Nederlandse Mededingingsautoriteit
M n
Da t u m Litu lemma* One ken merk
7246/5
Onde rwerp
Nyia
aangetekend per fax
B ijlage (n)
DU is e en gea n o n imiseerde ve rsie van de op 3-11-2ml in zaa k 724 6 uitgebm ch te info rm e le z ien s wijz e.
Geachte
Bij brief van 5 augustus 2011, nader toegelicht bij brieven van lo, 11 en 23 augustus 2011 en
12 september 2011, evenals tijdens een gesprek van 26 oktober 2011 heeft u mij namens uw [minderheidsaandeelhouder], verzocht oat een informele zienswijze over de vraag of uw client ten gevolge van een door u beschreven transactie zeggenschap in de zin van artikel z6
Mededingingswet ('Mw') in [vennootschap verkrijgt.
In het hiernavolgende ga ik op deze vraag in. Deze informele zienswijze is uitsluitend gebaseerd op de door u verstrekte informatie zoals hieronder samengevat. In het kader van deze zienswijze gaat de NMa ervan uit dat die informatie volledig en juist is; de NMa heeft ter zake geen nader onderzoek verricht.
De door u verstrekte feiten en voomemens vat ik als volgt samen.
[vennootschap 'X] is een [minderheidsaandeelhouder] is een [...].
[meerderheidsaandeelhouder] is een [...].
[minderheidsaandeelhouder] verkrijgt In een voorgenomen transactie 49% van de aandelen in [vennootschap 'X']. De huidige elgenaar van de aandelen in [vennootschap 'X'),
[meerderheidsaandeelhouder], behoudt na de transactie 51% van de aandelen in [vennootschap 'X']. Bovendien verkrijgt [minderheidsaandeelhouder] een optie op koop van de resterende 51%
van de aandelen ('call Daamaast verkrijgt [meerderheidsaandeelhouder] een optie op
Postbus 16326 Muzenamat Bt 0701 330 33 30 E-m ail: infa @ n ma. n 1
Nma
verkoop van de resterende 51% van de aandelen aan [minderheidsaandeelhouder) ('put optie').
Partijen zijn reeds vaste koapsommen overeengekomen voor de mogelijke uitoefening van de call optie respectievelijk de put optie.
De concept-aandeelhoudersovereenkomst (Draft Sha reh o lders Agreeme n t, ' S H A' ) bepaalt dat — in het geval van een tegenstrijdigheid tussen de SHA en de statuten van [vennootschap — de SHA prevaleert en de statuten zo nodig worden aangepast.
Volgens de SHA geschiedt de besluitvorming binnen de Algemene vergadering van
Aandeelhouders ('AvA') in beginsel bij gewone meerderheid van stemmen. Er geldt in beginsel geen quorumeis. Een aantal besluiten van de AvA vereist echter (i) een vertegenwoordiging van 52% van het aandelenkapitaal en (ii) een gekwalificeerde meerderheid van 66% van de stemmen ter vergadering. Deze gekwalificeerde meerderheid is vereist voor besluiten tot benoeming van leden van de directie (het bestuur) en voor een aantal andere besluiten, waaronder de vaststelling van de jaarrekening van [vennootschap 'X's en wijziging van de statuten. Besluitvorming over de schorsing en het ontslag van leden van de directie geschiedt overigens met gewone meerderheid van stemmen.
De SHA bepaalt voorts dat de Raad van Commissarissen ('RvC') van [vennootschap 'X') na de transactie uit 5 leden bestaat. De besluitvorming binnen de RvC geschiedt met gewone meerderheid van stemmen, waarbij een meerderheid van de leden aanwezig dient to zijn. De leden worden benoemd, geschorst en ontslagen door de AvA. Volgens de SHA zal
Imeerderheidsaandeelhouderl drie leden en [minderheidsaandeelhouder] twee leden aanwijzen.
Een aantal besluiten van de directie is anderworpen aan de voorafgaande goedkeuring door de RvC. Dit geldt ander meer ten aanzien van de vaststelling van een beleidsplan en de begroting.
Deze worden jaarlijks door de directie opgesteld. Goedkeuring van de RvC is tevens vereist voor de aanschaf van vaste activa indien het bedrag, per transactie, hoger is dan 250.000,- Euro.
Ook bepalen de statuten dat, onverminderd het in de wet en elders in de statuten bepaalde, besluiten van de directie die gedurende den of meerdere jaren een belangrijk effect zullen hebben op de vermogenspositie en/of de winstgevendheid van de vennootschap onderworpen zijn aan de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de RvC. Deze goedkeuring is niet vereist indien de betreffende rechtshandeling is opgenomen in een lopende en door de RvC goedgekeurde begroting. U heeft bevestigd dat deze statutaire regeling na de transactie gehandhaafd
De SHA bepaalt dat, na de totstandkoming van de transactie, de huidige leden van de [vennootschap zullen aanblijven als lid. U heeft aangegeven dat de grootte van de directie niet verandert. In geval van een nieuwe benoeming zal geen individu tot lid van de directie worden benoemd die direct of indirect Is gelieerd aan [vennootschap 'X'1.
Beoordeling
Iva
Op basis van de informatie die partijen hebben overgelegd, heb ik geen reden om aan to nemen dat de zojuist beschreven transactie zeggenschap doet ontstaan van [minderheidsaandeelhouder]
in [vennootschap 'X'].
Zeggenschap kan de vorm hebben van uitsluitende zeggenschap of gezamenlijke zeggenschap.
Uitsluitende zeggenschap wordt verkregen indien earl enkele onderneming alleen een beslissende invloed op een onderneming kan uitoefenen.' Er is sprake van gezamenlijke zeggenschap indien twee of meer ondernemingen of personen de rnogetijkheid hebben beslissende invloed op een andere ondememing ult to oefenen.2 Beslissende invloed betekent in dit laatste geval dat de betrokkenen bij machte zijn maatregelen to blokkeren die het strategische commerciele gedrag van een onderneming bepalen.
Gezien het aandelenbelang van 51% en de regelingen ten aanzien van de samenstelling van de RvC en de directie zal [meerderheidsaandeelhouder] beslissende invloed in [vennootschap behouden. Daarom zal [minderheidsaandeelhouder] in ieder geval geen uitsluitende zeggenschap verwerven. Vervolgens moet warden onderzocht of de transactie wellicht een situatie van
gezamenlijke zeggenschap van [meerderheidsaandeelhouder] en [minderheidsaandeelhouder] M [vennootschap 'X'] doet ontstaan. Mijns inziens is hiervan geen sprake, met name op grond van d e hierna volgende overwegingen.
[minderheidsaandeelhouder] heeft weliswaar een vetorecht wat betreft de benoeming van nieuwe leden van de directie,2 maar niet bij schorsing of ontslag van leden van de directie. Voorts zijn partijen overeengekomen dat de huidige leden van de directie zullen aanblijven. De transactie verandert vooralsnog niets aan de samenstelling en de grootte van de directie. U heeft bevestigd dat nieuwe benoemingen van leden van de directie vooralsnog niet aan de orde zijn. Bovendien worth in de SHA overeengekomen dat in het geval van benoeming van een nieuw lid van de directie, geen persoon zal warden benoemd die direct of indirect is gelieerd aan
[minderheidsaandeelhouder]. Onder daze omstandigheden zal de invloed van
[minderheidsaandeelhouder] op de samenstelling van het bestuur dus beperkt zijn. Deze beperkte invloed kan naar mijn oordeel niet beslissend zijn voor een conclusie over de zeggenschap.
Voorts wordt de rol van de directie van [vennootschap 'X'] bij de bepaling van het strategische commerciele beleid in belangrijke mate begrensd door de goedkeuringsbevoegdheid van de RvC.
De goedkeuring van de RvC is onder meer benodigd bij besluiten inzake het beleidsplan en de begroting voor het komende boekjaar. De goedkeuringsbevoegdheid is tevens van toepassing ten aanzien van besluiten van de directie die gedurende edn of meerdere jaren een belangrijk effect zullen hebben op de vermogenspositie en/of de winstgevendheid van de vennootschap. Deze
' Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwestles op grand van Verordening (EG) nr.
139/2004 betrefrende de controle op concentraties van ondernemIngen (2008 /C 95/01). Punt 54
!den punt 62.
3 Idern, punt 69.
onderwerpen maken een wezenlijk onderdeel uit van het strategische en commercifile beleid van een onderneming.4 Nu [meerderheidsaandeelhouder] zal beschikken over de meerderheid van stemmen in de RvC, en alle besluiten van de RvC blj gewone meerderheid van stemmen warden genomen, leiden deze omstandigheden niet tot zeggenschap van [minderheidsaandeelhouderj.
lk ga uit van de door u verschafte informatie waaruit geen overige aanwijzingen naar voren komen die wijzen in de richting van zeggenschap van [minderheidsaandeelhouder]. Zo heeft u toegelicht dat de expertise van [minderheidsaandeelhouder] op het gebied van [...I— het gebied waarop Ivennootschap 'X'l actief is — in dit geval geen additionele invloed met zich meebrengt, aangezien de expertise van [meerderheidsaandeelhouder] wat betreft [..1 niet van andergeschikt belang is.
Het is niet aannemelijk dat [minderheidsaandeelhouder] op grand van haar [...] expertise de facto beslissende invloed zou kunnen uitaefenen op [vennootschap 'X'j. Bovendien is niet gebleken dat Iminderheidsaandeelhouder] enigerlei m arket sp ecific rights zou verkrijgen die van invlaed din op de beoordeling van de zeggenschap .s
Ten slatte merk ik op dat het enkele bestaan van een call aptie en een put optie als zadanig niet leidt tot zeggenschap. Een uitzondering bestaat indien de optie op grond van juridisch bindende overeenkomsten in de nabije toekomst zal warden uitgeoefendis of de toekomstige uitoefening van de optie anderszins zeer aannemelijk is op grand van bijzondere omstandigheden in het specifieke geval. In het onderhavige geval is geen sprake van een juridische binding zoals hierboven bedoeld; evenmin zijn er aanwijzingen voor bijzondere omstandigheden die de uitoefening zeer aannemelijk maken.
Conclusie
Met inachtneming van het bovenstaande concludeer ik dat [minderheidsaandeelhouderk ten gevolge van de voargenomen transactie, thans geen zeggenschap verkrijgt in [vennootschap 'X'j in de zin van artikel 26 Mw.
lk wijs u erop dat de hier geschetste zienswijze een informed karakter heeft. De zienswijze bindt de Raad van Bestuur van de NMa niet en het staat hem te alien tilde vdj anders te oardelen.
Daarnaast laat deze zienswijze onverlet dat andere nationale dan wel Eurapese wetgeving op de onderhavige situatie van toepassing kan zijn, en derhalve mogelijk een of meer andere instanties (eveneens) bevoegd kunnen zijn. Deze andere instanties zijn evenmin aan deze zienswijze gebonden en kunnen anders oardelen.
4 Idem, punt 69 en 70.
Idem, punt 7a.
• Idem, punt 60.
Mocht u naar aanleiding van deze brief nog vragen hebben, dan kunt u contact opnemen met Tjarda van der Vijver (070 330 3546) of Miriam van Heyningen (070 33o 5034).
Hoogachtend,
w.g.
Aad Kleijweg
Ply. directeur Mededinging
