Rubriek Europees Strafrecht maart 2018

(1)

Europees strafrecht DD 2018/18

Deze rubriek bestrijkt de periode 1 juli 2017 – 1 januari 2018. Ontwikkelingen van daarna zijn incidenteel meegenomen. De vorige rubriek werd gepubliceerd in het septembernummer van 2017 (DD 2017/53).

1. Institutioneel en beleidsmatig kader

Oprichting Europees Openbaar Ministerie; Verordening

2017/1939

Op 12 oktober 2017 werd na eerdere in- stemming van het Parlement de Veror- dening (EU) 2017/1939 van de Raad van 12 oktober 2017 betreffende nauwere samenwerking bij de instelling van het Euro- pees Openbaar Ministerie (EOM) aangeno- men. Twintig lidstaten zijn hier vooralsnog bij aangesloten. De verwachting is dat het EOM op zijn vroegst in 2020 operationeel zal zijn. Inmiddels is door de Commissie al aangekondigd dat zij volgend jaar een begin zal maken met een mogelijke uitbrei- ding van de bevoegdheden van het EOM met grensoverschrijdend terrorisme, een mogelijkheid waar artikel 86 lid 4 VWEU in voorziet. Een nationale ontwikkeling is dat de nieuwe regering blijkens het Regeerak- koord voornemens is alsnog deel te nemen.

2. Wet- en regelgeving

2.1 Europese Unie

2.1.1 Materieel strafrecht

Richtlijn strafrechtelijke bestrijding van witwassen; 2016/414 (COD) Over het voorstel voor een richtlijn inzake de strafrechtelijke bestrijding van witwassen heeft na de Raad nu ook het Parlement een positie bepaald. De onderhandelingen in de triloog kunnen nu beginnen.

2.1.2 Samenwerking en informatiehuishouding

Verordening wederzijdse erkenning van bevriezings- en confiscatiebevelen, 2016/412 (COD) In december 2017 werd in de Raad een algemene oriëntatie bereikt inzake het voorstel voor een verordening van het Eu- ropees Parlement en de Raad inzake wederzijdse erkenning van bevriezings- en confiscatiebevelen (COM(2016) 819 final).

Zie Raadsdocument 15104/17 voor de tekst van de algemene oriëntatie, op basis waarvan zal worden onderhandeld met het Par- lement. De algemene oriëntatie vermeldt dat diverse lidstaten, waaronder Neder- land, een voorbehoud hebben gemaakt bij de keuze voor een verordening. Daarbij wordt verwezen naar overweging 37a die is ingevoegd bij het voorstel, waarin wordt benadrukt dat de keuze voor een verordening ‘geen precedent [mag] vormen voor toekomstige wetgevingsinstrumenten’ op dit terrein. Herhaald gebruik van een verordening wordt in die overweging echter niet uitgesloten. Duitsland heeft een voorbehoud gemaakt bij de artikelen 9 en 22:

het wil dat een grondrechtelijke weige- ringsgrond wordt opgenomen, zowel ten aanzien van de bevriezing als de confisca- tie. Ook wat het Parlement betreft kunnen de onderhandelingen in de triloog beginnen.

Verordeningen inzake SIS,

ECRIS-TCN, EES, Eurodac, ETIAS – en interoperationeel beheer van deze en andere grootschalige IT-systemen op het gebied van vrijheid, veiligheid en recht

Waar de EU-wetgevingsmachine op het gebied van materieel en formeel strafrecht even pas op de plaats maakt, buitelen de voorstellen inzake informatieverzameling en -beheer over elkaar heen. Het gaat daarbij om wetgeving op het terrein van asiel en migratie, grensbeheer en visa en politiële en justitiële samenwerking, alsmede om de

(2)

koppeling van informatie vergaard in die diverse contexten. Ter illustratie een greep uit de lopende wetgevingstrajecten, som- mige reeds vergevorderd, andere nog in een beginstadium. Er is een voorstel aanhangig voor een verordening die het mogelijk moet maken de informatie in SIS te gebruiken voor de terugkeer van illegaal verblijvende derde landen (2016/407 (COD)). Ten tweede wordt gewerkt aan wetgeving waarmee ECRIS, de database met strafrechtelijke gegevens uit de nationale strafrechtelijke registers, wordt uitgebreid met gegevens over derdelanders (ECRIS-TCN, waarbij het voorstel voor een richtlijn, 2016/2 (COD), inmiddels is aangevuld met een voorstel voor een verordening, 2017/144 (COD), om de keuze van lidstaten voor een gecentra- liseerd in plaats van een gedecentraliseerd systeem te kunnen accommoderen). Ten derde is de verordening tot oprichting van een inreis-uitreissysteem (EES), onderdeel van het Pakket Slimme Grenzen, aangeno- men (Verordening (EU) 2017/2226). Hier- in worden inreis- en uitreisgegevens en gegevens over weigering van toegang ten aanzien van onderdanen van derde landen die de buitengrenzen overschrijden opgeslagen. Ten vierde wordt nog steeds gewerkt aan het verschaffen van toegang van rechtshandhavende instanties en Europol tot de Eurodac-database middels een richtlijn (zie 2016/132 (COD)). De Raad heeft inmiddels een algemene oriëntatie bereikt over deze voorstellen. Ten vijfde kan worden gewezen op het ETIAS-systeem.

Niet-visumplichtige derdelanders zullen voorafgaande toestemming moeten vragen om naar Schengengebied af te reizen, waarna een reeks databases zal worden doorzocht op hun gegevens. Eventueel kan hen op voorhand de toegang tot het Schen- gengebied worden ontzegd (voorstel voor een verordening, 2016/357 (COD)). Dit alles wordt gecomplementeerd met een voorstel voor twee verordeningen, een op het terrein van grenzen en visa (2017/351 (COD)) en een op het terrein van politiële en jus- titiële samenwerking, asiel en migratie

(2017/352 (COD)), die de interoperabiliteit van diverse EU-brede informatiesystemen op die terreinen regelen. Deze verordeningen moeten het mogelijk maken voor deze systemen om met elkaar te commu- niceren en data uit te wisselen. Het gaat om een koppeling van de informatie in SIS (Schengen Information System), Eurodac (dactyloscopische informatie van asielzoe- kers en illegale immigranten) en VIS (Visa Information System), en in de toekomst met de nog op te zetten systemen EES (Entry-Exit System), ETIAS (European Tra- vel Information and Authorisation System) en ECRIS-TCN (European Criminal Records Information System for third-country na- tionals). Het systeem voorziet niet in ge- automatiseerde data-uitwisseling, maar wel in de mogelijkheid handmatig andere informatiesystemen te raadplegen. Het voorstel heeft drie concrete componenten:

autoriteiten moeten met raadpleging van één portaal diverse systemen kunnen door- zoeken; identiteitsfraude en het gebruik van verschillende identiteiten moet beter worden gesignaleerd doordat biometrische data beter doorzoekbaar en beter onder- ling gekoppeld worden en door oprichting van een gemeenschappelijk identiteiten- register (met biometrische en biografische data van derdelanders). Het systeem gaat uit van twee stappen, waarbij autoriteiten in eerste instantie slechts kunnen kijken of iemand geregistreerd staat in de diverse systemen (‘hit/no-hit’), en zij pas bij een

‘hit’ meer gedetailleerde informatie kunnen verkrijgen. Zie voor meer informatie het persbericht van de Commissie van 12 december 2017, IP/17/5202.

E-evidence

De Commissie heeft nieuwe wetsvoorstel- len aangekondigd voor 2018 die opspo- rende instanties toegang moet geven tot persoonlijke gegevens die zijn opgeslagen door bedrijven (zie de uitkomsten van de JBZ-Raad van oktober 2017, Raadsdocu- ment 13029/17).

(3)

3. Jurisprudentie

In deze paragraaf wordt een selectie van de belangrijkste verschenen rechtspraak op het terrein van het Europees strafrecht besproken, zowel van het Hof van Justitie van de Europese Unie als van de Nederlandse strafrechter.

3.1 Europese Unie

Legaliteitsbeginsel; M.A.S. en M.B.

In de vorige rubriek (DD 2017/53) werd de uitspraak in de zaak M.A.S. en M.B., waarin vervolgvragen werden gesteld naar aanlei- ding van het Taricco-arrest (HvJ EU 25 sep- tember 2015, ECLI:EU:C:2015:555, C-105/14, besproken in deze rubriek in het maart- nummer van 2016, DD 2016/12), reeds aan- gekondigd. Na de conclusie van A-G Bot van 18 juli 2017 kwam het Hof van Justitie op 5 december met een uitspraak waarin contrair aan het advies van Bot een ster- ke nuancering werd aangebracht op het Taricco-arrest. In dat arrest had het Hof de Italiaanse verwijzende rechter geantwoord dat bij btw-fraude de strikte stuitingsbe- palingen (op grond waarvan de verjaring slechts met een vierde kunnen worden ver- lengd) buiten toepassing moeten worden gelaten, om zo ten aanzien van ernstige fraude die de financiële belangen van de EU schaadt de oplegging van doeltreffende en afschrikkende sancties mogelijk te maken en de bestrijding van fraude die de belangen van de EU schaadt gelijk te trekken met fraude die de belangen van de betrokken lidstaat schaadt. In de strafzaken die ten gronde liggen aan M.A.S. en M.B. meent de Italiaanse verwijzende rechter dat de bepalingen omtrent verjaring buiten toepassing moeten worden gelaten, met als gevolg dat de betrokkenen kunnen worden veroordeeld, waar dat anders niet mogelijk zou zijn geweest. Het probleem dat het Italiaan- se Constitutioneel Hof daarmee heeft, is dat de verjaring in het Italiaanse recht wordt gezien als een materieelrechtelijk leerstuk.

Om die reden wordt het legaliteitsbeginsel

geacht in de weg te staan aan het ex post facto verlengen van de verjaringstermijn.

Daarnaast werd getwijfeld aan de ver- enigbaarheid van het arrest met het lex certa-gebod, nu de gevallen waarin de ver- jaringstermijnen buiten toepassing moeten worden gelaten niet eenduidig zijn afge- bakend. Het Italiaanse Constitutioneel Hof preludeerde in de verwijzingsbeschikking op een constitutioneel conflict: indien de Italiaanse rechter daadwerkelijk gehouden is in strijd met het Italiaanse legaliteitsbeginsel de verjaringstermijn op te rekken, zou de nationale wet tot ratificatie van het Lissabon-verdrag mogelijk ongrondwettig moeten worden verklaard. A-G Bot gaf de verwijzende rechter op het punt van de on- duidelijke formulering van de plicht gelijk, maar oordeelde voor het overige dat het Ita- liaanse legaliteitsbeginsel niet kon worden ingeroepen tegen de in het Taricco-arrest geformuleerde plicht tot buitentoepassinglating. Het Hof van Justitie verlegt echter de koers en komt tot een wezenlijk andere uit- spraak dan in M.A.S. en M.B.

De inhoudelijke beantwoording van de vragen begint met een korte herhaling van enkele punten uit Taricco, namelijk dat lid- staten de plicht hebben fraude waarmee de financiële belangen van de Unie worden geschaad te bestrijden met doeltreffende en afschrikkende sancties, vergelijkbaar als die waarmee fraude die hun eigen finan- ciële belangen schaadt wordt bestreden. De bepalingen van artikel 325 lid 1 en 2 VWEU hebben voorrang op het nationale recht. De nationale rechter dient derhalve de bepalingen inzake verjaring buiten toepassing te laten indien die bepalingen in de weg staan aan de oplegging van doeltreffende en afschrikkende sancties. Vervolgens (vanaf r.o. 41) benadrukt het Hof van Justitie dat het ‘primair de verantwoordelijkheid van de nationale wetgever’ is om regels vast te stellen die de effectieve en doeltreffende bestrijding van fraude mogelijk te maken, hetgeen zou kunnen door de verjaringstermijnen direct te verlengen – een wetswij- ziging die niet in strijd zou zijn met het

(4)

legaliteitsbeginsel zoals dat wordt uitgelegd door het EHRM. Daarbij komt, aldus het Hof, dat de bescherming van de finan- ciële belangen van de Unie behoort tot de gedeelde bevoegdheden van de Unie en de lidstaten. Op het moment dat de feiten werden gepleegd waren de verjaringstermijnen inzake de fraudebepalingen nog niet geharmoniseerd, waardoor het Italië vrij stond

‘in haar rechtsorde te bepalen dat die regeling [inzake de verjaring, JGHA], zoals de voorschriften die verband houden met de delictsomschrijving en de straftoemeting, deel uitmaakt van het materiële strafrecht, zodat daarvoor, zoals voor die laatste voorschriften, het legaliteitsbeginsel inzake de- licten en straffen geldt’ (r.o. 45). Kennelijk mag Italië dus het legaliteitsbeginsel van toepassing achten op de verjaringsregeling, omdat deze inhoudelijk nog niet is geharmoniseerd (en impliciet lijkt het Hof te zeg- gen dat met het aannemen van de PIF-richtlijn dit niet meer mogelijk is, zie r.o. 44).

Vervolgens gaat het Hof door op de ver- plichtingen voor de nationale rechter: deze moet toezien op adequate grondrechten- bescherming – waaronder de naleving van het legaliteitsbeginsel – en hij mag daarbij nationale maatstaven toepassen, ‘mits deze toepassing niet afdoet aan het bescher- mingsniveau dat wordt geboden door het Handvest, zoals dit wordt uitgelegd door het Hof, noch aan de voorrang, eenheid of doeltreffendheid van het Unierecht’ (r.o.

47). Het legaliteitsbeginsel stelt, aldus het Hof, eisen aan de ‘voorzienbaarheid, de nauwkeurigheid en de niet-terugwerkende kracht van de toepasselijke strafwet’, zowel op EU- als op nationaal niveau (r.o. 51 e.v.).

Deze vereisten zijn in de Italiaanse rechtsorde ook van toepassing op de verjaringsregeling, en indien de situatie zich voor- doet dat de buitentoepassinglating van de betreffende bepalingen leidt tot een in het Italiaanse recht ontoelaatbare onzekerheid aangaande de toepasselijke verjaringsregeling, ‘is de Italiaanse rechter niet gehouden de litigieuze bepalingen van het wetboek van strafrecht buiten toepassing te laten’

(r.o. 59). Het Hof doet er vervolgens nog een schepje bovenop door te stellen dat de vereisten van voorzienbaarheid, nauwkeurigheid en niet-terugwerkende kracht die voortvloeien uit het legaliteitsbeginsel zich verzetten tegen buitentoepassinglating van de betreffende bepalingen in zaken waarin de feiten zich hebben voorgedaan voor het Taricco-arrest (r.o. 60). Hier is het niet het Italiaanse legaliteitsbeginsel, maar artikel 49 Hv dat de toepassing van de in Taricco gestelde regel verhindert, omdat personen

‘met terugwerkende kracht onderworpen [zouden] kunnen worden aan voorwaarden voor vervolgbaarheid die strenger zijn dan die welke van kracht waren toen het straf- bare feit werd gepleegd’ (r.o. 60).

Een paar korte en tentatieve opmerkingen.

Ten eerste bestaat er dus een mogelijkheid voor Italië om de doorwerking van Europees recht in het nationale recht te blokkeren met een beroep op nationale grondrechtenbe- scherming, ondanks dat dit wel degelijk lijkt af te doen aan de voorrang en doeltreffendheid van het Unierecht. Hoe dit arrest zich verhoudt tot eerdere rechtspraak (ik denk met name aan Melloni, HvJ EU 26 februari 2013, zaak C-399/11, ECLI:EU:C:2013:107), is onduidelijk. Het Hof hecht waarde aan het niet-geharmoniseerd zijn van de verjaringsregeling, hetgeen een duidelijk verschil op- levert met de situatie in het Melloni-arrest en dat mijns inziens terecht leidt tot een andere uitkomst. Dat laat onverlet dat onduidelijk blijft welke betekenis het Hof ziet voor de inwerkingtreding van de PIF-richtlijn (Richtlijn 2017/1371/EU van het Euro- pees Parlement en de Raad van 5 juli 2017 betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Unie schaadt). De redenering lijkt te zijn dat met de vaststelling van die richtlijn ook de verjaring is geharmoniseerd, waardoor de huidige situatie meer vergelijkbaar is met die in het Melloni-arrest. Zeker van die lezing ben ik echter geenszins, want hoewel de PIF-richtlijn regels geeft voor de in het nationale recht vast te stellen verjaringsregeling, biedt deze geen duidelijkheid over

(5)

de vraag of dit materieel of formeel recht betreft. Inhoudelijk zou op die redenering dus wel wat af te dingen zijn.

Het arrest gaat echter nog verder, in die zin dat ook het Europees recht zelf, namelijk artikel 49 van het Handvest, in de weg staat aan buitentoepassinglating van de nationale bepalingen, althans wanneer dat met terugwerkende kracht geschiedt. Met deze overwegingen wordt het Taricco-arrest te- rugwerkende kracht ontzegd, bij mijn we- ten een unicum in de strafrechtelijk geo- riënteerde jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel beperkt weliswaar niet de interpretatie- vrijheid van de Europese rechter, maar wel de toepassingsmogelijkheden van de gegeven uitleg voor de nationale rechter. Nog bijzonderder in mijn ogen is de formulering van de uitzondering: het is niet mogelijk personen met terugwerkende kracht te on- derwerpen aan strengere voorwaarden voor vervolgbaarheid. Deze formulering is veel meer processueel gekleurd dan de bekende rechtspraak van het Hof van Justitie over het legaliteitsbeginsel. Bovendien leek het Hof aan die verruimde mogelijkheden voor vervolgbaarheid in het Taricco-arrest zelf minder zwaar te tillen: buitentoepassinglating zou ‘enkel tot gevolg hebben dat de algemene verjaringstermijn in een hangen- de strafprocedure niet wordt verkort, [en]

daadwerkelijke vervolging voor de ten laste gelegde feiten mogelijk wordt gemaakt’ (r.o.

55), en dat werd geacht geen schending van artikel 49 Hv op te leveren.

Ten derde valt op dat het arrest sterk in de sleutel van bevoegdheidsverdelingen is geplaatst. Waar het Hof van Justitie door- gaans een grote verantwoordelijkheid op de schouders van de nationale rechter legt, geeft het in dit arrest ook toe dat de nationale rechter niet alles vermag. Het is uitein- delijk primair de verantwoordelijkheid van de nationale wetgever om de conformiteit met het Europees recht te waarborgen, en de mogelijkheden voor de rechter om even- tuele gebreken daarin op te vangen zijn tal- rijk en belangrijk, maar niet onbeperkt.

Terugkeerrichtlijn; aanvang termijn inreisverbod

Op 26 juli 2017 heeft het Hof van Justitie in antwoord op prejudiciële vragen van de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de berekening van de duur van een inreisverbod (HvJ EU 26 juli 2017, C-225/16, ECLI:EU:C:2017:590, Strafzaak tegen Mossa Ouhrami). Dit is van belang nu het Europees recht grenzen stelt aan de maximale duur van een inreisverbod; na die periode kan de betrokkene niet meer worden veroordeeld wegens – kort gezegd – verblijf op Neder- lands grondgebied in weerwil van een inreisverbod (artikel 197 Sr). De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat het inreisverbod pas aanvangt op het moment dat de betrokkene daadwerkelijk het Nederlands grondgebied heeft verlaten (zie ECLI:NL:HR:2014:3093).

Bij de houdbaarheid van die opvatting zijn echter, onder meer door ondergetekende, vraagtekens geplaatst (zie de bespreking van voornoemd arrest in deze rubriek, DD 2015/19). Nu vraagt de Hoge Raad het Hof van Justitie om een gezaghebbend antwoord. Het Hof leidt uit de tekst van de richtlijn, alsmede uit het gebruik van het begrip ‘inreisverbod’, af dat het gaat om een verbod de lidstaat opnieuw te betreden, na de daadwerkelijke terugkeer (r.o. 45). Ergo, de termijn genoemd in het inreisverbod gaat pas lopen op het moment dat de betrokkene daadwerkelijk de lidstaat heeft verlaten. Het Hof verduidelijkt verder (r.o. 49-50) dat de situatie tot vertrek van de betrokkene beheerst wordt door het terugkeerbesluit, en dat pas nadat de terugkeer heeft plaatsgevonden het inreisverbod rechtsgevolgen sorteert. Het aanvankelijke verblijf is onrechtmatig omdat niet is voldaan aan het terugkeerbesluit, bij hernieuwd betreden van het grondgebied is het verblijf onrechtmatig omdat het in strijd is met het inreisverbod.

Het Hof besluit met de opmerking dat de oplegging van een gevangenisstraf in de aan het arrest ten grondslag liggende strafzaak niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn lijkt, nu het Hof Amsterdam heeft vastgesteld dat de terugkeerprocedure is doorlopen.

(6)

Dat moge vanuit Europeesrechtelijk per- spectief zo zijn, dat betekent nog niet dat er nationaalrechtelijk gezien afdoende grondslag bestaat voor een veroordeling. Het on- derscheid tussen de onrechtmatigheid op grond van het terugkeerbesluit en die op grond van het inreisverbod is namelijk van betekenis voor het Nederlandse strafrecht, zo onderstreept ook A-G Spronken in haar conclusie bij het arrest dat de Hoge Raad wees nadat de prejudiciële vragen waren beantwoord (ECLI:NL:PHR:2017:1240). Ar- tikel 197 Sr stelt immers verblijf in weerwil van een verklaring tot ongewenste vreem- deling of een inreisverbod strafbaar, en niet het verblijf in weerwil van een terugkeer- besluit. In gevallen zoals de zaak Ouhrami, waarin nog sprake was van een ongewenst- verklaring die met terugwerkende kracht met een inreisverbod wordt gelijkgesteld, kan worden betoogd dat de ongewenst- verklaring een inreisverbod ‘omvat’, en dat de strafbaarheid kan worden gegrond op het verblijf in weerwil van de ongewenst- verklaring (zo begrijp ik ook punt 7.3-7.5 van de conclusie). Wel zal dan – zou ik me- nen – de tenlastelegging moeten worden aangepast indien en voor zover die uitslui- tend het inreisverbod noemt. Inmiddels worden ongewenstverklaringen echter alleen nog tegen Unieburgers uitgevaardigd.

Spronken meent dat in de gevallen dat er een terugkeerbesluit en inreisverbod is uitgevaardigd, vervolging op grond van artikel 197 Sr stuk zal lopen in de gevallen dat de betrokkene het Nederlands grondgebied niet heeft verlaten, nu die situatie wordt beheerst door het terugkeerbesluit en verblijf in strijd met een terugkeerbesluit niet strafbaar is gesteld (zie uitgebreider over deze problematiek G. Cornelisse, ‘In reis- verboden die (nog) geen rechtsgevolgen hebben,’ NJB 2017/2034). Spronken verzocht de Hoge Raad zich in een overweging ten overvloede hierover uit te spreken, maar aan dat verzoek is geen gehoor gegeven (HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2862).

De Hoge Raad laat de veroordeling in stand.

EAB (1): ‘het proces dat tot de beslissing heeft geleid’

Opnieuw stelde de Rechtbank Amsterdam diverse vragen over de uitleg van Kader- besluit 2002/584/JBZ betreffende het Eu- ropees Aanhoudingsbevel. De vragen in de zaak Tupikas werden in de spoedproce- dure behandeld en zijn ook al beantwoord (HvJ EU 10 augustus 2017, C-270/17 PPU, ECLI:EU:C:2017:628). De vragen zijn gesteld in een overleveringsprocedure waarin Litouwen een overleveringsbevel heeft uitgevaardigd met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf in Litouwen.

Deze straf is opgelegd door een districts- rechtbank, en na hoger beroep bevestigd.

Tupikas was aanwezig bij de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg, maar of hij aanwezig was in hoger beroep blijkt niet uit de in het aanhoudingsbevel verschafte informatie. De Rechtbank Amsterdam vraagt nu naar de reikwijdte van de bescherming die het kaderbesluit biedt tegen verstekver- oordelingen. Bij Kaderbesluit 2009/299/JBZ is aan het Kaderbesluit EAB artikel 4bis toe- gevoegd, dat een facultatieve weigerings- grond biedt (onder nauwkeurig geformuleerde voorwaarden) voor gevallen waarin de betrokkene niet is verschenen op ‘het proces dat tot de beslissing heeft geleid’. In- dien daarmee wordt gedoeld op het proces in eerste aanleg, kan de betrokkene volgens de rechtbank worden overgeleverd. Indien de bepalingen ook van toepassing zijn op de behandeling in hoger beroep, zal de rechtbank nadere informatie moeten inwinnen bij de Litouwse autoriteiten om te kunnen beoordelen of de overlevering kan worden toegestaan. Het Hof geeft aan (r.o. 98) dat het gaat om de ‘beslissing waarbij definitief uitspraak is gedaan over de schuld van de betrokkene en zijn veroordeling tot een straf, zoals een vrijheidsbenemende maat- regel, nadat de zaak, in feite en in rechte, opnieuw ten gronde is behandeld’ – in r.o.

83 omschreven als de beslissing ‘waarbij de zaak ten gronde definitief wordt afgedaan’.

Een beslissing in hoger beroep is in begin- sel zo’n beslissing, en daarmee is de beslis-

(7)

sing in eerste aanleg niet meer de beslissing waarbij definitief uitspraak is gedaan.

De rechtbank zal dus moeten onderzoeken of de rechten van de verdachte op dit punt in hoger beroep ten volle zijn beschermd, want aanwezigheid in eerste aanleg is niet langer afdoende om die conclusie te kunnen trekken. Andersom geldt dat wanneer een verdachte in eerste aanleg niet, maar in hoger beroep wel verschijnt, de overlevering niet kan worden geweigerd.

Op dezelfde dag wees het Hof van Justitie ar- rest in de zaak Zdziaszek (HvJ EU 10 augus- tus 2017, C-271/PPU, ECLI:EU:C:2017:629), eveneens op verzoek van de Rechtbank Am- sterdam. Ook hier was de vraag wanneer sprake is van een ‘proces dat tot de beslissing heeft geleid’. Ditmaal ging het om een procedure waarbij reeds opgelegde straffen voor diverse feiten worden samengevoegd tot één straf, een zogeheten cumulative sen- tence. De betrokkene was niet aanwezig ge- weest bij de vaststelling van zijn definitieve straf. Het Hof van Justitie verwijst voor zijn antwoord naar artikel 6 lid 1 EVRM, dat niet alleen van toepassing is op de schuldvast- stelling (die in dit geval reeds eerder onher- roepelijk had plaatsgevonden), maar ook op het bepalen van de hoogte van de straf. Het Hof oordeelt daarom dat, mits de rechter enige beoordelingsvrijheid heeft gehad bij die beslissing, ook de beslissing waarbij uit- sluitend de hoogte van de straf onherroe- pelijk wordt vastgesteld, een proces is in de zin van artikel 4bis Kaderbesluit EAB (r.o.

96). Datzelfde geldt echter voor de schuld- vaststelling in hoger beroep. Dit betekent dat de rechter voor zowel de behandeling in hoger beroep als de procedure voor definitieve vaststelling van de straf moet toetsen of de verdachte zijn aanwezigheidsrecht heeft kunnen uitoefenen (r.o. 93). Daarnaast had de rechtbank gevraagd hoe zij moest omgaan met de situatie waarin noch in het aanhoudingsbevel, noch op verzoek van de rechtbank, informatie was verschaft door de Litouwse autoriteiten over het zich mogelijk voordoen van één van de omstandigheden genoemd in artikel 4bis lid 1, sub a-d

(onder welke de overlevering niet wordt geweigerd, ondanks afwezigheid van de verdachte bij het proces). Het Hof antwoordt dat in een dergelijk geval de overlevering kan worden geweigerd, maar dat het de rechtbank vrij staat om een eigen oordeel te vellen over de toepasselijkheid van één van de omstandigheden genoemd in artikel 4bis lid 1 (r.o. 109-110). De rechtbank kan dus de overlevering alsnog toestaan als zij op basis van de haar bekende feiten kan oordelen dat de verdedigingsrechten afdoende zijn gerespecteerd.

Kort na publicatie van de bovenstaande arresten stelde de Rechtbank Amsterdam alweer vervolgvragen over artikel 4bis, die hebben geleid tot het Ardic -arrest van het Hof van Justitie (HvJ EU 22 december 2017, C-571/17 PPU, ECLI:EU:C:2017:1026).

In dit geval betrof de vraag een beslissing van Duitse autoriteiten waarbij een eerdere schorsing van de tenuitvoerlegging van een strafrestant werd herroepen. Ardic is niet aanwezig geweest bij het proces dat tot herroeping van de schorsing heeft geleid.

Opnieuw is de vraag of dit in potentie kan leiden tot weigering van de overlevering. De Duitse rechter heeft bij deze beslissing weliswaar enige beoordelingsvrijheid geno- ten – een aspect dat relevant werd geacht in de hiervoor besproken zaak Zdziaszek – maar tegelijkertijd betreft het hier een beslissing die de tenuitvoerlegging of toepassing van een eerder opgelegde straf raakt, en niet een beslissing tot vaststelling van de straf. Het Hof oordeelt dan ook dat deze beslissing niet onder de reikwijdte van artikel 4bis valt. Dat de verdachte niet aanwezig is geweest bij het nemen van een dergelijke beslissing heeft geen gevolgen voor de toe- laatbaarheid van de overlevering.

Richtlijn vertolking en vertaling;

‘essentieel processtuk’

In oktober wees het Hof van Justitie arrest over de vraag welke stukken ‘essentiële processtukken’ zijn in de zin van artikel 3 van Richtlijn 2010/64/EU betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafpro-

(8)

cedures (HvJ EU 12 oktober 2017, C-278/16, ECLI:EU:C:2017:757, Sleutjes). De vraag had betrekking op een door Duitse autoriteiten uitgevaardigde strafbeschikking (Strafbefehl), die slechts was vertaald voor zover het de informatie over rechtsmidde- len betrof. Het Hof interpreteert de strafbeschikking aldus dat zij zowel een tenlastelegging als een vonnis betreft, waardoor dit inderdaad een essentieel processtuk betreft.

EAB (2): Vervolgvragen in de zaak- Popławski

In de vorige rubriek is het Popławski-ar- rest besproken, waarin het Hof van Justitie antwoord gaf op prejudiciële vragen van de Rechtbank Amsterdam (HvJ EU 29 juni 2017, zaak C-579/15, ECLI:EU:C:2017:116, besproken in DD 2017/53). De zaak betrof het probleem dat de Nederlandse overleve- ringswet bij overlevering van Nederlanders of met Nederlanders gelijk te stellen personen vraagt dat Nederland zich ‘bereid’

verklaart de tenuitvoerlegging van de straf over te nemen, waar artikel 4 lid 6 Kaderbe- sluit EAB vereist dat de lidstaat zich daartoe verbindt. In casu was Nederland wel bereid de tenuitvoerlegging over te nemen, maar kon het zich niet verbinden tot overname, aangezien de Poolse wet dat niet toestaat in het geval van Poolse onderdanen. Het Hof van Justitie gaf in het Popławski-arrest ta- melijk expliciet aan hoe de rechtbank tot een kaderbesluitconforme interpretatie van het Nederlandse recht kon komen. Artikel 6 lid 3 OLW (oud) stelt dat Nederland zich bereid moet verklaren de tenuitvoerlegging van het vonnis over te nemen, ‘overeen- komstig de procedure voorzien in artikel 11 van het op 21 maart 1983 te Straatsburg tot stand gekomen Verdrag inzake de over- brenging van gevonniste personen [...], of op basis van een ander toepasselijk verdrag’. Het kaderbesluit zou mogelijk ‘een ander toepasselijk verdrag’ kunnen zijn.

Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft de Rechtbank Amsterdam op vragen hier- omtrent van de minister van Veiligheid en Justitie (het bevoegde orgaan voor de over-

name) vernomen dat het kaderbesluit niet kan worden gezien als verdrag in de zin van artikel 6 lid 3 OLW en dat de overname dientengevolge daarop niet kan worden gebaseerd. De rechtbank constateert dat zij gegeven dit antwoord (‘Wat er ook zij van de juistheid van dit standpunt’) niet kan ga- randeren dat de straf daadwerkelijk ten uit- voer zal worden gelegd. De rechtbank had op haar eerdere vragen al vernomen dat het kaderbesluit niet rechtstreeks kon worden toegepast, en zit nu opnieuw met de vraag hoe te handelen. De rechtbank stelt daarom de vraag of de nationale bepalingen buiten toepassing moeten worden gelaten op grond van het voorrangsbeginsel, indien ze niet kaderbesluitconform kunnen worden uitgelegd. Verder vraagt de rechtbank of verklaringen als bedoeld in artikel 28 lid 2 van het Kaderbesluit EAB nog na de vaststelling van het kaderbesluit kunnen worden afgelegd (zie Rb. Amsterdam 29 sep- tember 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7038).

3.2 Nederland

Rechtmatigheid inreisverbod

Eerder in deze rubriek (DD 2016/12) is een tweetal arresten van het Hof Amsterdam besproken waarin uitgevaardigde inreis- verboden ‘principieel onrechtmatig’ werden verklaard wegens strijd met de Terug- keerrichtlijn (ECLI:NL:GHAMS:2015:4751;

ECLI:NL:GHAMS:2015:5264). Het auto- matisme waarmee wegens een misdrijf veroordeelde of verdachte personen een gevaar voor de openbare orde werden geacht, en waarmee tegen deze personen een inreisverbod van meer dan vijf jaar werd opgelegd, werd door het Hof Amsterdam in strijd geacht met het arrest Zh. en O. van het Hof van Justitie, inhoudende dat dit slechts mag na een onderzoek naar het daadwerkelijke en actuele gevaar dat de betrokkene gezien zijn gedraging oplevert (HvJ EU 11 juni 2015, C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377).

De Hoge Raad oordeelde echter (in een andere zaak) dat de strafrechter zich in be- ginsel moet voegen naar het oordeel van

(9)

de hoogste bestuursrechter (HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616). Dit kan slechts in bijzondere omstandigheden anders zijn, waarvan sprake zou kunnen zijn indien de uitspraak van de bestuursrechter

‘evident in strijd is met rechtstreeks wer- kende bepalingen van Unierecht’. Tegen het eerste arrest van het Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2015:4751) is door het OM cassatie ingesteld. De Hoge Raad ver- nietigt in zijn arrest (HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527, NJ 2017/318) de uit- spraak van het Hof Amsterdam. Het oordeel dat het inreisverbod niet rechtmatig is opgelegd omdat de motivering daarvan niet voldoet aan de eisen die de Terug- keerrichtlijn daaraan stelt, is (o ironie)

‘ontoereikend gemotiveerd, nu zonder nadere motivering niet begrijpelijk is het daarin besloten liggende oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval evident geen sprake was van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samen- leving aantast.’ Dat de motivering van het inreisverbod wellicht ontoereikend is, leidt derhalve nog niet tot het oordeel dat het inreisverbod evident onrechtmatig is: dat is slechts het geval indien de uitvaardi- ging van het inreisverbod om inhoudelijke redenen evident onrechtmatig is. Tot slot overweegt de Hoge Raad nog dat dit ook geldt indien de bestuursrechtelijke rechts- gang niet is benut of nog niet is afgerond.

De redenering van de Rechtbank Den Haag (uiteengezet in Rb. Den Haag 25 juli 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:9609; ECLI:NL:RBDHA:2016:9619;

ECLI:NL:RBDHA:2016:9622; ECLI:NL:RBDHA:2016:9636;

ECLI:NL:RBDHA:2016:9638, besproken in deze rubriek in DD 2017/20), waarin de rechtbank overging tot een indringen- de toets van de rechtmatigheid omdat de hoogste bestuursrechter zich daar (nog) niet over had uitgesproken, lijkt daarmee op grond van dit arrest eveneens onhoud- baar. Mocht de bestuursrechter na de strafrechtelijke veroordeling tot het oordeel komen dat het inreisverbod onrechtmatig was, dan staat voor de veroordeelde nog de

mogelijkheid van herziening op grond van artikel 457 lid 1 Sv open.

J.G.H. Altena-Davidsen