Annotatie - Bestuursverslag schiet tekort lessen voor bestuur en accountant

(1)

Annotatie - Bestuursverslag schiet tekort — lessen voor bestuur en accountant

Annotatie bij Accountantskamer 9

april 2021, ECLI:NL:TACAKN:2021:26

A. Dieleman RA

¹

Onlangs heeft de Accountantskamer een interessante uitspraak gedaan in een tegen een accountant ingediende tuchtklacht.²De klacht bevat meerdere onderwerpen, maar in deze bijdrage aan TvJ be- handel ik alleen de klachtonderdelen die betrekking hebben op het bestuursverslag dat tekortkomin- gen bevatte en de verantwoordelijkheid van de accountant daarbij. De uitspraak is daarom bijzonder omdat de Accountantskamer een uitleg geeft bij de handelwijze voor een tekortschietend bestuurs- verslag die niet rechtstreeks uit de wet kan worden afgeleid. Daarnaast blijkt uit de uitspraak (nog steeds) dat accountants niet altijd helder hebben wat hun verantwoordelijkheid is met betrekking tot het bestuursverslag. Dat laatste is extra relevant door de eisen die aan het bestuursverslag worden gesteld. Ik ga in deze bijdrage eerst (kort) in op de uitspraak van de Accountantskamer. Vervolgens behandel ik een aantal onderwerpen uit die uitspraak in iets breder verband.

1. Samenvatting uitspraak

De procedure bij de Accountantskamer heeft betrekking op de jaarrekening over boekjaar 2018 van een NV. De betrokken accountant heeft deze jaarrekening gecontroleerd en op 21 mei 2019 een goedkeu- rende controleverklaring verstrekt. De jaarrekening is gedeponeerd bij het handelsregister; het bestuursverslag over dat boekjaar niet. Dat bestuursverslag is (zoals toegestaan op basis van art. 2:394 lid 4 BW) op het kantoor van de NV ter inzage gelegd. De NV heeft in 2019 (dus na balansdatum) haar activa en passiva overgedragen aan een andere entiteit. De klacht houdt in dat in het bestuursverslag over 2018 mededelingen over de toekomst ontbreken (r.o. 2.6 en 3.1b). De oorzaak voor deze klacht is mede gele- gen in de volgende gang van zaken:

– klager heeft aan de betrokken accountant gemeld dat in het bestuursverslag een mededeling over de toekomst ontbreekt;

– de betrokken accountant reageert richting klager vervolgens dat het bestuursverslag niet aangepast hoefde te worden (na raadpleging van een deskun- dige);

1. Anton Dieleman RA is directeur vaktechniek bij Mazars, voorzitter van het Adviescollege Beroepsreglementering van de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) en lid van de redactie van dit tijdschrift.

2. Uitspraak Accountantskamer, d.d. 9 april 2021, ECLI:NL:

TACAKN:2021:26

– daarna informeert de betrokken accountant dat het bestuur van de NV toch overgaat tot foutherstel door het deponeren van een mededeling hierover bij het handelsregister;

– de accountant stuurt vervolgens de concept-tekst van deze mededeling aan klager toe;

– klager laat vervolgens weten dat de concept-tekst wat hem betreft niet akkoord is;

– daarop heeft het bestuur van de NV de klager laten weten dat het bestuursverslag juist is en geen aanpassing behoeft. Volgens de uitspraak (r.o. 2.10) is de accountant het hiermee eens.

De Accountantskamer komt tot de conclusie dat in het bestuursverslag geen mededelingen zijn opgenomen over de verwachte gang van zaken en dat de klacht op dit onderdeel gegrond is.

Interessant is vervolgens de visie van de Accoun- tantskamer met betrekking tot een bestuursverslag dat 'in ernstige mate tekort schiet'. R.o 4.5.3 van de uitspraak is daarbij cruciaal:

''Indien een reeds vastgestelde jaarrekening in ernstige mate tekortschiet, wijst lid 6 van arti- kel 2:362 BW de weg: het bestuur moet de le- den of de aandeelhouders daarover informeren en een mededeling deponeren bij het handelsre- gister. Bij die mededeling dient een accountants- verklaring te worden gevoegd. Ten aanzien van het bestuursverslag kent de wet geen vergelijk- bare regeling. Afhankelijk van de omstandig- heid of het bestuursverslag bij het handelsregis- ter is gedeponeerd dan wel op het kantoor van de

(2)

rechtspersoon ter inzage is gelegd, ligt het voor de hand artikel 2:362 lid 6 BW analoog toe te passen respectievelijk artikel 9 van de VBGA toe te passen. Het onderhavige bestuursverslag is op het kantoor van de NV ter inzage gelegd, zodat voor analoge toepassing van artikel 2:362 lid 6 BW geen goede grond bestaat. Wel diende be- trokkene op grond van artikel 9 van de VGBA te beoordelen of het bestuursverslag, gegeven de kritiek van klaagster, materieel onjuist, onvol- ledig of misleidend is en zo nodig een passende maatregel te nemen.''

Op verschillende aspecten van deze rechtsoverwe- ging in de uitspraak kom ik later in deze bijdrage te- rug.

2. Getrouw beeld bestuursverslag Met betrekking tot de term'getrouw beeld'is het al- lereerst van belang hoe dat begrip in Titel 9 van Boek 2 BW wordt gehanteerd. De term 'getrouw beeld' wordt in het spraakgebruik veelal (en vooreerst) gebruikt in relatie tot de jaarrekening. Het blijkt ove- rigens dat Titel 9 van Boek 2 BW dit begrip bij de bepalingen over de jaarrekening niet letterlijk gebruikt. Art. 2:362 BW bepaalt wel dat de jaarrekening een zodanig inzicht moet geven dat een verant- woord oordeel kan worden gegeven over het vermogen en resultaat en dat balans en winst-en-verliesre- kening'getrouw'het vermogen, resp. resultaat moet weergeven, maar de letterlijke term'getrouw beeld' komt daarbij niet voor. Maar met het inzichtver- eiste in art. 2:362 lid 1 BW wordt tevens 'getrouw beeld'bedoeld. Ik verwijs naar het artikel van Hoog- endoorn waarin hij aangeeft dat voor'inzicht'zoals genoemd in art. 2:362 ook 'getrouw beeld' kan worden gehanteerd en dat het slechts een cosmetische wijziging zou zijn³.

Voor de jaarrekening kleurt de bepaling in art. 2:

362 lid 4 BW het (getrouwe) inzicht nader in: als het inzicht dat vereist, moeten in de jaarrekening, in aanvulling op de bijzondere voorschriften van Titel 9 van Boek 2 BW, extra gegevens worden verstrekt en afgeweken van deze voorschriften. Deze bepaling ziet echter op de jaarrekening en niet op het bestuursverslag.

Met betrekking tot het bestuursverslag hanteert art.

2:391 BW wel expliciet de term 'getrouw beeld'. Art.

2:391 lid 1 BW luidt (gedeeltelijk) als volgt:

''Het bestuursverslag geeft een getrouw beeld van de toestand op de balansdatum, de ont- wikkeling gedurende het boekjaar en de resul- taten van de rechtspersoon en van de groeps- maatschappijen waarvan de financiële gege- vens in zijn jaarrekening zijn opgenomen. Het

3. M.N. Hoogendoorn, 'Reactie op 'De wetgever bepaalt de norm van art 2:362 lid 1, niet de RJ'', TvJ 2021, nr. 2, p. 61.

bestuursverslag bevat, in overeenstemming met de omvang en de complexiteit van de rechtsper- soon en groepsmaatschappijen, een evenwich- tige en volledige analyse van de toestand op de balansdatum, de ontwikkeling gedurende het boekjaar en de resultaten.''

Gegeven deze wettekst en het doel van het bestuursverslag (waarover later meer) geldt de eerderge- noemde bepaling (dat aanvullende informatie moet worden verstrekt als het 'getrouwe beeld' dat vereist) ook voor het bestuursversverslag.

De Nadere Voorschriften Controle- en Overige Stan- daarden ('NV COS') van de NBA bevatten ook een bruikbare definitie van 'getrouw beeld' (Standaard 200, par. 13):

''De term'getrouw-beeld-stelsel'wordt gebruikt om te verwijzen naar een stelsel inzake financi- ële verslaggeving dat het naleven van de door het stelsel gestelde vereisten voorschrijft, als- mede:''

1. impliciet of expliciet erkent dat om de finan- ciële overzichten een getrouwe weergave te laten vormen het nodig kan zijn dat het management toelichtingen verstrekt die verder gaan dan de toelichtingen die specifiek door het stelsel vereist zijn; of

2. expliciet erkent dat het noodzakelijk kan zijn dat het management van een door het stelsel ge- stelde vereiste afwijkt om de financiële overzich- ten een getrouwe weergave te laten vormen. Der- gelijke afwijkingen worden uitsluitend in bui- tengewoon zeldzame omstandigheden noodza- kelijk geacht.''

Als we het voorgaande toepassen op het bestuurs- verslag, betekent dit het volgende:

– getrouw beeld vereist niet alleen het letterlijk vol- gen van de onderwerpen die in art. 2:391 BW met betrekking tot het bestuursverslag worden benoemd; als het inzichtsvereiste daartoe aanleiding geeft, moet aanvullende informatie worden opgenomen;

– dit betekent in ieder geval dat niet alleen de vereisten van art. 2:391 BW relevant zijn voor de inhoud van het bestuursverslag, maar eveneens de voorschriften van RJ 400 ('Bestuursverslag') van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving⁴; – art. 2:391 lid 1 BW vereist dat het bestuursverslag

'een evenwichtige en volledige analyse van de toe- stand op de balansdatum, de ontwikkeling gedurende het boekjaar en de resultaten' moet bevatten. Die evenwichtige en volledige analyse brengt eveneens mee dat, in aanvulling op de specifieke voorschriften, extra informatie moet worden verstrekt als dat voor het getrouwe beeld noodzakelijk is;

4. Ik abstraheer hier van de aanvullende vereisten voor beursfondsen; hiervoor verwijs ik naar mijn artikel A.

Dieleman, 'Verantwoordelijkheid accountant voor bestuursverslag', TvJ 2018, afl. 2.

(3)

– tot slot moet het bestuursverslag een'analyse'bevatten. Dat betekent niet slechts het herhalen van (financiële) gegevens die de gebruiker ook al in de jaarrekening kan lezen. Een (evenwichtige en volledige) analyse brengt mee dat de gebruiker – juist in het bestuursverslag – over het verhaal 'achter de cijfers' wordt geïnformeerd.

3. Verantwoordelijkheid accountant voor bestuursverslag

Vervolgens is, in het licht van de in deze bijdrage be- handelde uitspraak, de verantwoordelijkheid van de accountant voor het bestuursverslag relevant. Mede omdat de betrokken accountant zich verweert met de stelling dat hij het bestuursverslag 'slechts mar- ginaal' hoefde te toetsen. Tot en met jaarrekeningen over boekjaren 2015 was die visie juist, maar met ingang van de controle van jaarrekeningen voor boekjaren 2016 is de verantwoordelijkheid van de accountant gewijzigd, naar aanleiding van de imple- mentatie van de EU-jaarrekeningrichtlijn⁵. De accountant moet nagaan of het bestuursverslag (art. 2:

393 lid 3 BW):

– volgens de daaraan in Titel 9 van Boek 2 BW gestelde eisen is opgesteld;

– met de jaarrekening verenigbaar is; en

– materiële onjuistheden bevat in het licht van de tijdens de controle van de jaarrekening verkregen kennis en begrip omtrent de rechtspersoon en zijn omgeving.

Met betrekking tot de diepgang van het onderzoek van het bestuursverslag door de accountant merkt de Accountantskamer, op basis van een citaat uit de parlementaire geschiedenis, het volgende op (r.o 4.3.3):

'''Deze nieuwe voorschriften (artikel 2:393 BW, toevoeging Accountantskamer) hebben tot ge- volg dat er een actieve onderzoeksverplichting voor de accountant ontstaat om materiële on- juistheden in het bestuursverslag te signaleren en daarover te rapporteren in de controlever- klaring; bij zijn onderzoek van het bestuursver- slag dient hij de daarin opgenomen informatie te toetsen op de informatie die hem tijdens zijn onderzoek van de jaarstukken ter kennis is ge- komen en dient hij, wanneer hij een materiële onjuistheid ontdekt, dit te vermelden in de ac- countantsverklaring.'''

Hieruit kan ook worden afgeleid dat de accountant een actieve onderzoeksplicht heeft om na te gaan dat het 'getrouwe beeld' van het bestuursverslag wordt bereikt door een volledige en evenwichtige analyse.

Een identieke verplichting vloeit voor de accountant voort uit Standaard 720 van de NV COS ('De verant- woordelijkheid van de accountant met betrekking tot 5. Stb. 2015, nr. 349

andere informatie'). Op grond van deze Standaard moet de accountant vaststellen dat er geen sprake is van:

– inconstenties tussen de jaarrekening en de andere informatie (in dit geval het bestuursverslag (Stan- daard 720, par. 14a);

– afwijkingen als gevolg van het weglaten van informatie (Standaard 720, par. 15);

– inconstitenties tussen de andere informatie en de kennis van de accountant die is verkregen tijdens de controle (Standaard 720, par 14b).

In de controleverklaring komt dit expliciet tot uiting door met betrekking tot het bestuursverslag en de werkzaamheden van de accountant in dat kader te verwijzen naar Titel 9 van Boek 2 BW (art. 2:393 BW) en Standaard 720.

4. Foutherstel bestuursverslag

Het meest interessante onderdeel van de uitspraak van de Accountantskamer hangt samen met de ac- tie die van het bestuur wordt verwacht als, na open- baarmaking van de vastgestelde jaarrekening (en eventueel het bestuursverslag) bij het handelsregister, blijkt dat het bij die jaarrekening behorende bestuursverslag in ernstige mate tekort schiet.

Als een (vastgestelde) jaarrekening in ernstige mate tekort schiet in het geven van het juiste inzicht in vermogen en resultaat, schrijft art. 2:362 lid 6 BW voor dat het bestuur de leden of aandeelhouders on- verwijld informeert over de fout en een mededeling over de fout bij het handelsregister deponeert. In- dien de jaarrekening van de rechtspersoon op basis van art. 2:393 BW is gecontroleerd moet aan de genoemde mededeling een accountantsverklaring worden toegevoegd. In tegenstelling tot die procedure van foutherstel bij een jaarrekening die in ernstige mate tekort schiet, bevat de wet geen procedure voor een bestuursverslag met dergelijke tekort- komingen. Dat wordt door de Accountantskamer ook vastgesteld. De Accountantskamer concludeert dat de procedure van foutherstel voor de jaarrekening analoog op het bestuursverslag moet worden toegepast indien het bestuursverslag aan de (bij het handelsregister) gedeponeerde jaarrekening is toegevoegd.

Dat is mijns inziens een terechte conclusie van de Accountantskamer omdat derden niet alleen belang hebben bij een getrouwe jaarrekening, maar even- zeer bij een getrouw bestuursverslag.

De uitspraak benoemt niet specifiek de accountantsverklaring bij de mededeling over het foutherstel. Die accountantsverklaring is naar mijn mening eveneens noodzakelijk. De accountantsverklaring bij de jaarrekening bevat immers doorgaans ook een passage over (de inhoud van) het bestuursverslag, zodat het in de rede ligt de correctie van dit bestuursverslag, door de bij het handelsregister te deponeren mededeling, ook van een accountantsverklaring te voorzien.

(4)

De vraag rijst of foutherstel ook mag plaatsvinden door het deponeren van een nieuw – gecorrigeerd – bestuursverslag en dat aan de jaarrekening toe- voegen. Bij foutherstel van een jaarrekening die in ernstige mate tekortschiet, is die mogelijkheid (het deponeren van een gecorrigeerde jaarrekening) niet aan de orde. De wet vereist namelijk een mededeling en bij de jaarrekening is sprake van een vastgestelde – dus definitieve – jaarrekening; wijziging is daarmee wetstechnisch niet toegestaan⁶. Voor het bestuursverslag kent de wet geen vaststellingsverplich- ting; het wordt derhalve ook niet vastgesteld door de algemene vergadering⁷. Wetstechnisch gezien zou het derhalve mogelijk zijn om in plaats van een mededeling over het foutherstel een nieuw bestuursverslag te deponeren. Ik vind dat persoonlijk een route die niet de voorkeur heeft. Op die manier ontstaat mogelijk onduidelijkheid doordat er twee verschillende bestuursverslagen circuleren. Het corrigeren van het foutherstel met een afzonderlijke mededeling geeft gebruikers dezelfde informatie en voor- komt de genoemde verwarring.

Wordt het bestuursverslag ten kantore van de rechtspersoon gehouden⁸dan vindt de Accountants- kamer geen goede grond aanwezig voor analoge toepassing van de foutherstelprocedure voor de jaarrekening. Dat ben ik slechts ten dele met de Accoun- tantskamer eens. Uiteraard lijkt in eerste instan- tie het deponeren van een mededeling bij het Han- delsregister wellicht niet heel zinvol, omdat het bestuursverslag daar ook niet is gedeponeerd. Maar de foutherstelprocedure voor de jaarrekening vereist ook het informeren van aandeelhouders; die verplichting lijkt mij ook met betrekking tot het bestuursverslag nog steeds relevant. En als het bestuursverslag niet bij het handelsregister is gedeponeerd, maar wel in een brede (mogelijk zelfs deels anonieme) gebruikerskring is verspreid, lijkt het deponeren van een mededeling inzake het foutherstel bij het handelsregister nog niet zo onlogisch.

Los van het voorgaande is bijzonder dat de Accoun- tantskamer zich met deze uitspraak begeeft op een terrein die niet direct tot het primaire domein van de Accountantskamer behoort. De rechtsgang met betrekking tot onjuistheden in de jaarrekening en het bestuursverslag is voorbehouden aan de Onder- nemingskamer van het Hof Amsterdam (art. 2:447 lid 1 BW). Juist op het terrein van een tekortschietend

6. Tenzij sprake is van aanwijzingen (tot aanpassing) door de Ondernemingskamer op basis van een procedure ex art. 2:447 BW.

7. Het bestuursverslag wordt wel aan de algemene vergadering voorgelegd; daarmee kan worden betoogd dat – na die algemene vergadering – sprake is van een'definitief' bestuursverslag.

8. Toegestaan op basis van art. 2:394 lid 4 BW mits op ver- zoek van een ieder een volledig of gedeeltelijk afschrift (tegen ten hoogste kostprijs) wordt verstrekt.

bestuursverslag ontbreekt jurisprudentie van de On- dernemingskamer; opmerkelijk is dat de Accoun- tantskamer de vrijheid neemt om als eerste rechts- college daarin te voorzien; hoewel ik het met de con- clusies van de Accountantskamer grotendeels eens ben.

Terzijde merk ik nog het volgende op. Hoewel ik de Accountantskamer volg in de conclusie dat voor een bestuursverslag dat in ernstige mate tekort schiet de procedure van foutherstel bij een jaarrekening analoog moet worden toegepast, rijst in deze casus de (voor)vraag of hier sprake was van een bestuursverslag dat in ernstige mate tekort schoot. Uiter- aard leidt het ontbreken van relevante toekomstgerichte informatie tot een onvolledig bestuursverslag dat (daardoor) niet aan de wettelijke eisen voldoet.

En er is naar mijn mening zelfs sprake van een tekortkoming van materiële omvang. De drempel voor de vaststelling dat sprake is van'in ernstige mate tekort schieten' ligt echter hoger. Als het ontbreken van toekomstgerichte informatie als tekortkoming van materiële omvang kwalificeert, betekent dat namelijk nog niet dat ook sprake is van 'in ernstige mate tekort schieten'. Ongetwijfeld wordt die dui- ding door de Accountantskamer in deze casus mogelijk veroorzaakt door de (onprofessionele) handelwijze van het bestuur (en de accountant) om eerst te communiceren dat een mededeling met de aanvulling van het bestuursverslag bij het handelsregister zou worden gedeponeerd, terwijl later bestuur en accountant op dit punt 180 graden zijn gedraaid.

5. Verantwoordelijkheid accountant bij fout in bestuursverslag

Als een bestuursverslag in ernstige mate tekort schiet en de accountant neemt daarvan kennis, heeft die accountant ook een verantwoordelijkheid. Die vloeit voort uit art. 9 van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA). Dat artikel bepaalt (kort weergegeven) het volgende: Als de accountant in verband wordt gebracht met informatie die materieel onjuist, onvolledig of misleidend is:

a. neemt hij een maatregel gericht op het wegne- men daarvan;

b. voegt hij een mededeling toe waarbij die onjuistheid, onvolkomenheid of misleiding ken- baar wordt voor de gebruikers; of

c. distantieert hij zich de informatie.

Standaard 720 van de NV COS bevat in par. 19 verge- lijkbare voorschriften. De consequentie is dat de accountant moet optreden, omdat de controleverklaring bij de jaarrekening onder meer verklaart dat het bestuursverslag volgens Titel 9 van Boek 2 BW is opgesteld. Blijkt (achteraf) dat daarvan geen sprake is, dan ontstaat de in art. 9 VGBA en Standaard 720 van de NV COS bedoelde situatie en moet de accountant één van de genoemde maatregelen nemen. Als het bestuur besluit (met een mededeling) het bestuursverslag aan te vullen, betekent dit het volgende:

(5)

– als het bestuursverslag bij het handelsregister is gedeponeerd, voegt de accountant op vergelijk- bare wijze als bedoeld in art. 2:362 lid 6 BW een accountantsverklaring aan die mededeling toe, waarin hij verklaart zich te kunnen verenigen met de mededeling. Het bestuur en de accountant zijn hiertoe op basis van de wet niet verplicht, maar het ligt voor de hand om gebruikers van de jaarrekening en het bestuursverslag hierover niet in het ongewisse te laten;

– wordt het bestuursverslag ten kantore van de rechtspersoon gehouden en het bestuur besluit een nieuw bestuursverslag op te stellen, dan kan de eerder afgegeven controleverklaring in stand blijven. Voor de accountant is dan – op basis van art. 9 VGBA – wel van belang om na te gaan dat het bestuursverslag ook daadwerkelijk is aangepast;

– besluit het bestuur in de situatie dat het bestuursverslag ten kantore van de rechtspersoon wordt gehouden een afzonderlijke (aanvullende) mededeling op te stellen, dan ligt het voor de hand ook hierbij een accountantsverklaring toe te voegen waarin de accountant verklaart zich te kunnen verenigen met de mededeling. Als derden het bestuursverslag opvragen is voor hen ook duidelijk dat de accountant het eens is met de aanvullende mededeling die bij het bestuursverslag is gevoegd.

Als het bestuur besluit geen corrigerende maatregelen te nemen met betrekking tot het bestuursverslag neemt de accountant maatregelen om te voorkomen dat derden zich ten onrechte op de controleverklaring baseren. Uiteraard vraagt dit een zorgvuldig traject, met juridische onderbouwing en het informeren van het bestuur over deze route. Veelal zal de druk van een accountant die dreigt zelfstandig een dergelijke maatregel te (moeten) nemen voldoende zijn voor het bestuur om de corrigerende maatregelen alsnog te nemen.

6. Afsluitend

De uitspraak van de Accountantskamer bevat een dubbele noviteit: jurisprudentie op het terrein van een tekortschietend bestuursverslag en een uitspraak over een onderwerp dat buiten het domein van de Accountantskamer ligt. Los daarvan is het naar mijn mening terecht dat de route van foutherstel die geldt voor een in ernstige mate tekort- schietende jaarrekening op analoge wijze wordt toegepast op een bestuursverslag dat in ernstige mate tekortschiet. Een les voor bestuurders en accountants: zorg dat het bestuursverslag dat bij de jaarrekening wordt gevoegd – met een volledige en evenwichtige analyse – een getrouw beeld geeft van de situatie waarin de onderneming verkeert. Dat voor- komt achteraf een lastige route van herstel bij een – naar later blijkt – tekortschietend bestuursverslag.