal dat in de rich-ting pro toetsing wijst, zij het dat de twee traditionele manieren waarop men dit doorgaans gedaan heeft minder overtuigend zijn dan een in dit artikel geschetste derde manier.
Vele vragen blijven natuurlijk nog onbeantwoord. Moet een toetsing mogelijk worden gemaakt aan alle grondwetsartikelen42 of alleen aan eendeel daarvan, bijvoorbeeld de klas-sieke grondrechten?43 Verder kan men ook de vraag aan de orde stellen welk systeem het meest geschikt is: een diffuus (het Oostenrijkse) danwel een geconcentreerd (het Ameri-kaanse ). 44 Voordat deze kwestie wordt overwogen is het echter eerst geboden consensus te bereiken over het antwoord op de vraag of het toetsingsverbodnog langer gehandhaafdkan blijven, een probleem dat voorlopig de gemoederen nog wel zal bezighouden, ook wanneer wijziging van art. 120 Gr.w op de korte tennijn nietplaats zal vinden.
Voor ons is in dit verband van belang dat het democratie-ideaal en constitutionele toet-sing zich niet op gespannen voet verhouden, in het bijzonder niet wanneer men sympathie opvat voor een traditionalistisch democratiebegrip. Dat laatste gaat vaak hand in hand met een voorliefde voor constitutionalisme of beperkte wetgevingsmacht.45 Grondrechten en rechtsbeginselen waarvoor een hele cultuurgemeenschap door de eeuwen heen 'gekozen' heeft hebben een bredere democratische legitimatie dan de wetgeving van alledag. Het is dan ook niet on-democratisch te stellen dat wanneer strijd geconstateerd kan worden tussen grondrechten en rechtsbeginselen enerzijds en de wetgeving van alledag anderzijds die laat-ste heeft te wijken. In de bekende woorden van Mcllwain: 'We must leave open the possibi-lity of an appeal from the people dronk to the people sober, if individual and minority rights are to be proteeled in the periods of excitementandhysteria from which we unfortunately are not immune. '46
Noten
I. Uitspraak van Fran Lebowitz .
. 2. Vgl. het boek van J .F. Revel, Camment les démocraties finissent, Bemard Gras set, Paris 1983. 3. Interessant in dit verband is: Mooij, J.J .A., 'De veerkracht van het burgerlijk cultuurideaal ', in:
De wereld der waarden, Essays over cultuur en samenleving, Meulenhoff, Amsterdam 1987, p.
89-109.
4. Vgl. Tromp, Bart, Het einde van de politiek? Dubio? Boeken, Schoonhoven 1990, p. 12; P.B. Cli-teuren G.A. van der List, 'Inleiding', in: P.B. CliCli-teuren G.A. vander List(red.), Filosofen van het hedendaags liberalisme, Kok/Agora, Karnpen 1990, p. 75-91. Vgl. voor een typering van demo-cratieën: Lijphart, Arend,Democracies, Patterns ofMajoritarian and Consensus Government in Twenty-One Countries, Y ale University Press, New Haven and London 1984, p. 37 e.v.
5. Vgl. Miller, Arthur S., 'JudicialReview', in: EncyclopediaoftheAmericanludicial System, Stu-dies of the prilleipal Institutions and Processes of Law, Robert J. Janosik, editor, Volume IJl,
Charles Scribner'sSons, New York 1987,p. 1154: 'Althoughnotlimitedtodaytothe UnitedSta-tes,judicialreview is the unique American contribution to the art of govemance. It has no
bistori-cal counterpart, and other modem nations have not carried the process nearly as far as has the
United States.' Wat natuurlijk niet betekent dat de gedachte van judicia! review geen geschiedenis heeft. Vgl. daarover: Cappelletti, Mauro & Adams, John Clarke, 'Judicia! review of legislation: european antecedents and adaptations', in: Harvard Law Review, Vol. 79 (1966), p. 1207-1224 en Wagner, D.O., 'Some Antecendents ofthe American Doctrine of Judicia! Review', in: Politi-cal Science Quarterly, Vol. 40 (December 1925), p. 561-593.
6. Vgl. Koopmans, T., Vergelijkend publiekrecht, 2e dr., KJ uwer Deventer 1986, p. 13 en Bergh, G. van den, 'Beschouwingen over het toetsingsrecht', in Nederlands Juristenblad, 26 mei 1951, p. 417 e.v. Ook in de Amerikaanse traditie heeft men dit wel tegen toetsing ingebracht. Henry Steel Cammager schrijft over toetsing: 'In doing this the courtopposes its own opinion onconstitutio-nality to the opinions of the two other branches of the governrnent. We can put the situation even more sharply: the one non-elective and non-removable element in the government rejects the con-clusions as to constitutionality arrived at by the elective and remevabie branches.' V gL Henry Steel Commager, 'Judicia! Review and Democracy', in: Virginia Quarterly Review, 19 (Summer 1943), p. 418 enMcKay, David, Politics andPower in the USA', PeilguinBooks, Harmondsworth 1987, p. 153. Koopmans is overigens een gematigd voorstander van het toetsingsrecht. Vgl. Koopmans, T., 'De rol van de wetgever', in:Honderdjaarrechtsleven' ,Zwolle 1970,p. 227 waar gezegd wordt dat wanneer grondrechten in het geding zijn het verantwoord kan zijn dat de rechter ingrijpt: 'geen beleid mag daaraan raken'.
7. Een serie belangrijke artikelen over met name democratie en toetsing vindt men, ingeleid en be-commentarieerd, bij Melone, Albert P ., and Mace, George,] udicial Review andAmerican Demo-cracy, Iowa State University Press/ Ames 1988.
8. Deze regeling heeft, zoals bekend, als achtergrond het waarborgen van de onafhankelijkheid van de Hoge Raad tegenover de regering, immers ministers en staatssecretarissen evenals de leden van de Staten-Generaal staan voor de Hoge Raad terecht wegens ambtsmisdrijven in hun betrek-kingen gepleegd. Vgl. Van der Pot -Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 12e druk, bewerktdoor L. Prakke met medewerking van J.L. deReedeen G .J .M. van Wissen, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1989,p. 468.
9. Dit in tegenstelling tot diffuse toetsing, het stelsel dat wij kennen ten aanzien van toetsing van wetten aan verdragen en waarbij elke rechterlijke instantie de toetsing kan verrichten. Deze ter-men zijn geïntroduceerd door Carl Schmitt, Der Hüter der Verfassung, p. 18: 'Ich möchte dieses Wort «diffus" zur Bezeichnung des Gegensatzes gegen ein bei einer einzig~n Instanz konzentrier-tes Prüfungsrecht vorschlagen.'
10. Vgl. Struycken, A.A.H.,De Grondwet, haar karakter en waarde, Gouda Quint, Arnhem 1914, p. 29.
11. Miller, 'Judicia! Review', p. 1155. De kwestie van constitutionele toetsing werd al besproken in de Constitutional Convention van 1787, maar er werd nog niets over opgenomen in de constitutie. Het idee van constitutionele toetsing was echter allang bekend. In Engeland gaan de sporen terug naar de bekende uitspraak van Coke in de Bonham' s Case (161 0).
12. Vgl. Hofstadter, Richard, The American politica/ tradition, And the menwhomade it, Vintage Books,NewYork 1976 (1948),p. 3e.v.
13. Aldus onder andere: Corwin, EdwardS., The 'Higher Law' background of American constitutio-nallaw, Great Seal Books, Cornell University Press, Ithaca, New York 1955 en Sutherland, Art-hur, The Supreme Courtand the general wil/, Proceedings of the American Academy of Arts and Sciences, Vol. 82, No. 4, 1953.
14. Vgl. met name deopstellen 'FünfMinutenRechtsphilosophie' (1945) en 'Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht' (1946) in: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, heraugsgegeben vonErikWolfundHans PeterSchneider, K.F. Koehier Verlag, Stuttgart 1973, p. 327 en339 e.v. 15. Vgl. overdeze gevallen: Hommes, H.J., Een nieuwe herleving van het natuurrecht, Zwolle 1961,
p.l54.
16. Het is niet zo gemakkelijk een goede overkoepelende benaming voor deze mensen te vinden. In een beroemde discussie aangezwengeld door Lon Fuller wordt gesproken van "grudge infor-mers', 'rancuneuze aanbrengers' of 'verklikkers', maardat is eigenlijkeen pars pro toto, wanthet handelen van deze mensen was lang niet altijd gemotiveerd door rancune. Vgl. Fuller, Lon. L.,
The nwralityoflaw, revised edition,New Haven and London, Y ale University Press 1978 (1964), p.257.
I 7. Vgl. Roellecke, Gerd, 'Vorwort', in: Roellecke, Gerd (Hrsg.), Zur Problematik der höchstrich-terlichen Entscheidung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1982.
18. Vgl. Levinson, Sanford, Constitutionalfaith, Ptinceton University Press, Princeton 1988 en Kammen, Michael,A Machine thatwould go of! tself, Tbe Constitution in American Culture, Vin-tage Books, Random House, New Y ork 1987 (1986), p. 3 e.v.
I 9. Vgl.Federalist papers, J arnes Madison, Alexander Haruilton en J ohn Jay, edited by lsaac Kram-nick, Penguin Books, Harmondsworth 1987, p. 436-442. Vgl. ook: Rostow, Eu gene V., 'The
mocratic character of judicia! review', 66 ( 1952), Harvard Law Review, p. 196 en in deze zin
te-vens: Cox, Archibald, 'The Role ofthe Supreme Court in American History', in: Marquette Law
Review, 1 (1967), p. 575: 'We have created courts to helpus observe the law's prohibitions'.
Marshall baseert zich in zijn bekende uitspraak Marbury vs. Madison (1803) geheel op de
argu-mentatie van Hamilton uit de Federalistno. 78. In Nederland vindtmen een dergelijke
argumen-tatie voortoetsingvooral bij Opzoomer. Vgl. Opzoomer, C. W., Aanteekening op de wet,
houden-de algemeene bepalingen houden-der wetgeving van het koninkrijk, vierde druk, Gebr. Belifante, 's-Gravenhage 1884, p.l94 e.v.
20. Vgl. daarover het eerstehoofdstuk 'The Allure oflnterpretivism' van John HartEly,Dernocracy
andDistrust, A Theory ofJudicialReview, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts
andLondon, England 1980,p. 1 e.v. en Walter Berns, 'Judicia! Review and the Rights and Laws ofNature', in: The Supreme Court Review, Philip B. Kurland, Gerhard Casper and Dennis J. Hut-chinson (ed.), The University of Chicago Pre ss, Chicago and London 1983, p. 50 e.v.
21. Vgl. de vraag van Glazer, Nathan, 'Should judges adri:ünister socïal services?', in: The Pub/ie
Interest, no. 50 (1978), waarop een krachtig 'nee' volgt, een lijn die in aansluiting bij ee.rdere
publikalles vanGlazer over dit onderwerp (Glazer, 'Towards an imperialjudiciary', in: The
Pu-b/ie Interest, no. 41 (1975), p. 104---123) wordt voortgezet bij: Kurland, Philip B., 'Government
by Judiciary', in: ModernAge,XX, Falll976, p. 358-371. Een bestrijdingvanGlazer in: Arthur
S. Milier, 'Judicial activism and American constitutionalism: some notes and reflections', in: J.
Ronald Pennock and John W. Chapman, Constitutionalism, in: Nomos, XX (1979), p. 333-376, een verdediging bij Lino A. Graglia, 'Judicia! activism: even on the right, it's wrong', in: The
Pub/ie Interest, no. 95 (1989), p. 57-74. De instrumentele functie van het recht komt via
grond-rechtelijke invalshoek ook aan de orde in het interessante artikel van Kortmann, C.A.J.M.,
'Grondrechten: waarborg in en instrument in het bestuursrecht', in: Nederlands Tijdschrift voor
Bestuursrecht, 90(1, p. 197-200. Vgl. tevens Kortmann, C.A.J.M., 'De rechter en de wet', in: RegelMaat, oktober 1988,p. 135-137 en Cliteur, P.B., 'Democratie en constitutionele toetsing',
in: RechtsgeleerdMagazijn Themis,m. 5, 1990, p. 209-219.
22. Vgl. Rostow, 'The demoeratic character of judicia! review', p. 193-224. Vgl. voor Nederland: Boekhorst, M.G., 'Hettoetsingsverbod van artikell20 Nederlandse grondwet getoetst', Deel I, in: Tijdschrift voor bestuurswetenschappen en publiekrecht, juli 1990, p. 482.
23. Vgl. Krabbe, H., 'De heerschappij der grondwet', in: De Gids, 1906, 4e deel, p. 376 e.v. en voor de Amerikaanse literatuur: Bobbitt, Philip, Constitutional fate, Theory of the Constitution, Ox-ford University Press, NewYork, OxOx-ford 1982, p. 4/5.
24. Althans niet in de Nederlandstalige literatuur. Vgl. voor een interessant Engelstalig artikel, waar-aan ik veel verschuldigd ben: Kronman, Anthony, 'Precedent and tradition', in: The Ya/e Law
Journal, Vol. 99 (1990), p. 1029-1068. In Nederland treftmendetraditionalistischehoudingnog
het meest zuiver aan bij: Struycken, A.A.H., Recht en gezag, eene critische beschouwing van
Krabbe' s moderne staatsidee, S. Gouda Quint, Arnhem 1916; Struycken, A.A.H., De Grondwet,
haar karakter en waarde, Gouda Quint, Arnhem 1914. Struycken verbindt zijn traditionalisme
echter niet met een pleidooi voor constitutionele toetsing. Vgl. Struycken, A.A.H., Het
staats-rechtvan het koninkrijk der Nederlanden, tweede druk, Gouda Quint, Arnhem 1928, p. 107.
25. Kronman, 'PrecedentandTradïtion',p.l044.
26. Vgl. onder andere Weber, Max, 'Diedrei reinen Typen der legitimen Herrschaft', in:
Staatssozio-logie, Hrg. Johannes Winckehnann, Duncker & Humblot, Berlin 1966, p. 99-110, evenals Kron-man, Anthony T ., Max Weber, Edward Amold, London 1983, p. 44 e.v.
27. Vgl. Maclntyre, Alasdair, After Virtue, Second edition, Unïversity ofNotre Dame Press, Notre Dame, Indiana 1984 (1981); idem, Whose Justice? Which Rationality? Duckworth, London 1988; idem, Three Versions ofMoral Enquiry, Duckworth, London 1990.
28. Posner rekent Kronman tot het 'Neotradïtionalisme'. Vgl. Posner, Rïchard A., The Problems of
Jurisprudence, Harvard University Press, Carnbridge, Massachusetts, London, England 1990, p.
443e.v.
29. Vgl. hierover het uitstekende boek van Postema, Gerald J ., Bentham and the common law
tradi-tion, Ciarendon Press, Oxford 1989 ( 1986).
30. Vgl. overtraditie in het algemeen: Shils, Edward, Tradition, Faber and Faber, London and Boston 1981; Popper, Kar! R., 'Towards a rational theory oftradition', in: Conjectures and refutations, HarperTorchbooks, Harper & Row, New York Hagerstown San FranciscoLondon 1968 (1962). In relatie tothet recht: Krygier, Martin, 'Law as tradition', in: Law and philosophy, 5 (1986), p. 237-262.
31. Burke, Edmund, Reflections on the revolution iTz France, ed. Conor Cruise O'Brien, Penguin
Books, Harmondsworth 1982,p.l93. 32. Kronman, 'PrecedentandTradïtion',p.l049.
33. Vgl. hierover ook: Feibleman, James, Jusitice. Law and Culture, Martmus Nijhoff Publishers, Dordrecht Boston Lancaster 1985.
34. Arendt, Hannah, The human condition, The university of Chicago Press, Chicago & London 1958, p. 136-175. Overigens is hetwel zodat, hoewel specifiek menselijk, de mens pas in een laat stadium van zijn ontwikkeling tot het bewustzijn hiervan kwam. Vgl. Boorstin, Daniel J., 'The PeriJs ofthe UnwrittenLaw' ,in:Hiddenhistory, Harper&Row,New Yorketc.l987,p.160-161. 35. Aangehaald bij Kronman, 'Preeedentand Tradition', p. 1060.
36. Dit zou ongetwijfeld genuanceerdmoeten worden, waarbij men tenaanzien van de kunst een on-derscheid zou moeten maken tussen moderne en niet-moderne kunst. V gL over traditie en kunSt:
37. 38. 39.
Gombrich, E.H., 'The Necessity of Tradition', in: Tributes, Phaidon, Oxford 1984, p. 185-211. Dat voert in ditverband echter te ver.
Zoals terecht gesteld wordt door Shuman, Samuel I., 'Justification of judicia! decisions', in:
Ca-/iforniaLaw Review, Vol. LIX (1971), p. 723: 'Principles ( ... ) arenol somuchmadeas grown'. Vgl. J.C.M. Leijten, 'Strafrecht', in: Va!JApf[doorn' sinleiding tot de studie van het Nederlandse .. Recht, W.E.J. Tjeenk Willink,Zwolle 1985, p. 295.
Over de geschiedenis van het nulla poena-principe: Krey, Volker, Keine Strafe ohne Gesetz, Ein-führung in die Dogmengeschichte des Satzes 'nullum crimen, nulla poena sine-lege', Walter de Gruyter, Berlin New York 1983 en 't Hart, A.C., Strafrecht en beleid, Essays, Uitgeverij Acco, Leuven 1983, p. 189e.v. en Groenhuijsen, Straf en wet, rede Tilburg, Gouda Quint, Arnhem 1987. 40. Vgl. Cicero,De republica, ii, I die Cato aanhaaltdie de Romeinse constitutie superieur achtte aan die van andere staten, zoals Sparta en Kreta, omdat de Romeinse constitutie het werk was van niet één man, maar van generaties vanmensen die gedurende vele eeuwen samenwerkten.
41. Chesterton, G.K., Orthodoxy, Third edition, JohnLane, LondonNew Y orkz.j.,p. 82. Vgl. tevens: 'Tradition may bedefinedas an extension ofthe franchise'. O.c., p. 83.
42. Vgl. daarover: Poel geest, L. van, 'Beperkt toetsingsrecht: discriminatie binnen de grondwet', in: Namens,jrg.4,At1.8,p.IJ-17.
43. Vgl. Kortmann, C.A.J.M., Constitutioneel recht, Kluwer, Deventer 1990, p. 336 en Donner, A.M., 'Over de algemene herziening (1983) van de Nederlandse Grondwet', in: Tussen het echte en het gemaakte, Uit de. geschriften van Prof.mr. A.M. Donner, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1986, p. 765.
44. Vgl. voor een vergelijking van de diffuse systemen van de Verenigde Staten, Mexico, Argentinië, Griekenland, Japan en Scandinavische landenmet de geconcentreerde van Oostenrijk, Duitsland, Italië, Spanje en Frankrijk (preventief) het boek van Allen R. Brewer-Carias, Judicia[ Review in Camparalive Law, Cambridge University Press, Cambridge etc. 1989, resp. p. 125-183 en 183-261. Een Nederlands pleidooi tenslotte voor diffuse toetsing in: Flinterman, C., en De Winter, R.E., 'Een "Court-packing plan" voor Nederland?', in: Nederlands Juristenblad, 28 april1990, afl. 17, p. 627--630.
45. Vgl. Griffin, Stephen M., 'Constitntionalism in the Uniled States: From theory to polities', in: Oxford Journal ofLegal Studies, Vol. JO, no. 2, Summer 1990, p. 202: 'A nnmberof different definitions have been given for the concept of constitutionalism, but one essen ti al element of any definitionis the idea of constitutionalism as govemment limîted by the rule oflaw'.
46. Charles Howard Mcllwain, Constitutionalism, ancien! and modern, Comell Unîversity Press, Ithaca, New York 1947 (1940), p. 149; Vgl. tevens: Mcilwain, C.H., 'The fundamentallaw be-bind the constitntion ofthe Uniled Stales ', Constitutionalism & the changing world, Cambridge UniversityPress, Londonetc. 1939, p. 245.
