Circulaire over de nieuwe regels voor de aanslag geheime commissielonen

P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in de weken 28-36

BIBF | Beroepsinstituut van erkende Boekhouders en Fiscalisten

INHOUD

p. 1/ Circulaire over de nieuwe regels voor de aanslag geheime commissielonen p. 3/ Tussen flexibiliteit en

illegaliteit : waar situeert zich de terbeschikkingstelling van personeel ?

Circulaire over de nieuwe regels voor de aanslag geheime commissielonen

De aanslag geheime commissielonen is de voorbije jaren regelmatig ter sprake gekomen, niet enkel in de vakliteratuur maar ook in de gewone pers. Alles begon met een circulaire uit 2010 waarin de fis- cus een strengere toepassing van de toen geldende regels aankondigde en die veel onrust tot gevolg had. Nadat de regering-Di Rupo in 2012 in reac- tie op die onrust de wet had aangepast, kwam er eind vorig jaar een nieuwe wetswijziging door de regering-Michel. Over deze laatste wijziging heeft de fiscus nu een circulaire uitgebracht.

De huidige wettelijke regeling

Programmawet van 19 december 2014

De regering-Michel had zich tot doel gesteld om de aanslepende discussies over de aanslag geheime commissielonen te beëindigen door de aanslag ge- heime commissielonen op twee cruciale punten aan te passen, nl. het tarief en de ‘ontsnappingsmoge- lijkheden’.

Voor een uitvoerige bespreking van de wetswij- ziging en van de vorige regeling, dus die van de regering Di Rupo, verwijzen we naar een eerder artikel in deze nieuwsbrief¹. We beperken ons hier tot een overzicht van de belangrijkste kenmerken van de huidige wettelijke regeling.

1 F. Vanden Heede, ‘De nieuwe regels voor de aanslag geheime commis- sielonen’ in Pacioli, 2015, 398, p.1-2.

Belangrijkste kenmerken van de huidige regeling

De aanslag geheime commissielonen wordt toege- past op :

– door een vennootschap ten laste genomen kos- ten en toegekende voordelen die voor de ge- nieters beroepsinkomsten zijn, en die niet met de voorgeschreven fiches 281 werden verant- woord;

– verdoken meerwinsten, behalve op verdoken meerwinsten die het gevolg zijn van een verwer- ping van beroepskosten.

Een vennootschap kan ontsnappen aan de aan- slag :

– voor niet-verantwoorde kosten en voordelen : wanneer ofwel het inkomen tijdig werd aange- geven door de verkrijger, ofwel de verkrijger van het inkomen ondubbelzinnig wordt geïden- tificeerd binnen 2 jaar en 6 maanden vanaf 1 ja- nuari van het aanslagjaar;

– voor verdoken meerwinsten : wanneer die verdo- ken meerwinsten terug in de boekhouding wor- den opgenomen in een later boekjaar dan dat- gene waarin ze werden verwezenlijkt.

Het tarief van de aanslag is in principe 103 %, maar slechts de helft als de vennootschap kan aantonen dat de verkrijger van het inkomen een rechtsper- soon is.

De aanslag is voor de vennootschap fiscaal aftrek- baar. Hetzelfde geldt in principe voor de niet-verant- woorde kosten waarop de aanslag wordt toegepast, maar de fiscus kan de aftrek wel weigeren wanneer de algemene aftrekbaarheidsvoorwaarden van arti- kel 49, 53, 24° en 198, § 1, 10° WIB 1992 niet zijn vervuld². De niet-verantwoorde kosten en voorde- len waarop de aanslag niet moet worden toegepast omdat de vennootschap zich kan beroepen op één van de twee uitzonderingen zijn wel aftrekbaar.

Circulaire van 11 juni 2015

De fiscus heeft nu een circulaire uitgebracht met commentaar op de wijzigingen door de program- mawet van eind verleden jaar (Circulaire nr. AAFisc 24/2015 (Ci.RH.421/636.468) van 11  juni 2015).

Deze circulaire wijkt op drie punten af van de wet.

Eerste afwijking van de wet :

ondubbelzinnige identificatie van de genieter

Zoals gezegd kan volgens de wet de aanslag ge- heime commissielonen niet worden toegepast wan- neer de verkrijger van het inkomen dat door de vennootschap werd toegekend, ondubbelzinnig wordt geïdentificeerd binnen 2 jaar en 6 maanden vanaf 1 januari van het aanslagjaar (art. 219, ze- vende lid WIB 1992).

In de circulaire interpreteert de fiscus deze bepa- ling aan de hand van een alinea uit de memorie van toelichting³ waaruit ‘zonder meer voortvloeit dat de identificatie «op ondubbelzinnige wijze» van de ver- krijger dezelfde juridische draagwijdte moet hebben als een aangifte zoals bedoeld in art. 305, WIB 92, of als een gelijkaardige aangifte in het buitenland, met uitzondering van de datum van indiening’ (randnr.

10 van de circulaire). Hij leidt hieruit af dat ‘de voorwaarde zoals bedoeld in nr. 8 bijgevolg wordt geacht te zijn nageleefd indien de administratie in het bezit wordt gesteld van een schriftelijk akkoord van de verkrijger met vermelding van zijn identiteit,

2 Dit zal bijna altijd het geval zijn, want wanneer de identiteit van de begunstigde niet is aangetoond, kan de belastingplichtige niet de echtheid en het bedrag aantonen van de sommen die hij als beroepskosten wenst af te trekken en is dus niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 49 WIB 1992, zie Parl.St. Kamer 2014-2015, nr. 672/9, 38.

3 Parl. St. Kamer, 2014-2015, DOC 54-0672/001, p. 11: ‘Het zesde en zevende lid van artikel 219, WIB 92, bevat de nieuwe voorwaarden betreffende termijn voor het indienen van de aangifte door de ver- krijger.’

zijn nationaal nummer en het bedrag dat hij heeft verkregen’ (randnr. 11 van de circulaire).

Terecht werd er al door meerdere auteurs op ge- wezen dat de fiscus met deze interpretatie een voorwaarde toevoegt aan de wet⁴. De wet is dui- delijk, en moet dus niet geïnterpreteerd worden⁵. Een verwijzing naar de memorie van toelichting is dus niet ter zake.⁶ Het ziet er dan ook naar uit dat de fiscus met deze interpretatie van de wet bot zal vangen voor de rechtbanken. Er is trouwens al rechtspraak over de toepassing van de nieuwe wet (weliswaar van voor de circulaire) waarin de rechters terecht enkel nagaan of de genieter tijdig ondubbelzinnig is geïdentificeerd⁷.

Merk op dat het in de praktijk niet altijd zin heeft om met de fiscus in discussie te gaan over de onwet- telijkheid van het administratieve standpunt. Wan- neer een bedrijfsleider niet betwist dat een voordeel van alle aard dat bij een controle van zijn vennoot- schap wordt vastgesteld bij hem belast moet wor- den, is immers voldaan aan de voorwaarde van het akkoord van de genieter, of die voorwaarde nu in de wet staat of niet. In andere situaties kan de voor- waarde dat de genieter met de belasting akkoord moet gaan echter wel degelijk problematisch zijn, nl. wanneer de genieter van het voordeel een werk- nemer is of een persoon buiten de onderneming.

Nog moeilijker wordt het wanneer het gaat over een ex-werknemer of ex-bedrijfsleider. De eventuele toepassing van de aanslag geheime commissielonen bij zijn ex-werkgever of ex-vennootschap is immers normaal niet zijn zorg. In deze situaties is het wel aangewezen om de onwettelijkheid van de adminis- tratieve interpretatie in te roepen wanneer de con-

4 Zie o.a. S. LooSVeLt, ‘Geheime commissielonen: administratie strenger dan de nieuwe, versoepelde wettekst”, in Fiscale Wenken, 2015, nr. 31, 1-4 ; P. SmeyerS, ‘Aanslag geheime commissielonen: fiscus legt nieuwe voorwaarden op’, in Fisc. Act., 2015, nr. 26, 1-2, en ‘Aanslag geheime commissielonen: fiscus legt nieuwe voorwaarden op (bis)’, in Fisc. Act., 2015, nr. 30, 1-4,; J. Van dyck, ‘Circulaire over bijzondere aanslag op sommige punten strenger dan wet’, in Fiscoloog, 2015, 1436, p.5-6.

5 Dit principe wordt ook door de fiscus erkend, zie bv. Circulaire Ci.RH.81/616.207 van 4 mei 2012: ‘Wanneer een tekstuele interpre- tatie toelaat om de tekst te begrijpen, mag men niet overgaan naar de tweede fase. Traditioneel drukt men dit uit met de stelling dat

‘wat klaar is niet geïnterpreteerd mag worden’ (…). Enkel wanneer de tekstuele interpretatie geen heil brengt, kan worden overgegaan naar de tweede fase van de interpretatie waarbij dan de bedoeling van de wetgever wordt opgespoord.’

6 Vreemd genoeg was het met de vorige regeling precies omgekeerd.

Het akkoord van de genieter was toen wettelijk wel een voorwaarde voor de niet-toepassing van de afzonderlijke aanslag (zie art. 219, oud vijfde lid 1992), maar de fiscus aanvaardde dat de aanslag ook zonder een akkoord van de genieter niet moest worden toegepast.

Hij baseerde zich voor deze afwijking van de nochtans duidelijke wet eveneens op de memorie van toelichting (Ci. RH. 421/628.803 (AAFisc Nr. 30/2013) van 22 juli 2013, randnummer 7).

7 Gent 24 februari 2015 en rb. Brugge 25 februari 2015.

troleur de aanslag geheime commissielonen wil toe- passen wegens gebrek aan akkoord van de genieter.

Tweede afwijking van de wet: tarief van 51,5 % enkel voor rechtspersoon die

‘uiteindelijke’ verkrijger is

Het tarief van de aanslag bedraagt volgens de wet 51,5 % i.p.v. 103 % als de vennootschap die de niet- verantwoorde kosten ten laste heeft genomen of het voordeel heeft toegekend, kan aantonen dat de verkrijger van het inkomen een rechtspersoon is (art. 219, tweede lid WIB 1992). De circulaire stelt dat deze rechtspersoon de ‘uiteindelijke’ verkrij- ger moet zijn (randnummer 14 van de circulaire⁸).

Wanneer de rechtspersoon als ‘uiteindelijke’ ver- krijger beschouwd moet worden, zegt de circulaire echter niet⁹ .

Derde afwijking van de wet :

afzonderlijke aanslag toch nog mogelijk voor fictieve facturen

Het Hof van Cassatie oordeelde begin 2014 dat wan- neer een vennootschap fictieve facturen in de boek- houding opneemt en op die manier een deel van haar winst verborgen houdt, de fictieve facturen beschouwd kunnen worden als verdoken meerwin- sten, zodat de fiscus er de aanslag geheime commis-

8 Het woord ‘uiteindelijke’ wordt bovendien benadrukt door cursive- ring en onderstreping.

9 Men kan zich overigens afvragen wat de relevantie van het tarief van 51,5% is voor de praktijk. Wanneer kan worden aangetoond dat de verkrijger van het inkomen een rechtspersoon is, is de verkrijger immers meteen ook ondubbelzinnig geïdentificeerd, en wanneer dat tijdig is gebeurd, dus binnen twee en een half jaar vanaf 1 januari van het aanslagjaar, wordt de afzonderlijke aanslag niet toegepast.

sielonen kan op toepassen¹⁰. Eén van de wijzigingen van de programmawet van 19 december 2014 was een reactie op deze rechtspraak. Volgens de nieuwe regels kan de aanslag immers, zoals hoger reeds gezegd, niet worden toegepast op verdoken meer- winsten die het gevolg zijn van een verwerping van beroepskosten (art. 219, vijfde lid WIB 1992).

De circulaire stelt echter dat deze beperking geen uitwerking heeft, en dat dus de afzonderlijke aan- slag wel wordt toegepast in geval van valse of fic- tieve facturen :

– ofwel wanneer wordt aangetoond, eventueel met vermoedens, dat de sommen aan de vennoot- schap werden onttrokken met het oog op het be- talen van kosten zoals bedoeld in artikel 57 WIB 1992, m.a.w. lonen, erelonen, vergoedingen, … en andere kosten waarvoor een fiche 281 moet worden opgesteld;

– ofwel wanneer er sprake is van een aankoop- factuur, die in principe op de rekening 60 moet worden geboekt, en die enkel de brutowinst van de vennootschap beïnvloedt. Dergelijke factuur vormt volgens de circulaire geen kost zoals be- doeld door de fiscale bepalingen inzake de be- roepskosten (de artikels 49 en volgende en 195 en volgende van het WIB 1992).

Ook deze bepaling van de circulaire lijkt ons voor de rechtbanken geen stand te zullen houden, aan- gezien ze zoals de andere twee voorwaarden toe- voegt aan de wet.

Felix VANDEN HEEDE Fiscaal jurist

10 Cass. 20 februari 2014, www.cass.be, zie F. Vanden Heede, ‘Recente rechtspraak over de aanslag geheime commissielonen’, in Pacioli, 2014, 389, p.8.

Tussen flexibiliteit en illegaliteit : waar situeert zich de terbeschikkingstelling van personeel ?

In een klimaat waar concurrentie hoogtij viert en de Belgische loonkost hoger ligt dan in de buur- landen, zijn bedrijven wel verplicht om op zoek te gaan naar maatregelen die de arbeid beter afstem- men op hun behoeften.

Ze kunnen deze flexibiliteit met verschillende mid- delen bekomen en meer bepaald via een aanpassing van de arbeidstijd (kleine en grote flexibiliteit), het afsluiten van zogenoemde precaire overeenkom- sten (uitzendarbeid, overeenkomst voor bepaalde

tijd, …) of de spreiding van de loonkost over meer- dere bedrijven¹.

De terbeschikkingstelling van personeel of het «in- huren» ervan bij een derde, is een mogelijke denk- piste, maar ze is bezaaid met talrijke valstrikken die de burger- en strafrechtelijke aansprakelijk- heid van een slecht voorbereide onderneming op het spel kan zetten.

Dit artikel gaat dieper in op de problematiek van de terbeschikkingstelling, tast de grenzen af van wat toelaatbaar of verboden is en vestigt de aandacht op de minimummaatregelen die u moet treffen om te vermijden dat u betrokken raakt bij illegale prak- tijken, vooral van buitenlandse ondernemingen die maar weinig bekommerd zijn om de gevolgen van hun daden voor hun medecontractanten.

1. Verbod van

terbeschikkingstelling

1.1. Principe

Artikel 31 van de wet van 24 juli 1987 verwoordt het principiële verbod van terbeschikkingstelling als volgt :

Ǥ 1. Verboden is de activiteit die (... ) door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werk- nemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig ge- deelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt.

(…)

§ 2. De overeenkomst waarbij een werknemer in dienst werd genomen om ter beschikking te wor- den gesteld van een gebruiker in strijd met de be- paling van § 1, is nietig vanaf het begin der uitvoe- ring van de arbeid bij laatstgenoemde.

§ 3. Wanneer een gebruiker arbeid laat uitvoeren door werknemers die te zijner beschikking werden gesteld in strijd met de bepaling van § 1, worden die gebruiker en die werknemers beschouwd als verbon- den door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin der uitvoering van de arbeid.

(…)

§ 4. De gebruiker en de persoon die werknemers ter beschikking stelt van de gebruiker in strijd met de bepaling van § 1, zijn hoofdelijk aanspra-

1 Zie Collectief werk, «La flexibilité en droit du travail», Ateliers des FUCAM, Anthémis, 2012.

kelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die uit de bij § 3 bedoelde overeenkomst voortvloeien.»

Dat principiële verbod wordt in sommige gevallen genuanceerd en daarom is het belangrijk om de grens van dat verbod (1.1.) alsook van de uitzonde- ringen voorzien door de wet van 24 juli 1987 (1.2.) af te tasten.

1.2. Nuancering

De terbeschikkingstelling is verboden wanneer de werknemer die ter beschikking van een derde ge- steld is volledig of gedeeltelijk onder diens gezag werkt zonder dat hij met hem verbonden is door een arbeidsovereenkomst.

Met andere woorden, het uitlenen van werknemers is niet verboden als zodanig, maar is dat wel indien het volledige of een deel van het werkgeversgezag naar de derde wordt overgeheveld.

Opdat er sprake zou zijn van onwettige terbeschik- kingstelling is het noodzakelijk, maar wel voldoen- de, dat het gezag potentieel door de gebruiker kan worden uitgeoefend.

Het knelpunt is de mate waarin de aan de gebrui- ker verleende bevoegdheden de uiting zijn van een overdracht van het volledige of gedeeltelijke werk- geversgezag.

In zijn wet van 12  augustus 2000 had de wetge- ver gesteld dat de bevoegdheid om instructies over de arbeidstijd, de rusttijd of de uitvoering van het overeengekomen werk te geven, geen uitoefening van gezag uitmaakt.

Maar omdat zijn formulering zo vaag was, heeft deze uitzondering aanleiding gegeven tot velerlei misbruiken.

In 2012 heeft wetgever dat probleem opgelost door uitdrukkelijk te stellen dat enkel de volgende in- structies mogen worden gegeven om een onwettige terbeschikkingstelling te vermijden :

– de verplichtingen inzake het welzijn op het werk;

– de instructies betreffende de uitvoering van de aannemingsovereenkomst, de arbeids- en rust- tijden of de uitvoering van het overeengekomen werk, voor zover :

• er een overeenkomst tussen de aannemer en de betrokken onderaannemers bestaat;

• die overeenkomst uitdrukkelijk en nauwkeu- rig vastlegt welke instructies precies mogen worden gegeven;

• het gezag waarover de werkgever beschikt niet wordt aangetast;

• de uitvoering van de overeenkomst beant- woordt aan haar voorwaarden;

• de werkgever vooraf de vertegenwoordigingsor- ganen (OR, CPBW of de vakbondsafvaardiging (VA)) heeft ingelicht en de leden die daarom ver- zoeken een kopie van het deel van de handels- overeenkomst betreffende de instructies die al- dus mogen worden gegeven, overmaakt.

Zo zal er geen sprake zijn van onwettige terbe- schikkingstelling indien er geen gezagsover- dracht plaatsvindt of indien enkel instructies mo- gen worden gegeven die binnen het kader vallen dat de wetgever in 2012 heeft vastgelegd en die we hiervoor hebben opgesomd.

1.3. Uitzondering

Naast deze nuance bestaan er nog een aantal uit- zonderingen op de terbeschikkingstelling, hetzij voornamelijk² :

– de terbeschikkingstelling na goedkeuring door de ambtenaar van het Toezicht op de Sociale Wet- ten, met het akkoord van de VA of, bij gebreke daarvan, van het bevoegde paritaire comité en dit voor een beperkte duur en buiten de normale activiteiten van het bedrijf;

– wanneer de terbeschikkingstelling in het kader van een samenwerking tussen ondernemingen van een zelfde economische en technische enti- teit gebeurt, voor zover dat wordt beperkt in de tijd en hierover een geschrift werd ondertekend;

er moet hierover ook informatie aan het Toezicht op de Sociale Wetten worden verstrekt;

– met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde taken die een bijzondere be- roepsbekwaamheid vereisen, met dezelfde beper- kingen als hiervoor aangehaald, met name een beperkte duur in de tijd en de voorafgaande ver- wittiging van het Toezicht op de Sociale Wetten;

2 Zie ook de doorstromingsprogramma’s (art. 183 – wet van 12 augus- tus 2000), de herinschakeling via de OCMW’s (art. 60, § 7 en art. 61 – wet van 8 juli 1976), de economische samenwerkingsverbanden, de plaatselijke werkgelegenheidsagentschappen of de Belgische Techni- sche Coöperatie voor ontwikkeling.

– in het kader van artikel 144bis van de nieuwe gemeentewet die de voorwaarden voor de ter- beschikkingstelling nauwkeurig vastlegt en in elk geval een geschrift tussen de drie betrokken partijen eist;

– in het kader van de vrijwillige groeperingen van werkgevers (art. 69 – wet van 26 maart 1999);

– door een vooraf erkend uitzendbureau.

1.3.1. De groepering van werkgevers

De groepering van werkgevers biedt de mogelijkheid om de behoeften aan arbeidskrachten te groeperen en is enkel toegestaan in de volgende omstandigheden : – de groepering heeft de vorm van een economisch

samenwerkingsverband of een vzw aangenomen;

– voorafgaande toelating van de minister van Werk die de duur van die toelating zal bepalen na advies van een orgaan binnen de NAR;

– hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale en sociale schulden van de leden van de groepering alsook voor de loonschulden ten aanzien van de werknemers;

– verbod om van dit procedé gebruik te maken in geval van staking of lock-out.

De terbeschikkingstelling in het kader van groepe- ringen van werkgevers is niet langer voorbehou- den aan de langdurig werkzoekenden, maar mag ook worden doorgevoerd met eender welke over- eenkomst voor zover de wekelijkse arbeidsduur ten minste 19 uur bedraagt, de arbeidsovereenkomst wordt gesloten met de precisering dat ze wordt aangegaan om de werknemer ter beschikking te stellen van gebruikers die lid zijn van de groepe- ring en er, in geval van ontslag, een verkorte opzeg- termijn overeenkomstig de toepasbare wetgeving geldt voor sommige soorten van werknemers³.

Deze maatregelen zijn geen groot succes omdat er problemen gerezen zijn met de btw-plicht van de ondernemingen die lid zijn van een werkgevers- groepering⁴.

3 Art. 64 e.v. van de wet van 25 april 2014 houdende diverse bepalin- gen inzake sociale zekerheid tot wijziging van artikelen 183 e.v. van de wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en an- dere bepalingen; koninklijk besluit van 8 juli 2014 (BS 18 juli 2014).

4 Artikel 2, 2° van het koninklijk besluit nr. 43 van 5 juli 1991 voor- ziet in een vrijstelling van btw op voorwaarde echter dat het lid van de groepering een zelfde soort werkzaamheid uitoefent of tot een zelfde financiële, economische, professionele of sociale groep behoort.

Dat houdt in dat als de ondernemingen die niet btw-plichtig zijn en andere werkzaamheden uitoefenen een werkgeversgroepering oprichten, deze onderworpen is aan de btw. De problematiek van de btw-plicht rijst ook wanneer een btw-plichtige onderneming een groepering wil vormen met een niet btw-plichtige onderneming. Zie advies van de NAR nr. 1925 van 24 februari 2015.

De regelgeving bevindt zich trouwens nog steeds in het stadium van een pilootproject met een aan- vankelijke duur van één jaar die intussen werd verlengd tot 1 juli 2016.

1.3.2. Uitzendarbeid

In België is de uitzendarbeid strikt gereglemen- teerd. De bedrijven die activiteiten van terbeschik- kingstelling van personeel via uitzendarbeid willen uitoefenen, moeten over een specifieke erkenning beschikken. De erkenningsprocedures zijn op re- gionaal niveau vastgelegd⁵.

Uitzendarbeid is bovendien slechts toegestaan in de vijf hypothesen opgesomd in de wet van 24 juli 1987, met name :

– de vervanging van een vaste werknemer;

– de tijdelijke vermeerdering van werk;

– uitzonderlijk werk;

– de artistieke prestaties en werken;

– de invoeginterim ingevoerd sinds 1  september 2013 die, mits naleving van bepaalde voorwaar- den, toelaat om «een werknemer te testen» voor- aleer hij een vaste betrekking aangeboden krijgt (dat wil zeggen, voor onbepaalde tijd).

1.4. Sancties

De onwettige terbeschikkingstelling vormt een in- breuk op het sociale strafrecht en heeft gevolgen op drie niveaus :

a) het arbeidsrechtelijke niveau : 

– de gebruiker wordt als de werkgever van de werknemers van zijn medecontractant be- schouwd;

– de werknemers kunnen zich ten aanzien van de gebruiker beroepen op een overeenkomst voor onbepaalde tijd;

– de gebruiker dient, in voorkomend geval, de no- dige regularisaties te verrichten;

b) het fiscale en sociale niveau : 

– regularisatie van de socialezekerheidsbijdragen, – heffing van een solidariteitsbijdrage op forfai- taire basis gelijk aan het drievoud van de basis-

5 Decreet van het Waalse Parlement van 3 april 2009 en besluit van de Regering van het Waalse Gewest van 10 december 2009; ordon- nantie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 26 juni 2003 en besluit van de Brusselse Hoofdstedelijke Regering van 15 april 2004;

decreet van 10 december 2010 en besluit van de Vlaamse Executieve van 10 december 2010; decreet van het Parlement van de Duitstalige Gemeenschap van 11 mei 2009.

bijdragen op het gemiddeld maandelijks mini- muminkomen;

– sociale en fiscale hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden met betrekking tot de overeen- komst die de medecontractant en de werknemer bindt;

c) het strafrechtelijke niveau : 

de terbeschikkingstelling vormt een ernstige in- breuk van de 3^e graad die aanleiding kan geven tot de toepassing van een strafrechtelijke boete van 600,00 tot 6  000,00 euro en een administratieve geldboete van 300,00 tot 3 000,00 euro.

2. Wanneer de detachering een voorwendsel vormt voor een terbeschikkingstelling

2.1. Detachering : principes

Men spreekt van detachering wanneer een werk- nemer – voor een korte duur – door zijn werkge- ver, onder zijn gezag, naar een andere lidstaat dan deze waarin hij gewoonlijk zijn arbeidsprestaties verricht wordt gestuurd.

De situaties van detachering vormen vaak een de- licaat raakpunt tussen de Socialezekerheidsver- ordening 883/2004 die in de onderwerping in het werkland voorziet en de beginselen van vrije ver- richting van diensten gewaarborgd door artikelen 49 en 56 van het Verdrag van de Europese Unie, die rechtstreeks uitwerking hebben.

Omdat de lidstaten vaststelden dat deze twee prin- cipes moeilijk verenigbaar waren, hebben zij zich over de problematiek gebogen en de Richtlijn 96/71 aangenomen die de fundamenten legt voor de voor- waarden waarin een detachering mag plaatsvin- den.

Om de detachering te kunnen doorvoeren en zo aanspraak te kunnen maken op het behoud van de sociale zekerheid in het uitzendland, is vereist dat : – de voorzienbare duur van de detachering niet

meer dan 24 maanden bedraagt;

– de gedetacheerde werknemer gelijkaardige werkzaamheden uitoefent als in het uitzendland, in een ondergeschikt verband met zijn werkge- ver;

– de werknemer gedurende ten minste 30 dagen aan de sociale zekerheid van het uitzendland on- derworpen geweest is vóór zijn detachering;

– de werkgever zijn werkzaamheden normaal blijft uitoefenen in het uitzendland, wat in de interpretatie van de Europese Commissie de uit- oefening van een substantiële werkzaamheid in het werkland veronderstelt die door meerdere factoren kan worden aangetoond (maatschappe- lijke zetel, administratie, aantal administratieve bedienden, plaats van indienstneming van de werknemers, plaats waar de meeste commerciële contracten worden gesloten, toepasbaar recht op de contracten, omzet van de onderneming in het werkland, periode van activiteit in de verschil- lende lidstaten, …).

2.2. Detachering : gevolgen

De werkgever die werknemers naar België deta- cheert mag de arbeidsrechtelijke regels van zijn land blijven toepassen voor zover hij bepaalde minimumregels die het Belgisch arbeidsrecht op- legt naleeft⁶, hetzij voornamelijk de naleving van de feestdagen, het verbod van terbeschikkingstel- ling, de naleving van de welzijnsbepalingen, de verplichting om een arbeidsreglement en sociale documenten bij te houden (er kan een vrijstelling worden verkregen indien de onderneming geen detachering van meer dan 12 maanden verricht), de verplichtingen inzake loon (tijd, wijze, plaats van betaling, toegestane inhouding, barema’s van het minimumloon en andere arbeidsvoorwaarden voorzien bij algemeen verbindend verklaarde col- lectieve overeenkomst).

Sinds 2013 heeft de Belgische wetgever maatre- gelen getroffen die ervoor moeten zorgen dat de buitenlandse ondernemingen de Belgische arbeids- voorwaarden naleven die van openbare orde zijn.

Wanneer een onderneming, voor bepaalde secto- ren, buitenlandse werknemers tewerkstelt, zelfs al zijn deze afkomstig uit de Europese Unie, zonder de regels inzake het Belgische minimumloon na te leven, dan kunnen de opeenvolgende opdrachtge- vers hoofdelijk gehouden zijn tot het betalen van

6 Richtlijn 96/71/EG maakt een onderscheid tussen de harde kern van minimale beschermingsregels die nageleefd moeten worden en de bepalingen die de lidstaten mogen opleggen aan de buitenlandse on- dernemingen voor zover het om bepalingen van openbare orde gaat.

de bezoldigingen en bijdragen. Dat mechanisme van hoofdelijke aansprakelijkheid vergt echter een voorafgaande waarschuwing van de Inspectie om uitwerking te hebben.

b) Op het niveau van de sociale zekerheid

De detachering vormt een opmerkelijke uitzonde- ring op het principe dat de socialezekerheidsbij- dragen verschuldigd zijn in het land waar de acti- viteit wordt uitgeoefend.

In principe moet het gastland, op voorwaarde dat het formulier A1 (vroeger E101) werd uitgereikt, zich daarop baseren en oordelen dat de onderne- ming die op Belgische bodem detacheert de deta- cheringsvoorwaarden naleeft.

België heeft in 2012 (programmawet I van 27 de- cember 2012) een antimisbruikmaatregel goedge- keurd waarmee de geldigheid van het formulier A1 in vraag kan worden gesteld en bijgevolg kan worden geoordeeld dat de werknemers in kwes- tie onderworpen moeten worden aan de Belgische sociale zekerheid bij gebreke van daadwerkelijke activiteit in het land van detachering. De Commis- sie heeft echter een inbreukprocedure tegen België ingeleid oordelend dat de antifraudemaatregel een overdreven belemmering vormt voor het vrije ver- keer van werknemers.

c) Op het fiscale niveau

Hiervoor moeten we teruggrijpen naar de bi- of multilaterale dubbelbelastingverdragen. Door- gaans wordt de werknemer belast in het land waar hij werkt, tenzij zijn aanwezigheid op het grondge- bied van dat land geen 183 dagen gedurende een kalenderjaar behelst, want dan zal hij in zijn woon- land worden belast⁷.

2.3. Detachering en terbeschikkingstelling

Eén van de regels die de ondernemingen die werk- nemers naar België detacheren moeten naleven vindt u, conform artikel 3 van de Richtlijn 96/71/

EG, terug in de bepalingen betreffende de «voor-

7 In sommige verdragen wordt ook bepaald dat als de bezoldigingen ten laste worden genomen door een «vaste inrichting» in het land waar de werknemer werkt, de wetgeving van dat laatste land van toepassing zal zijn.

Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

De redactie staat in voor de betrouwbaarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoor- delijke uitgever : Mirjam VERMAUT, B.I.B.F. – Legrandlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : info@bibf.be, URL : http: //www.bibf.

be. Redactie : Mirjam VERMAUT, Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Frédéric DELRUE, Chantal DEMOOR. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Professor Emeritus, Universiteit Luik, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven. Gerealiseerd in samenwerking met Wolters Kluwer – www.wolterskluwer.be

waarden voor het ter beschikking stellen van werk- nemers, inzonderheid door uitzendbedrijven».

Zo zal de detachering enkel wettelijk zijn als arti- kel 31 van de wet van 24 juli 1987 dat de activiteit van terbeschikkingstelling in België verbiedt, niet geschonden is.

Een uitzendbedrijf dat werknemers in België ter beschikking wil stellen, moet eerst door de Belgi- sche instellingen erkend zijn.

Bovendien moet het de voorwaarden naleven waar- in – in België – het gebruik van uitzendarbeid toe- gestaan is (cf. supra) en de harde kern van regels die een minimumbescherming garanderen in acht nemen. Het toepassingsgebied van de Richtlijn 96/71/EG omvat immers de uitzendbedrijven die werknemers ter beschikking stellen van een ge- bruikende onderneming die op het grondgebied van een lidstaat gevestigd is of er haar activiteit uitoefent.

3. Besluit

De problematiek van de sociale dumping en van de onwettige terbeschikkingstelling is zeer actueel.

Het fenomeen van de onwettige terbeschikkingstel- ling van arbeidskrachten in België en de misbrui- ken die in het kader van de detachering worden gepleegd, creëren oneerlijke concurrentie die heel nefast is zowel voor de Belgische ondernemingen als voor hun werknemers.

De Ministerraad heeft een actieplan tot bestrijding van de frauduleuze detacheringen van werkne- mers door de Europese Unie in ons land goedge- keurd. Het is de bedoeling dat in elk arrondisse- ment een cel wordt opgericht die instaat voor de strafvervolgingen en de geïntegreerde bestrijding van de vastgestelde fenomenen.

De reeds bestaande maatregelen in het Belgisch recht beogen de facto de Belgische ondernemingen

hoofdelijk aansprakelijk te maken voor het niet na- leven van de bepalingen door de buitenlandse on- dernemingen die, in sommige gevallen en zonder veel scrupules, hun activiteit als legaal voorstellen en reclame rondstrooien om de Belgische onderne- mingen te lokken en daarvoor nog veel te weinig worden vervolgd.

Daarom is het zo belangrijk dat de ondernemingen er steeds voor zorgen dat ze over glasheldere ge- schriften beschikken.

Zo raden wij hen aan om :

– niet in te gaan op aanbiedingen voor het inhu- ren van arbeidskrachten vooral als de prijs per uur het niet mogelijk maakt om de minimumbe- palingen van het Belgisch recht na te leven;

– standaardclausules in hun overeenkomsten op te nemen (aangepast aan elke situatie afzonder- lijk), meer bepaald :

• de instructies die een derde aan de werk- nemers mag geven, zonder dat dit een over- dracht van het werkgeversgezag benadert;

• de verplichting voor de derde onderneming om de regels op het vlak van detachering na te leven en de daartoe vereiste formaliteiten te vervullen;

• clausules betreffende de naleving van de maxi- male arbeidsduur, de Belgische barema’s, de welzijnsproblematiek;

• clausules die de opeenvolgende onderaanne- mers opleggen om dezelfde verplichtingen als die welke opgenomen zijn in de algemene aan- nemingsovereenkomst na te leven;

• een uitdrukkelijke ontbindende clausule zo- dra de minimumvoorwaarden, met name be- treffende de toepassing van de barema’s, niet nageleefd worden;

• een clausule die het gebruik van opeenvolgen- de onderaannemers beperkt.

Gaëlle JACQUEMART en Michel STRONGYLOS elegis – associatie van advocaten