priester mogen worden. Alweer: In het claimen van de gods-dienstvrijheid, welke voor iedereen geldt, is de gelijkheid reeds op-genomen en het gelijkheidsbeginsel kan dus moeilijk opnieuw worden uitgespeeld tegen de Kerk. Maar ook hier geldt weer de grens van de algemene beperkingen: de vrijheid van godsdienst mag niet worden gehanteerd als instrument om mensen funda-menteel in hun waardigheid aan te tasten. Discriminatie naar ras is alweer een sprekend voorbeeld. Het uitsluiten van vrouwen van het priesterschap berust echter op eerbiedwaardige theolo-gische overwegingen, hoezeer men daaromtrent ook verschil-lend moge denken.
Prof. mr C.P.M. Cleiren
Dames en heren, mijnheer de voorzitter,
Dank allereerst voor uw uitnodiging om als referent enkele kant-tekeningen te plaatsen bij het preadvies van Naeyé.
Het thema van vandaag is mooi, maar lastig en zeker waar hel de strafrechtelijke aspecten betreft. Dat besef, waarvan ik door mijn betrokkenheid in de aanvangsfase van de totstandkoming van de preadviezen sterk doordrongen ben, maakt mijn rol als referent niet gemakkelijk. Het thema leent zich bovendien voor zeer uiteenlopende invalshoeken en geen enkele strafrechtjurist zou dezelfde gekozen hebben.
Bij het bepalen van de reikwijdte van fundamentele rechten in het strafrecht zou ik me wellicht hebben georiënteerd op het rechtsbeschermende en het instrumentele aspect van het straf-recht en me afgevraagd hebben of fundamentele straf-rechten in het strafrecht slechts een rol spelen als waarborg voor een sfeer van vrijheid van de burger bij optreden door de overheid of dat deze ook een rol (kunnen) spelen om een door de overheid gesteld doel te kunnen bereiken. Deze invalshoek zou zicht kunnen ver-schaffen op de vraag hoe en in hoeverre de strafrechtelijke wet-gever bereid is fundamentele rechten binnen de strafprocedure en door middel van strafrechtelijke normen te beschermen en daarmee op de reikwijdte van fundamentele rechten in het straf-recht.
Heel algemeen gesproken zou men kunnen stellen dat funda-mentele rechten geen middel zijn in handen van de overheid om een bepaald doel te bereiken en dus geen instrumentele
functie kunnen vervullen. Dat is immers niet de primaire functie van grondrechten en past ook niet zozeer in de systematiek van de grondwet: een systematiek van beperkingen.
Toch is het denkbaar dat een beroep wordt gedaan op grond-rechten om bepaalde strafbaarstellingen of een bepaald beleid te kunnen doorvoeren. Onder de/e calegorie zou men wellicht kunnen begrijpen de rol die de overheid speelt bij de bescher-ming van fundamentele rechten van de burgers onderling door middel van strafbaarstellingen. Men kan dan bijvoorbeeld den-ken aan discriminatie, belediging, huisvredebreuk, mishande-ling, moord en doodslag. In feite wordt met dergelijke strafbaar-stellingen in zekere /.in een horizontale werking van grond-rechten verwezenlijkt. Tegelijkertijd blijkt de waarde van deze bescherming uiterst relatief. De hori/ontale effecten van deze vorm van 'erkenning' van fundamentele rechten zijn immers be-perkt door het vervolgingsmonopolie van het Openbaar Minis-terie nu de mogelijkheden van het slachtoffer in belangrijke mate zijn beperkt tot de aangifte. Een verandering in de rol van het slachtoffer bij de beslissing tot vervolging - waaraan Naeyé terecht aandacht besteedt - zou de reikwijdte van fundamentele rechten op dat punt kunnen versterken.
Hij beperkt zich daarbij niet tot de bescherming die wordt of kan worden gegarandeerd door de wetgever, maar neemt ook de rol van de rechter en de taakuitoefening door de politie mee in zijn betoog.
Waar het de bescherming van het slachtoffer betreft, beperkt Naeyé zich evenwel niet tot de verticale verhouding overheid-burger, maar raakt zijn betoog ook de horizontale verhouding slachtoffer-verdachte.
De door Naeyé gemaakte keuze in thema's is met het oog op de actualiteit en hel principiële karakter ervan beslist gerechtvaar-digd. De keuze brengt evenwel ook een belangrijke beperking mee. Een overzicht van de wij/en waarop fundamentele rechten binnen een strafrechtelijke rechtsbetrekking worden en kunnen worden gerealiseerd, alsmede van het mogelijk bereik van die rechten ontbreekt. De voortdurende inbreuken op de van oor-sprong 'eenvoudige' publiekrechtelijke strafrechtelijke rechts-betrekking door civilisering, verbestuurlijking en internationali-sering van het strafrecht doen evenwel de behoefte aan zo'n overzicht sterk groeien. Zo lijkt zo'n overzicht onontbeerlijk voor de waardering van diverse actuele en juridisch lastige vra-gen rondom fundamentele rechten. Ik noem hier de rechts-macht van de Nederlandse rechter voor grove schending van mensenrechten buiten Nederlands grondgebied, de bescher-ming van collectieve mensenrechten door middel van strafrech-telijke normen en een afwijkende bewijsregeling voor vervolgin-gen inzake seksueel geweld.
Zo'n overzicht gaat evenwel de mogelijkheden van een preadvies te buiten.
Mijn overwegingen doen dan ook niets af aan de waardering voor de keuzes van Naeyé en de wijze waarop hij de lezer mee-neemt op zijn boeiende tocht. Zijn gevarieerde betoog bestrijkt enkele van de meest lastige thema's van onze huidige strafrechts-pleging. Vele van zijn conclusies kan ik delen, met name waar hij een taak ziet weggelegd voor onze wetgever.
Maar, als referent word ik natuurlijk geacht ook bij diverse stel-lingnamen enkele kritische kanttekeningen te plaatsen, aan wel-ke verwachting ik me dan ook niet zal onttrekwel-ken. Ik licht er drie punten uit.
Naeyé's respect voor het slachtoffer en erkenning van diens be-langen binnen de strafprocedure stelt hem voor het dilemma dat die rol zich niet eenvoudig verdraagt met de aard van de 'een-voudige' strafrechtelijke rechtsbetrekking. Ondanks dit dilem-ma bepleit de preadviscur de invoering van een verplichte aids-tcst ten aanzien van bepaalde seksuele (gewelds)misdrijven. Vanuit de opvatting dat er bij onzekerheid over een HIV-besmet-ting sprake is van een klassiek geval van grondrechtencollisie passeren diverse argumenten de revue om deze botsing binnen de strafrechtelijke procedure op te lossen: het belang van het slachtoffer bij kennis over een mogelijke besmetting, de kwalifi-catie van het delict, de waarheidsvinding en de processuele ga-ranties die de verdachte in geval van een strafprocesrechtelijke regeling toekomen.
Op dit punt heb ik twijfels. De noodzaak van een aidstest voor de waarheidsvinding lijkt gering nu zekerheid over de dader kan worden verschaft door middel van de inmiddels wel geregelde DNA-test. Wat betreft de kwalificatie van het delict en de daarop af te stemmen tenlastelegging levert de aidstest te weinig zeker-heid, omdat besmetting aan de zijde van de verdachte mogelijk ook pas zes maanden na het gebeuren definitief kan worden vastgesteld. Dat het strafproces meer processuele garanties biedt weegt voor het slachtoffer beslist niet altijd op legen de afhan-kelijkheid waarin hij wordt geplaatst door het vervolgingsmono-polie van het Openbaar Ministerie. Blijft over een strafrechtelij-ke aidstest zuiver ten behoeve van het slachtoffer. Dit belang ligt evenwel zozeer in de sfeer van de horizontale werking van de grondrechten dat de vraag rijst of het strafprocesrecht daaraan
wel kan en zou moeien willen tegemoetkomen.
Een tweede punt wat ik hier wil aanstippen is de vraag in hoever-re een grondhoever-recht onder alle omstandigheden mag worden uit-geoefend. Hoewel het gebruik van grondrechten volgens Naeyé geen doelcriteria kent, noch binding aan het algemeen belang lijkt hij te accepteren dat de reikwijdte van grondrechten kan worden aangetast door het eigen, bijvoorbeeld crimineel gedrag van een burger. Het een is mijns inziens niet goed met het ander te rijmen.
De aanvaarding van beperkingen op de reikwijdte van grond-rechten op grond van gedrag van burgers of van omstandighe-den kan grote risico's meebrengen voor de rechtsbescherming
van de burger. Zou dan bijvoorbeeld per geval moeten worden uitgemaakt of de reikwijdte van een fundamenteel recht door de omstandigheden wordt beperkt?
De vraag waarvoor de strafrechtspleging zich gesteld ziet is mijns inziens niet en mag niet zijn of het grondrecht wel (in volle om-vang) mag worden uitgeoefend, maar of er van overheidswege beperkingen of inbreuken op mogen worden gemaakt. Dit brengt mee dat voor een concreet geval moet worden uitge-maakt of er mogelijk sprake is van grondrecht, of er een inbreuk noodzakelijk of wenselijk is en of zo'n inbreuk door wet of om-standigheden wordt gerechtvaardigd. Soortgelijke vragen gel-den voor de toetsing achteraf door de rechter. Het zou daarom inzichtelijker zijn als in de analyse (alsmede in geval van rech-terlijke toetsing) consequent zou worden onderscheiden tussen de reikwijdte van het grondrecht zelf, de vraag of er in concreto sprake is van een inbreuk daarop en vervolgens de vraag of en onder welke voorwaarden die inbreuk door de wet of door om-standigheden wordt gelegitimeerd.
Een derde punt waar ik enigszins moeite mee heb is de gedachte dal fundamentele rechten als gevolg van de implementatiewet-geving van de grondwetswijziging van 1983 en de Straatsburgse jurisprudentie langzaam maar zeker een rol zijn gaan spelen in de strafrechtspleging. Natuurlijk deel ik de gedachte van Naeyé dat de ontwikkeling en institutionalisering van mensenrechten door middel van verdragsrecht en verdragsrechtspraak de posi-tie van fundamentele rechten en hun procedurele vermogen in het strafrecht aanmerkelijk hebben verhoogd.
Waar ik echter op zou willen wijzen is dat het stelsel van strafvor-dering, dat ligt besloten in ons Wetboek van Strafvorstrafvor-dering, zijn ontstaan en structuur juist voor een belangrijk deel dankt aan de erkenning van mensenrechten. Het is opgebouwd op de fun-damenten van enerzijds de doeleinden van het strafproces, maar aan de andere kant de uitdrukkelijke erkenning en waarborging van grond- en mensenrechten. De wetgever van 1926 koos im-mers wederom en uitdrukkelijk voor een strafproces dat ook te-genover de verdachte een fair proces zou zijn. De waarde van ons nationale stelsel op dit punt mag dus niet worden onder-schat. Het benadrukken hiervan is met name belangrijk om kri-tisch te kunnen blijven ten opzichte van de wijze waarop praktijk en rechtspraak door niet-naleving van wettelijke voorschriften
