Symposium Mededingingsrecht in crisistijd Allen & Overy, woensdag 1 april 2009
Drs. R.J.P. Jansen, Lid van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa)
Het doet mij deugd u hier te zien op dit symposium over mededingingsrecht in crisistijd. Ik waardeer dit initiatief van Allen & Overy.
Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om in deze tijd van economische crisis en gehavende markten
nogmaals onze inzet en missie te benadrukken: “ Markten laten werken” . Ik hoop dat ik met deze opening meteen eventuele misverstanden uit de wereld kan helpen, mocht u zich afvragen of de NMa een oogje dicht zal knijpen in deze moeilijke tijden. Dat is namelijk niet het geval. Juist in deze moeilijke tijd, ziet de NMa aanleiding om zich onverminderd kritisch op te stellen. Hier is alle aanleiding toe, zoals ik
schadelijk zijn voor de economie. Steeds vaker worden ernstige kartels vergeleken met gewone diefstal. En ook diefstal wordt niet ineens toegestaan in een periode van recessie. Wel wil ik u zeggen dat wij uiteraard en
tegelijkertijd niet blind zijn voor de wereld om ons heen. Ook zijn wij zeer goed in staat om andere publieke
belangen, buiten de directe sfeer van de mededinging, mee te nemen in onze beoordelingen. Tegelijkertijd hebben wij diverse instrumenten om bedrijven meer zekerheid te geven in deze economische recessie.
Voordat ik verder in ga op wat u van ons mag verwachten wil ik eerst even stilstaan op wat wij van de economie en de
omgeving om ons heen verwachten. Dit verklaart namelijk hoe wij in willen spelen op de ontwikkelingen op de markt en met betrekking tot het beleid. Daarna zal ik stilstaan bij
De vergelijking dat ook in crisistijd stelen verboden is, is een aardige parallel voor ernstige kartels. Voor de NMa is er op dit punt geen verschil of de economie in een recessie of hausse verkeert. De regels blijven dezelfde en de ervaring leert dat de normen van de Mededingingswet robuust en voldoende flexibel zijn. Ze maken een genuanceerde
toepassing mogelijk. De wet- en regelgeving behoeven dan ook, vanuit deze optiek, geen aanpassing. Voor ons geldt dus dat het “ business as usual” is. We zullen evenals
voorheen kritisch naar de daadwerkelijke omstandigheden op markten kijken. Dit betekent overigens wel dat we
Ook de NMa onderkent uiteraard dat de crisis uiterst vervelende en ingrijpende gevolgen heeft. Burgers en bedrijven kunnen als gevolg van de crisis ernstig in de
problemen geraken. Dikwijls wordt op de hevigheid van de concurrentie gewezen als oorzaak van de ellende. Minder vaak wordt de vraag gesteld of het hier nog wel gaat over gezonde ondernemingen. Soms wordt er van uitgegaan dat een bepaalde onderneming haar plek op de markt heeft verdiend. Dit is echter nooit definitief het geval. Het is juist de voortdurende dynamiek van de marktwerking die
ondernemingen scherp houdt. Wanneer bedrijven zich niet ontwikkelen, zullen zij vroeg of laat de markt moeten
verlaten. Ondernemingen die bloot gesteld zijn aan stevige concurrentie zijn weerbaarder en beter in staat om de
moeilijke economische omstandigheden tegemoet te treden. Wij participeren, daar waar nodig en mogelijk, actief in de discussie over marktwerking. Het gevaar is namelijk
aanwezig dat ondernemingen of overheden naar
middel moeten aanwenden om de pijn te bestrijden. Sociale vangnetten zijn hier een voorbeeld van. Door de
concurrentiekrachten terug te dringen worden de problemen veelal juist alleen maar groter en duren ze langer.
Eurocommissaris Neelie Kroes heeft het al gezegd:
mededinging staat geenszins in de weg aan een oplossing voor de crisis, maar is juist onderdeel van die oplossing.
Een aardig voorbeeld hiervan is het recente NMa-besluit in de zaak van de Zeeuwse Ziekenhuizen. Precies een week geleden ging dit besluit uit en het betrof hier een unieke beoordeling. Twee ziekenhuizen, die beide vreesden voor hun continuïteit op de kortere of langere termijn hebben toestemming gekregen om te fuseren. De NMa
concludeerde enerzijds wel dat zij een machtspositie zouden krijgen. De NMa honoreerde anderzijds de claim van de
ziekenhuizen dat de kwaliteitsverbeteringen, die zij door de fusie kunnen doorvoeren, hier tegenop wegen. Deze zaak laat zien dat de NMa goed in staat is om zich rekenschap te geven van bijzondere omstandigheden en dat ze met
wezenlijke publieke belangen om kan gaan. Door remedies op maat te snijden is een situatie gecreëerd waarbij de Zeeuwse patiënten in hun eigen regio kunnen blijven
beschikken over kwalitatief goede ziekenhuiszorg. Er is een perspectief gecreëerd voor de door de NZa en de IGZ
ingaan. De lat ligt hoog. In dit specifieke geval bleek deze uiteindelijk echter wel te nemen.
Terugkerend naar het onderwerp mededinging en recessie. In het algemeen is het zaak om bij de weging van publieke belangen vooral te kijken of niet volstaan kan worden met minder vergaande of tijdelijke maatregelen, opdat er
voldoende concurrentie kan bestaan ná de recessie. In alle paniek van een economische crisis moet dus niet te snel naar structurele maatregelen gegrepen worden. De
problemen die hierdoor later kunnen ontstaan zijn vele malen groter. De VS hebben die ervaring opgedaan na de recessie in de jaren dertig. Ze keken te sterk naar de korte termijn. Ze lieten kartels en schadelijke fusies toe. De gevolgen van die korte termijn beslissingen zijn nog jaren nadien merkbaar geweest.
De NMa maakt daarom tegenwoordig meer dan gebruikelijk gebruik van advocacy om beleidsmakers, zoals bij
economische ordening. Zeker ten aanzien van de financiële sectoren en de zorgsector wordt hierop geïntervenieerd. Ook kan gedacht worden aan diverse netwerksectoren, zoals
energie en transport en ga zo maar door. Wanneer op specifieke onderwerpen twijfel ontstaat over de uitwerking van een bepaald marktordeningsbeleid kan de NMa van dienst zijn. We stellen sectorstudies op, initiëren en
participeren veelvuldig in discussies over deze onderwerpen.
In meerdere gevallen gaf de NMa in de afgelopen maanden bovendien heel concrete guidance aan ondernemingen c.q. branche-organisaties. Ik wil hen hier niet bij naam noemen. Duidelijk is echter dat wanneer ondernemingen of branche-organisaties oplossingen zoeken naar aanleiding van
Naast de veranderende houding bij overheden ten opzichte van marktwerking schuilt mogelijk een groot gevaar in
volstrekt verkeerde reacties van ondernemingen op de crisis. Terugkijkend in de geschiedenis, zien we namelijk dat men op verschillende manieren reageert op situaties van
economische crisis. De meeste bedrijven kijken kritisch naar zichzelf om na te gaan of er verbeteringen of besparingen doorgevoerd moeten worden. Sommigen lijken echter naar andere middelen te grijpen. Zij kijken voor redding naar de mogelijkheden om een kartel te vormen.
Concurrentiebeperkend gedrag, ingegeven door angst om marktaandeel of omzet te verliezen. Ook in het huidige tijdsgewricht is het zeer wel denkbaar dat men de
economische crisis aangrijpt om nieuwe kartels te vormen bijvoorbeeld om vraaguitval op te vangen. We hebben het dan met name over sectoren die in moeilijkheden verkeren. Wat dat betreft heeft de NMa bij het uitbrengen van het
We hebben de afgelopen tijd in kaart gebracht welke sectoren het meest ontvankelijk lijken te zijn voor
kartelvorming als gevolg van de crisis. Ik hoop dat u er
begrip voor heeft dat ik die bedrijfstakken hier niet noem. In specifieke handhavingsprogramma’s van de NMa wordt achter de schermen extra aandacht besteed aan deze sectoren.
Deels kan het gaan om heimelijke kartels, maar deels zal misschien ook vaker een beroep worden gedaan op de rechtvaardiging van een ‘crisis- of saneringskartel’ dat op basis van artikel 6, lid 3 van de Mededingingswet
antwoord is op de moeilijke omstandigheden. Het bestaan van overcapaciteit in een sector is op zich nog geen
afdoende rechtvaardiging om productieafspraken te maken. De enig mogelijke uitzondering zou zijn wanneer een
herstructurering de primaire en dwingend noodzakelijke reden is achter een sectorbrede afspraak. De eerdere
ervaringen van de NMa met crisiskartels betrof onder meer het Saneringsfonds Varkensslachterijen in 2001. Het beste houvast wordt geboden door de Europese beschikkingen en jurisprudentie. De heer Glazener zal u dadelijk daar meer over vertellen. Ik wil u nog wel meegeven dat ook in dit type zaken de lat hoog ligt. Gelet op het voorgaande zult u
begrijpen dat we zullen waken voor een lichtvaardige toepassing ervan.
Tot slot in het kader van de praktische consequenties van de crisis voor kartels en het werk van de NMa wil ik u nog
niet alleen tot uitdrukking gekomen bij enkele
bouwondernemingen, maar ook in de hoogte van de boete voor thuiszorgaanbieder Zorgbalans in het Kennemerland. Hoewel in deze gevallen een overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet werd vastgesteld pakte de boete die de NMa uiteindelijk heeft opgelegd lager uit. Dit kan in tijden van recessie van groot belang zijn.
Zo ziet u dat de Mededingingswet de NMa voldoende ruimte geeft om zich in tijden van economische crisis op gepaste wijze op te stellen. Er bestaan, zoals altijd, bepaalde uitzonderingsgronden, maar deze worden met prudentie toegepast.
overheidsbeleid zijn mogelijk ook van invloed op concentratiegolven, zoals in de zorg.
Het is bij het concentratietoezicht niet uitgesloten dat er meer reddingsfusieverweren zullen volgen. Dit wordt ook wel de Failing Firm Defence genoemd. De betrokken
ondernemingen stellen dan dat de overname noodzakelijk is om één van de partijen van de ondergang te redden. De
wetgeving en de jurisprudentie bieden deze mogelijkheid, ook al zijn de eisen strikt net als bij een crisiskartel. Juist op dit vlak zijn recentelijk de Guidelines van de Europese
Commissie aangepast. Waarschijnlijk moeten deze gezien worden in de context van de verdere economisering van het toezicht. In 2004 heeft de Commissie de ‘horizontal merger guidelines’ vastgesteld. Hierbij zijn vooral naar aanleiding van de beoordeling van de overname door BASF van
Eurodiol en Pantochim, aanpassingen gepleegd. Dit
Daarmee moet aldus uitgesloten zijn dat de redding op een minder schadelijke manier mogelijk is.
Naast deze mogelijke ontwikkeling verwachten we meer verzoeken te krijgen in het kader van artikelen 40 en 46 van de Mededingingswet. Ondernemingen kunnen gewichtige redenen hebben om een concentratie snel door te voeren, om blijvende ernstige schade, zoals een faillissement, te voorkomen. Ze kunnen dan de NMa verzoeken om
toestemming te geven tot snelle overdracht van de
zeggenschap, voordat de daadwerkelijke, inhoudelijke toets is voltooid. Die inhoudelijke beoordeling doet de NMa
overigens daarna alsnog, waarbij elke conclusie nog mogelijk is. Recent zag u hiervan een voorbeeld bij de
Afrondend wil ik graag herhalen dat een crisis of recessie niet direct van invloed is op de wet- regelgeving met
betrekking tot mededinging. De NMa staat niet alleen in deze opvatting. Wij delen deze lijn met Europees
Commissaris Kroes en met de andere
mededingingsautoriteiten in Europa en daarbuiten. Dit
betekent dat we ons kritisch op blijven stellen. De NMa ziet juist in deze moeilijke tijden aanleiding voor een extra
kritische houding. Hierbij sluit zij niet de ogen voor de
wereld en de werkelijkheid om haar heen, maar kijkt zij juist scherp naar de specifieke omstandigheden op de markt en de publieke belangen die in het geding kunnen zijn. Hiertoe zijn we na 11 jaar van toezicht goed toegerust. Ook
participeren we actief in de discussies over de toepassing van marktwerking in diverse sectoren. De komende
maanden en wellicht jaren kunnen zich situaties voordoen waarbij ondernemingen of branche-organisaties hun
voorgenomen marktgedrag vooraf willen toetsen bij de
NMa. Binnen redelijkheidsgrenzen kan de NMa daarbij een zekere guidance geven. De Mededingingswet biedt ook voldoende ruimte om in te spelen op bijzondere
pregnanter naar voren komen. Bij het toepassen van uitzonderingsgronden ligt de lat echter hoog; van
lichtvaardigheid van de kant van de NMa kan hierbij geen sprake zijn.
Er is en blijft geen reden om bang te zijn voor concurrentie. Juist door de houding van ‘business as usual’ draagt de NMa bij aan voorspelbaarheid en zekerheid voor het bedrijfsleven. U weet wat u aan ons heeft en waar de grenzen liggen. U vindt bij de NMa zo nodig een luisterend oor, maar ook een kritische blik. We kijken daarbij goed naar de daadwerkelijke situatie op de markt. Dat uitgangspunt blijft overeind. Zo hoort een toezichthouder te oordelen, dunkt me.
