Tilburg University
Revindicatoire aanspraken op giraal geld
Bierens, B.
Publication date:
2009
Document Version
Publisher's PDF, also known as Version of record
Link to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
Bierens, B. (2009). Revindicatoire aanspraken op giraal geld: Enkele beschouwingen over geld,
vermogensovergang en verhaalsregulering in de context van het girale betalingsverkeer. [s.n.].
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
D .
Stellingen behorend bij het proefschrift
Revindicatoire aanspraken op giraal geld van B. Bierens
Revindicatoire aanspraken op giraal geld zijn niet wezensvreemd aan de aard van het
girale betalingsverkeer. passen in het vermogensrechtelijke systeem en vormen een
onmisbaar instrument bij het reguleren van verhaal opgiraal geld. Het dientteworden
erkend dat het recht als bedoeld in artikel 6:203 lid 2 BW in girale verhoudingen een
revindicatoire werkingkan toekomen (zie: dit proefschrift).
11
Het recht iseen afspiegeling van de maatschappij waarin het functioneert. De opkomst
van demobieletelefonieheefthet belang van zaakwaarneming (artikel 6:198 BW) doen
afnemen. Deopwekkingvan stroomdoor windmolenszal daarentegen het oudzakelijke
recht vanwindvang weer nieuwleveninblazen.
lli
De regels over transparantie bij de verkoop van financiele producten, behoren tot het
meestondoorzichtige deel van deNederlandsewetgeving. IV
Artikel 5:65 van de Wet financieel toezicht is zodanig onleesbaar (deeerstezin bestaat
uit 249 woorden, ongeveer 17 regels tekst) dat een schending van de daarin
geformuleerde norm nooit verwijtbaar, laatstaanonrechtmatig kan zijn.
V
Niet iedere academicus is zich bewust van het verschil tussen schrijven overboeken en
boekenoverschruven.
V1
Zolang hetovergrote deel vandetreinreizigers stilstaat op deroltrappen van en naar de
perrons en zo detoegevoegde waarde vaneen roltrap goeddeels om zeep helpt, is ieder
geloofinvooruitgangmisplaatst.
ViI
Voor een juiste waardering van de muziek van W.A. Mozart ( 1756- 1791) is het van
belang om toeganke'Ukheid niet te verwarren met eenvoud. Het genie van Mozarts
Revindicatoire aanspraken opgiraal geld
Enkele beschouwingen over geld, vermogensovergang en verhaalsregulering in
{
1
Revindicatoire
aanspraken op
giraal geld
Enkele beschouwingen over geld, vermogensovergang en
verhaalsregulering in de context van het girale betalingsverkeer
Proefschrift
ter verkrijging vandegraad van doctor
aandeUniversiteitvanTilburg,
op gezag van derector magnificus, prof. dr.Ph.Eijlander,
inhet openbaarteverdedigen
ten overstaan van een
door het collegevoorpromotiesaangewezencommissie
in de aula van deUniversiteit
op vrijdag20maart 2009 om 14.15 uur
door
Bart Bierens
geboren op 8 december 1971
Promotor: Prof. mr.J.B.M.Vranken
Commissie: Prof. dr. E.
Dirix
Prof. mr. C.E. duPerron
Prof. mr.W Snijders
Prof. mr. H.J. Snijders
Mr. dr. R.M.Wibier
© 2009,B.Bierens, Voorburg
Van
dit
proefschrift verschijntbij
KluwerDeventereenhandelseditie inde SerieWoord
vooraf
'Revindicatoire aanspraken op giraal geld': een
titel die
bij ingevoerde juristen wellicht leidttot gefronste wenkbrauwen. Het girale betalingsverkeer, dat is tochalleenmaarverbintenisrechtelijk? Enrevindicatiebehoort toch tot hetexclusieve
domein vanhetzakenrecht? Hoe kandat samengaan? Detitelisdaarom meer dan
alleen een aanduiding van de onderwerpen die in dit boek aan de orde zullen
komen. Hetverraadt ook datdepaden van hetpositieve rechtsomsworden
verla-ten. De confrontatie tussen de heersende leer en
mijn
eigen opvattingen levertnieuwe gezichtspunten op die zowel voor de theorie als de
praktijk
van belangkunnen zijn. Het onderzoekvoert via hetbegrip 'geld' endegrondslagen van het
vermogensrecht naaroplossingen voordiverse praktische problemen bij het
ver-haalop giraletegoeden.
Door de aard van mijn onderzoek had ik langde overtuiging dathetminder
vat-baar zou zijn voor actuele ontwikkelingen. In de laatste fase van het onderzoek
bleek dateen misrekening. Devoltooiing viel samen metdeturbulente
ontwikke-lingen in de kapitaalmarkt, bekend als de hypotheek-
of
kredietcrisis. Wat degevolgen daarvan opde lange
termijn
zullen zijn, valt nu nog niet goed teover-zien. Wel onderstrependezeontwikkelingen nog eensdenoodzaakom onderzoek
te doen naarhetbeschikbaar
juridisch
instrumentariumter bescherming vanaan-spraken op giraal geld. Deze studie beoogtdaaraan een bijdragete leveren. Het
onderzoek is afgesloten op 1 oktober 2008. De congresbundel The Past and Future of Money (Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008) verscheen kort na
deze datum. Ik moet daarom volstaan meteenverwijzing naardediverse
lezens-waardige bijdragen.
Het schrijven van deze studie heb
ik
gecombineerd met een baan en een jong gezin. Dat ikdeeindstreep heb gehaald, istedanken aanhet begrip ende inschik-kelijkheidvanvelen. Een paardaarvan wil ik hier inhetbijzondernoemen.In deeersteplaats dank ik
mijn
promotorJanVranken.Zijn
begeleiding was eenbewonderenswaardige mix van vriendelijke oppositie, stevige confrontaties,
scherpe analyses, bemoedigende adviezen en heel veel geduld. Daniel Gerdes en
Willem van Boomwarenbereid om indeeindfase detekst doorte nemen en van
eenuitgebreid kritischcommentaartevoorzien.
Zij
hebben op professionelewijzeinvullinggegeven aan de 'academischezorgplicht'waarbij depromovendus er op
wordt gewezen dat
zijn
ideeen wellicht niet onmiddellijk door iedereen zullenWl Woord vooraf
Collega's van toen en nu hebben op veel manieren aan het onderzoek bijgedragen.
Bart Joosen trok me overde streep enzorgde ervoor dat
ik
daadwerkelijkbegon.RabobankNederlandhadwaardering voormijn 'duurzame' priv6-project en
faci-liteerde een ruimhartig studieverlof. Ik dank daarvoor Jan van Veenendaal, Jan
Schuchard, Rob van Esch en PeterBouma. Eenbijzondere
blijk
van waarderinggaat uit naarKeesVersteeg die mij uit de wind hield als datevennodig was.
Het schrijven van een proefschrift kan tot gevolg hebben dat
je
vriendenkringwordt gedecimeerd.
Ik
prijsmegelukkig dat mijdat bespaard is gebleven. Op hetgevaar
af
anderen te kort te doen, bedank ik in hetbijzonder DelroyBlokland, JackWithaar,PaulLandsmeer enFerencWelten voor hunnietaflatende belangstelling.
FonsBierens bezorgde mij een studeerkamer om ookin turbulentetijden te
blij-ven studeren. Na een dag hard werkenenvoorzienvan gerookte zalm, wijn en een
riant uitzicht over deHerengracht, waren onze gesprekken een bron van
inspira-tie.
Herman Bierens enAns Bierens-Westerhofbedank ik voorhun steun als
zorgza-me enmeelevende ouders enlater, nade geboorte vandekinderen,als onmisbare
enbehulpzamegrootouders.
Mijn
broerPeter enzijn
vrouw NatalieBierens dankik voorhunbetrokkenheid bij mijn werk, studieengezin.
Ik begon
mijn
proefschriftalsvrijgezel en zetdelaatste punt alsdeechtgenoot vanEdith endevader van Anne (5 jaar) en Daan (2jaar). Edith,duizendwoorden zijn
te weinig en66nwoord is te veel om uittedrukken wat je voormebetekent.
Ge-woon alles,eigenlijk. 'Wovon mannichtsprechenkann,darOber mussman
schwei-gen', en waar woorden ophoudenbegintde muziek. We gaan er weer vaaksamen
naar luisteren. Anne en Daan:vanaf nu ga ikmet
jullie
weerel es
tekenen en mettreinen spelen zonder dat
mijn
gedachten afdwalen naaronnavolgbarejuridischeconstructies. Jullie hebben nog de levenshouding die veel volwassenen hebben
verlorenenwetenschappers zich slechts met moeite weereigen maken:
je
telkensverbazenover vanzelfsprekendedingen. Zorg dat je datbehoudt.
Inhoudsopgave
WOORDVOORAF V
INHOUDSOPGAVE
VII
LIJST VANDEMEESTGEBRUIKTE AFKORTINGEN
XIII
HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1
1 Revindicatoireaansprakenop
giraal geld 1
1.1 Een
wonderlijkverschijnsel 1
1.2 De praktijk is(soms)sterker dan de leer 2
1.3 Probleemstelling 4
2 Opbouw van
hetbetoog 5
3 Afbakening 7
4 Terminologie 8
HOOFDSTUK2 ENKELE KANTTEKENINGEN BIJDE HEERSENDE LEER OVER GELD EN BETALINGSVERKEER 11
1 Inleiding 11
2 Geld als munt- en rekeneenheid 11
2.1 Munteenheid 12
2.2 Rekeneenheid 13
2.3 Tussenbalans 14
3 Geld
alsbetaalmiddel 14
3.1 De ontwikkeling van vormnaarfunctie 15
3.2 Waarde 18
3.3 Wettigbetaalmiddel 21
3.4 Tussenbalans 23
4 Chartaal
betalingsverkeer 23
4.1 Vermogensrechtelijkekwalificatievanchartaal geld: zaak 23
4.2 Vermogensovergang 24
4.3 Kanttekeningen bij deheersende leer 27
4.4 Tussenbalans 28
5 Giraal
betalingsverkeer 28
5.1 Vermogensrechtelijkekwalificatie: vordering 28
5.2 Vermogensovergang 29
VIII Inhoudsopgave
5.2.2 Vordering,schulderkenning en verrekening volgens
artikel 6:140 BW 30
5.3 Kanttekeningen bij deheersende leer 33
5.4 Tussenbalans 35
6 Geld
endematerialisatie 36
6.1 Dematerialisatie 36
6.2 De reikwijdte van heteigendomsrecht 37
7 Conclusie 39
HOOFDSTUK 3EENALTERNATIEVEOPVATTING: GIRAAL GELD EN VERMOGENSOVERGANG 41
1 Inleiding 41
2 Verkenning van
deliteratuur 41
2.1 Tussen goederenenverbintenissenrecht 41
2.2 Overhet rechtskarakter van geld en hetbetalingsverkeer 42
2.3 Overhet verhaal op(giraal) geld 43
3 Geld als
hetobject vaneengoederenrechtelijkeaanspraak 443.1 Geldalsabstractebeschikkingsmacht 45
3.2 Een hoeveelheid 'beschikkingsmacht'alsobject 46
3.3 Een giraaltegoed is geanvordering 48
3.4 Beziten houderschap 50
3.5 Giraal geld en hetfaillissement van de bank 52
3.6 Onstoffelijkeobjecten en het gesloten goederenrechtelijke stelsel 54
4 Giraal geld en
deelementen vandegiro-overeenkomst 564.1 Degiro-overeenkomst;bewaring van giraal geld 56
4.2 Eenkredietfaciliteit; verhaalopgiraal geld 58
4.3 Artikel 6:140
BW
leidttotvervlechting 594.4 Tussenbalans 62
5 Geldigeenlegitimerende gronden voorvermogensovergang 63
5.1 Eengeldigetitel; doorgaans eenovereenkomst 63
5.2 Eisen van hethandelsverkeer 66
6 Revindicatoireaanspraken op
giraal geld 68
6.1 Eenrevindicatoire aanspraak ismogelijk 68
6.2 Inbedding in het
BW:
artikel 6:203 lid 2 BW 706.3 Effectuering vaneenrevindicatoireaanspraak 71
7 Conclusie 71
HOOFDSTUK4VERHAALOP GIRAALGELD GEHOUDEN DOOR DERDEN 73
1 Inleiding 73
2 De jurisprudentie en bijzonderewetgeving 73
2.1 Slis-Stroom (NJ 1984, 752) 74
2.2 Bijzondere wetgeving:artikelen 25 Wn en 19 Gdw 75
Inhoudsopgave IX
2.4 ProCall (NJ 2004,196; JOR 2003,209) 77
3 Literatuur
enwenselijkewetgeving 79
4 Enkele
kanttekeningen 80
4.1 Vordering op de bankalsvooronderstelling 80
4.2 Uitzonderingopartikel 3:276 BW 81
4.3 Toepassingsgebied 82
4.4 Verhaalsreguleringenmisbruik 83
5 Kwaliteitsrekeningen
enrevindicatoireaanspraken 85
5.1 Geenlegitimerende rechtsgrond 86
5.2 Geenlegitimerend verkeersbelang 87
5.3 Revindicatoireaanspraak 88
5.3.1 Toebehoren aansolventofaccipient 88
5.3.2 Vermogensovergangdoorvervullenvoorwaarden 88
5.3.3 Privatievebevoegdheidtussenpersoon 90
6 Aandachtspunten voortoekomstigewetgeving 90
6.1 Transparantieenbepaalbaarheidsvereisten 91
6.1.1 Schriftelijke depot-overeenkomst e.a. 91
6.1.2 Vastleggingvoorwaardenvoorvermogensovergang 92
6.1.3 Hoedanigheid envestigingsplaatsvanpartijen 92
6.2 Flexibiliteitdoorbewijsvermoeden 93
7 Conclusie 94
HOOFDSTUK 5 GIRAAL GELDENVERHAAL NAEENONMISKENBAREVERGISSING 95
1 Inleiding 95
2 Literatuur en jurisprudentie tot 1997 95
3 Jurisprudentievanaf 1997 96
3.1 Ontvanger-Hamm q.q. (NJ 1998,437; JOR 1997, 102) 97
3.2 Komdeurq.q.-NationaleNederlanden (NJ 2002,608; JOR 2002, 14) 99
3.3 VanderWerffq.q.-BLG (NJ 2007,419; JOR 2007,221) 100
4 Literatuur na 1997 102
5 Enkele kanttekeningen 102
5.1 Toepassingsgebied(i): andersoortige fouten 102
5.2 Toepassingsgebied(ii): fouten van debank 103
5.3 Vergissingen encrediteringen v66r ennafaillissement 106
5.4 Obligatoireenrevindicatoireaanspraken 107
6 Revindicatoireaanspraakop onverschuldigd betaald
giraal geld 109
6.1 Geen legitimerende rechtsgrond 109
6.2 Geenlegitimerendverkeersbelang 110
6.3 Revindicatoireaanspraak 111
6.4 Toepassingsgebied(i): betalingenv66rfaillissement 111
6.5 Toepassingsgebied (ii): fouten van debank 112
X Inhoudsopgave
HOOFDSTUK6 GIRAAL GELDENVERHAAL NAEEN ONTERECHTE INCASSO 115
1 Inleiding 115
2 Werking van
deincasso 1162.1 Betrokkenpartijen 116
2.2 Toereikende incasso-machtiging 116
2.3 Rechtop ongedaanmaking 117
2.4 Crediteringonder een ontbindende voorwaarde 119
3 Terugbetaling of eenboekhoudkundige debitering? 119
3.1 Terugbetaling
WOR
1999,41) 1203.2 Boekhoudkundige
debitering(JOR2004,29) 120
4 Mendel q.q.-ABN Amro (NJ 2005,200; JOR 2005, 51) 121
5 Enkele kanttekeningen 123
5.1 Voorwaardelijke
crediteringenbetaling 123
5.2 Altijdeenzuiverboekhoudkundigedebitering? 124
6 Revindicatoireaanspraak op onterecht geincasseerd geld 126
6.1 Aard van de rechtsverhouding 126
6.2 Geen legitimerendverkeersbelang 127
6.3 Revindicatoireaanspraak 128
6.4 Obligatoire verplichting creditbank; verhaal 129
6.5 Obligatoire verplichtingdebetbank 129
7 Conclusie 130
HOOFDSTUK7GIRAAL GELDENVERHAAL DOOR DEBANK 131
1 Inleiding 131
2 Dejurisprudentie 131
2.1 Verrekeningtijdens faillissement: Standaardfilms
(NJ1976,249) 132
2.2 Verrekening v66r faillissement: Loeffen q.q.-BMH I
(AU 1988, 104) e.a. 133
2.3 Verrekening ronddedatumvan faillissement:
Amro-Curatoren THB (NJ 1989, 449)e.a. 134
2.4 Bank alshouder vaneenzekerheidsrecht: Mulder
q.q.-CLBN (NJ 1996, 471)e.a. 135
2.4.1 Mulder q.q.-CLBN (NJ 1996,471) 135
2.4.2 Nadere invulling: VanGorpq.q.-Rabobank Breda
(NJ 2000, 158); ING-Gunning q.q. (NJ 2005, 199);
ING Verdonk q.q. (NJ2007,520) 137
2.5 Resum6 137
3 Enkele kanttekeningen 138
3.1 De uitzonderingspositie van de banken anderefactoren
gewogen 138
Inhoudsopgave XA
4 (On)bevoegde aflossing doorderekeninghouder 141
4.1 Tijdens faillissement: artikel 23
Fw
1414.2 Intermezzo: revindicatoire aanspraken en
beschikkings(on)bevoegdheid 144
4.3 V66rfaillissement: artikel 47
Fw
145 4.4 V66rentijdens faillissement:(stil) verpande vorderingen 1465 Tweegevallen van (onbevoegde)verrekeningbuiten
faillissement 146
5.1 Standard-ING (NJ 2002,118; JOR2001,51) 146
5.2 Staat-Meijer (NJ 1998, 218; JOR 1997, 73) 149
6 Conclusie 157
HOOFDSTUK8CONCLUSIES ENBEANTWOORDING VANDEONDERZOEKSVRAAG 159
1 Conclusies 159
2 Beantwoording van
deonderzoeksvraag 162SAMENVATTING 163
SUMMARY 171
LIJST VANVERKORTAANGEHAALDE LITERATUUR 179
Lijst van
de
meest
gebruikte
afkortingen
AA
ArsAequi,Juridisch StudentenbladAB
AB
RechtspraakBestuursrechtABV
AlgemeneBankvoorwaardenA-G advocaat-generaal
BW
BurgerlijkWetboek van 1992BW (oud)
Burgerlijk
Wetboek van 1838ECB
Europese Centrale BankEG
EuropeseGemeenschap(pen)EU
Europese UnieEUR
Euro (munteenheid)Fw
FaillissementswetGdw
GerechtsdeurwaarderswetGw
GrondwetHR
Hoge Raad derNederlandenJOR
JurisprudentieOnderneming&
RechtKG
KortGeding(tijdschrift)m.nt. met noot(onderschrift) van
NJ NederlandseJurisprudentie
NLG
Nederlandse gulden (munteenheid)PbEG Publicatieblad vandeEuropese Gemeenschappen
p. pagina('s)
PG
ParlementaireGeschiedenisNieuwBurgerlijkWetboekPrg DePraktijkgids
Rb. Rechtbank
r.o. Rechtsoverweging
Rv Rechtsvordering
RvdW Rechtspraak van de Week
RvS RaadvanState Stb. Staatsblad
Vzr. Voorzieningenrechter
Wge Wetgiraaleffectenverkeer
1 Inleiding
1
Revindicatoire aanspraken
opgiraal geld
In de periodetussenvrijdag 21 enmaandag 24 december 2007 was het druk in de
Nederlandse
winkels. Uit
eenpersbericht van Equens Nederland, die zorgdraagtvoordeafwikkelingvan girale betalingen,blijkt dat indezeperiodeintotaalbijna
30 miljoen debet- en creditcardtransacties werden verwerkt. Op maandag 24
december was er eenpiektussen 14.00 en 14.30 uur, toen er maar liefst 365
be-talingen
per
seconde werdenverwerkt. Deze cijfersillustreren treffendwat iederedeelnemer aan het maatschappelijk verkeerdagelijks kan ervaren: het grote
be-lang vanhet girale betalingsverkeer.'
1.I Een wonderlijk verschijnsel
Merkwaardig genoeg heeft de vermogensrechtelijke begripsvorming over geld geen gelijke tred gehouden met de stormachtige
ontwikkelingen die het
be-talingsverkeer indepraktijk
heeft doorgemaakt. Zostelt Schoordijk vast dat wijvanhetrechtskarakter van geld nog zoweinigweten.2Zwalveconstateert zelfs dat
onze begripsvorming over geld niet wezenlijk meer is veranderd sinds de
Ro-meinen:
'Het iseenwonderlijk verschijnseldat,alhoewel inhetmodernebetalingsverkeer
geldvorderin-gen van enige betekenis(buitenhetcriminele milieu)nog slechts zelden plegen teworden
vol-daan doordeovergiftenvanchartaal geld, maar door middel vaneengirale betaling, onze
theo-rienog steedswordt beheerst doorhetRomeinserecht datdebetaling van geld opvatte als de
levering (traditio) vaneenbepaaldehoeveelheidzaken, te weten van zakkengemunt geld.,3
1 Persbericht van 27 december 2007 van Equens Nederland. DecijfersvanPIN-transacties laten een stijgende lijnzien. Volgensdegegevens van Currencewerden in 1992 intotaal 33,3miljoentransactiesverwerkt; in
december 2007 werddegrens van1,5miljardtransacties perjaarbereikt. De verwachting is dat deze lijn zich dekomendejarenzalvoortzetten.
2 Schoordijk(1996-2007) p. 347.
3 Zwalve (1996) p.84; diezelfde overweging nogmaalsZwalve (1998) p. 45. Datdebegripsvorming in het
ver-mogensrechtwordt gedomineerddoorchartale geldvormenblijkt onder meer uithetverband tussen en de redactie vandeartikelen 6:112 BW en 6:114 BWWat betreft het verband: heteerstegenoemdeartikelvereist, kort gezegd, datdenakoming vaneengeldschuld plaatsvindtingangbaar geld, waarmeedewetgever bedoelt chartaal geld metdehoedanigheid vanwettigbetaalmiddel en meteengiraal tegoed PG Boek6
(Vaststellings-wet) p. 458. Zou dat ook onder gangbaar geldzijnbegrepen,wasartikel 6:114 lid 1BW, waarin een schulde-naardebevoegdheidwordttoegekendeengeldschuld ook langs girale weg natekomen,eenoverbodige
bepa-ling.Watbetreftderedactie: enerzijds is in artikel 6: 114 lid 1 BW uitdrukkelijkdebevoegdheid opgenomen om langs girale wegeengeldschuld natekomen,terwulanderzijdseendergelijke bevoegdheidontbreekt in artikel 6:112 BW Daaruit volgt,aldus Rank (1996) p. 161, datdewetgever het bestaan vandezebevoegdheid
2
Inleiding
Dit verschijnsel isnogwonderlijker, als daarin het belang vaneenjuiste
begrips-vorming wordtmeegewogen. Omdathetgiraletegoed indeheersende leerwordt gekwalificeerd alseenvordering
tot
uitbetaling van chartaal geld, is daarmee ookgegeven dat de uiteenlopende rechtsvragen die voortvloeien uit het girale
be-talingsverkeer slechts met de inzet vanobligatoire rechtsfiguren kunnen worden
opgelost.4 Dat iseen merkwaardige afwijking vanhet vermogensrechtelijke
sys-teem, dat bij hetbepalen vande omvang van het voorverhaal vatbaar vermogen
van een debiteur voorziet in een afgewogen samenspel van revindicatoire
aan-sprakenenvorderingen. Immers,eerstnadatdezaken waaropeeneigendomsrecht
vaneenderde rust uitdemacht van dedebiteur
zijn
gerevindiceerd, blijft hetres-terende actief over voor verhaal, waarbij deparitas creditorum het uitgangspunt
vormt.5 Doorhet obligatoire karakter zijn in girale verhoudingen revindicatoire
aansprakena priori nietmogelijk enwordtdeeerste fase waarindeomvang van
de boedel wordt bepaald, overgeslagen. In de
praktijk leidt dat soms tot als
onrechtvaardig ervarensituaties, inhetbijzonderwanneer eengiraal tegoed zich
in de macht van een derde bevindt en deze derde vervolgens
failliet
wordtver-klaard. De betaler(de 'solvent') dan welde uiteindelijkebegunstigde van de
be-taling(de 'accipiant') beschiktinbeginsel slechts overeenobligatoirrecht jegens
de failliet.
1.2 De praktijk is (soms) sterker dan de leer
Datde
praktijk
soms sterker is dan de leer,blijkt uit
een aantal arresten van deHoge Raad waarin, telkens binnen de context van een ander feitencomplex, de
vraag werdbeantwoord ofeen giraal tegoed op
of
geadresseerd aandebetaalre-kening van een
failliet
behoorde tot diens vermogenalsbedoeld inartikel 20 Fwof dat 66n
of
meerdere schuldeisers,buiten deconcursus om, daaropeenbijzon-dereaanspraak konden uitoefenen.
Ik
schetshiernaeenaantalcasuswaarbij Ctel-kens de
failliet
is, gevolgd door, inzeerverkorte vorm, het oordeel van de HogeRaad en debelangrijksteoverwegingen in het betreffende arrest:
(a) De debiteuren van Bvoldoenhungeldschuld door giralebetaling. C verzorgt
facturerings-enincassodiensten.BheeftCaangewezen alszijnbetaaladres. C
heefteenbetaalrekening geopend ten name van 'C inzake B'. De debiteuren
van B betalen opdezerekening.Cfailleert voordat hij hetgeldafkomstig van
deze debiteuren heeft overgemaakt aan B. De Hoge Raad oordeelt dat het
tegoed op deze kwaliteitsrekening in de boedel valt. B kan daarop geen
bij-zondere aanspraak maken en is slechts concurrent crediteur. De Hoge Raad
overweegt dat het nodigisterughoudendheid te betrachten met inbreuken op
4 Zie buvoorbeeldrecentelijk HR26januan 2007, JOR 2007,79 m.nt. N.E.D Faber('Onwanger-Kerseboom')
r.0.3.3, waarin de HogeRaadoordeelt datdeverhouding tussenpartuen bij het girale betalingsverkeer
ver-bintenisrechtelijk van aard is.
Hoofdstuk 1 3
het beginsel vanartikel 3:276 BW en dat ook dewetgever terughoudendheid
aan dag heeft gelegd door vooralsnog de kwaliteitsrekening alleen voor te
behouden aan personen die een bijzondervertrouwen genieten van het
pu-bliek.6
(b) A heefteengeldschuld aan B enisbevoegddezelangs girale weg natekomen.
Dooreenvergissing van
A
wordt echter aanCbetaald, die op het moment vande bijschrijving in staat van faillissement verkeert. Met een verwijzing naar
hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt gezien en het
bepaaldein artikel 6:212 BW oordeelt de Hoge Raad datdecurator het aldus
ontvangen bedrag moet restitueren zonderdeafwikkeling vandeboedel af te
wachten, met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelcrediteuren en
zondereenbijdrage in dealgemene faillissementskosten te verlangen. Later
herhaalt de Hoge Raad deze regel, nu echter met een verwijzing naar het
begrip'zonder rechtsgrond' in artikel 6:203 BW.7
(c) C('incassant') maakt inhetkader vanzijndebiteurenbeheer gebruik van
auto-matischemachtigingtot incasso. Cheeft daartoeeenincassocontract gesloten
met zijn bank.Deze bedingt ten behoeve vandedebiteuren van C en hun
ban-kenhetrecht om binnen 30kalenderdagen nadedatum waaropdeincasso in
opdracht van C isverwerkt,deze tel-ug te laten boeken.C failleert. Na de
da-tum van het faillissementbrengt de bank vanC terugboekingen ten laste van
zijn rekening. Decurator stelt dat de bank van C nietbevoegdwas
stornerin-gen van nadefaillissementsdatum tenlaste tebrengen vanderekening van C.
De Hoge Raad verwerpt deze stelling.
Uit
hoofde van het incassocontractvindtdecrediteringplaats ondereenontbindende voorwaarde, namelijk dat de
debiteurofdiensbankbinnendegesteldetermijngeengebruik maakt van zijn
bevoegdheid de incasso te laten terugboeken. De vervulling van de
ontbin-dendevoorwaardeleidt niet toteenverplichtingtot terugbetaling maar tot een
boekhoudkundigedebitering vanderekening.8
6 HR 13 juni 2003, NJ 2004,196 m.nt. HJS en JOR 2003, 209 m.nt.S.C.J.J.Kortmann en A.Steneker
('Pro-Call'). De Hoge Raadlijktdaarmee een pas opdeplaatstemaken op de wegingezet in HR3februari 1984,
NJ 1984. 752 m.nt. WMK ('Slis-Stroom') en HR 12januari 2001, NJ 2002, 371 m.nt. HJS en JOR 2001, 50
m.nt.S.C.J.J.Kortmann enA.Steneker('Korenq.q.-Teksta q.q.'). Zie hierna hoofdstuk 4.
7 HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 m.nt. PvS en JOR 1997, 112 m.nt. E.W.J.H. de Liagre BBhl en N.E.D.
Faber('Ontvanger-Hamm q.q.'), HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608 m.nt. JBMV en JOR 2002, 14 m.nt. G.A.J.
Boekraad('Komdeur q.q.-Nationale Nederlanden'); HR 8 juni 2007, N./ 2007, 419 m.nt. PvS en JOR 2007.
221 m.nt.A. Steneker ('Van derWerff-BLG').In vergelijkbarezinreedsKtr. Tilburg 12 september 1985, Prg 1985, 2377 en NJ 1986. 272 ( 'Neve-Filletq.q.') Nieskens-Isphording (1998) plaatst Ontvanger-Hamm q.q. op
66n lijn meteen aantal mijlpaten van dezeeeuw, zoalsLindenbaum-Cohen, Quint-tePoel, Saladin-HBU HaviltexenPlas-Valburg (p. 5) enconcludeertdat de Hoge Raadeenverbintenisrechtelijkependant van de goe-derenrechtelijkerevindicatieheeft geintroduceerd (p. 19). Zie hierna hoofdstuk 5.
4 Inteiding
(d) C houdteenbetaalrekening aan bij zijn bank A. Naverloop van
tijd
failleertC.
Zijn
betaalrekeningvertoont opdat momenteen debetpositie. Reeds voorhet uitspreken vanhetfaillissement was A opdehoogte van het naderend
fail-lissement van C. Gedurendedeperiode dat A wist vanhet aanstaande
faillis-sement enook tijdens hetfaillissement, schrijft B geld over naar derekening
van C. Mag Azijnschuld aan C
uit
hoofde van debijschrijvingenverrekenenmet zijn vordering
uit
hoofde van de debetstand op de betaalrekening? Hetantwoordluidt ontkennend. Ineenreeks vanarresten heeft de Hoge Raad de
regel geformuleerddatbanken zich niet opverrekeningkunnen beroepen
ter-zake van een opeenrekening van hundebiteurgedanegiralebetaling, als deze
betalingisontvangen opeentijdstipwaarop de bank wist dat hetfaillissement
van dedebiteur waste verwachten, dan welnadiensfaillietverklaring. Het is
niet te rijmen met het uitgangspunt van de paritas creditorum dat een bank,
door haar bijzonderepositie inhet betalingsverkeer, zichdoormiddel van
ver-rekening zou kunnen verhalenophetgeenzij schuldigwordt aande
betreffen-de rekeninghoubetreffen-der.9
De vraag ofeengiraal tegoed opderekening vaneen
failliet
buitendiens voorver-haal vatbaar vermogen
blijft,
wordt door de Hoge Raad op uiteenlopende wijzenbeantwoord en verschillend gemotiveerd. In de hierboven onder (a) bedoelde
gevallen ligt het accentop artikel 3:276 BW; inde gevallen onder(b)
rechtvaar-digen onder meerartikel 6:212 BW en 6:203 BW echter weleeninbreuk op
arti-kel 3:276BW,
terwijl
hetgeval onder (c)zelfsgeheel buitenhetvermogensrechtlijkt
te worden geplaatst door te spreken van een 'boekhoudkundige debitering'vanderekening. Inde gevallen onder (d) wordt, doorhetuitsluitenvan
verreke-ning, de mogelijkheid van de bankbeperkt om verhaal te nemen op
binnenko-mendebetalingen. Het isnietoverdreven omteconcluderen dat het reguleren van
verhaal op girale tegoeden in transituproblematisch is.
1.3 Probleemstelling
De verschillen zijn niet uitsluitendte verklaren doorde uiteenlopende feiten die
aandearresten ten grondslagliggen. Er lijkt meer aan de hand. Naar
mijn
meningligt
deoorzaak van het probleem besloten in de vooronderstellingdatrechtsver-houdingen in hetgiralebetalingsverkeeruitsluitend verbintenisrechtelijk van aard
zijn.Het vraagt eensomsnauwelijksnavolgbareinventiviteitom arresten waar het
in essentie gaat omdegoederenrechtel(/ke vraag aan wie een
vermogensbestand-deel toebehoort en wiedaarop verhaal mag nemen, tevoorzien van eensluitende
verbintenisrechtelijke motivering.
Hoofdstuk 1 5
Indeze studie zal
ik
daarom onderzoeken of een meer goederenrechtelijkebena-dering vanhetgiralebetalingsverkeer tot passendeoplossingen kan leiden. Hier, in deze inleiding, volsta ik met eenstelling: revindicatoire aanspraken op giraal
geld zijnniet wezensvreemd aan de aard van het girale betalingsverkeer, passen in
het vermogensrechtelijk systeem en vormen een onmisbaar instrument bij het
reguleren van verhaal opgiraal geld. Deze stelling,diehaaks staat opde
heersen-de leer,wordt in devolgende hoofdstukken beargumenteerd.
2 Opbouw van het
betoogVoordezeargumentatie ishetnoodzakelijk omterug te gaan totdebasis van het
betalingsverkeer,namelijk hetverschijnsel geld.
Ik
begin daarom meteenonder-zoek naar wattegenwoordig tothet wezenskenmerk van geld moet worden
gere-kend. Ikneem daarbij de dagelijksepraktijk vanhet betalingsverkeerals
vertrek-punt en niet
het Burgerlijk Wetboek. Daaraan liggen twee overwegingen tengrondslag. Ten eerste
heeft 'geld'
geen eenduidige betekenis in hetBW
zodatdaaruit dusgeenalgemeentoepasbaarinzichttedestillerenvalt.10Tentweede is in
de literatuur eerder getracht aan de hand van bepalingen uit het
verbintenissen-recht het wezenskenmerk van geld te doorgronden. Geld wordt daarbij, kort
gezegi
gedefinieerd als datgene waarmee een geldschuld kan wordennageko-men. Hetresultaat is eencirkelredenering: de essentie van geld wordtverklaard
door middel vaneengeldschuld,
terwijl
eengeldschuldhet bestaan van geldvoor-onderstelt. 11
De keuze om het girale betalingsverkeer als raamwerktenemen van deze
stu-die en niet, bijvoorbeeld,eenspecifiekerechtsfiguur, heefttotgevolg dat in deze
studie detoepasselijke rechtsregels slechts worden besprokenvoorzover die van
belang zijn voor de gang van het betoog. Ik heb ervan afgezieniedererechtsfiguur
of
ieder leerstuk volledig te beschrijven en verwijs daarvoor naar de bekendehandboeken. Dat voorkomt nietalleendoubluresenhinderlijkeonderbrekingen in
de gang van het betoog, maar maakt ookeenvoudiger kenbaar welke inzichten
dezestudie toevoegt aanhet reeds bestaande corpus van wetenschappelijke
ken-nis. Terwijl
dit
strevennaar beknoptheid medeis ingegeven doormijn ervaring in10 Hetwoord geW komt inmeerdere betekenissen voor in hetBurgerlijkWetboek.Afhankelijk vandecontext waarin het woordvoorkomt,wordenbedoeid muntenenbankbiljetten,defunctievan betaalmiddel, geld als munteenheidofuitsluitendgiraletegoeden.Zowordt inartikel 5:9 BWalleen chartaal geld bedoeld: deze zakenrechtelijke regel kan uitsluitend betrekking hebben opstoffelijkegeldvormen.Eenvoorbeeld van geld in de betekenis van betaalmiddel kan worden gevondeninartikel 7:1 BW.Zouhethierworden begrepen als
stof-felijkgeldvoorwerp inplaats van algemeen betaalmiddel, dan zou iedere koop tegen chartale betalingtevens een ruil zijn in de zinvan artikel 7:49 BWInartikel 6: 1 1 2BW wordthet zelfs inMee uiteenlopende beteke-nissen gebruikt: eenmaalalsbetaalmiddel en eenmaal als eenheid vanwaarde; Rank (1996) p. 158. In artikel
7:51, onder d.BW wordtonder gelduitsluitendeengiraaltegoed verstaan.
11 Dit iseenbelangrijkbezwaar tegendedefinitievanHoutappel (1996) p. 99. Geldiszijnsinzienseen
6 Inleiding
depraktijk waarin snel tot de kernmoet worden gekomen'2, heb
ik
anderzijds devrije rol
van wetenschapper ten vollewillen
benutten. 13 Ik heb niet geschroomdeen theorie neerte zetten die op onderdelen ververwijderd is van wat nog als de
heersende meningkan worden beschouwd. Een dergelijke
vrije
omgang met hetrecht kan echter niet uitmonden in een improvisatie zondertoonsoort of
maat-streep. Ik hebhetbetoog daarom alsvolgtvormgegeven.
Hoofdstuk2bestaat uiteenbeschrijvendonderzoek naar het fenomeen geld en
de begripsvorming dietengrondslag ligt aandeheersende leer over geld en
beta-ling. Nadat ikde belangrijkste kenmerken van het hedendaagse geld in kaart heb
gebracht, zal ikonderzoeken hoe dezekenmerkenzichverhouden totde
vooron-derstellingen die aandehuidigevermogensrechtelijkebegripsvormingovergiraal
geld ten grondslag liggen. Deze vooronderstellingen gaan nogsteedsgebukt onder
de last van het verleden, toenchartaal geld werd beschouwd als het enige echte
geld. Debegripsvorming over geld
blijkt,
zoalsPitlo in
meeralgemene zin metbetrekking tot het BW(oud) vaststelde, nog 'gevangen in de klem van het mate-rialistischdenken'.14
In hoofdstuk3 verlaat ik het pad vandeheersende leerenformuleer, opbasis
van de bevindingen in hoofdstuk 2, een alternatieve opvatting. Een leidende
gedachte daarbij is dat aan een handelstransactie zowel een goederenstroom als
een geldstroomten grondslag ligt. Deze geld- engoederenstromen
zijn
tegenge-steld aan elkaar, maar hebben gemeen dat het gaat omeenverschuivingtussen de
vermogens van twee rechtssubjecten. Hoewel het vermogensrecht zich doorgaans
richt opdegoederenstroom, mag niet uit het oog worden verloren datde
tegen-overgestelde vermogensovergang van geldevenzeer aan debeginselen van het
ver-mogensrechtisonderworpen.
Ik kwalificeer
giraal geld als het object van eengoe-derenrechtelijkeaanspraak. In lijn methet stelsel van de wet, gaat het pas uit het
vermogen vande solvent over naarhetvermogen van de accipient als voor deze
vermogensovergang een rechtvaardiging is aan te
wijzen. Ik
zal ingaan op devraag wat als eenrechtvaardigingsgrond kan dienen, ookgezien het belang van
een ongestoorde geldomloop. In de gevallen waarin een rechtvaardiging
ont-breekt, zal de feitelijke creditering van de betaalrekening van de accipiBnt geen
vermogensovergang tot gevolg hebben. De solventbeschikt in datgeval over een
revindicatoireaanspraak die hij ooktijdens hetfaillissement vandeaccipiEnt kan
uitoefenen.
The proof of the pudding is in the eating; daarom pas ik mijn bevindingen toe
op dehiervoorgeschetstepraktijksituaties.Achtereenvolgenszullenderevue pas-seren:het verhaal op giraal geld gehoudendoorderden(hoofdstuk 4),hetverhaal
na een onmiskenbare vergissing (hoofdstuk 5), het verhaal na een onterechte
incasso(hoofdstuk 6) en het verhaal door de bankopgiraalgeld(hoofdstuk 7). De
12 Tentijde vanhetvoltooien vandezestudie wasikwerkzaamalsjurist bijeencentrale coBperatieve bank te Utrecht. Er heeftgeenvoorafgaand inhoudelijkoverleg plaatsgevonden metmijnwerkgever overde onder-zoeksresultaten. Deze studie is oppersoonlijketitel geschreven.
13 Over de taak vanderechtswetenschap en. onder meer,debetekenis vankritisch-opimerende literatuur Asser-Vranken ( 1995 ) p. 115enAsser-Vranken (2005)p. 116-112en142-154.
Hoofdstuk 1 7
opzet vandeze'praktijk'-hoofdstukken istelkens in grotelijnen vergelijkbaar. Na
een bespreking van dejurisprudentie eneventueel relevante wetgeving,plaats ik
enkele kanttekeningen bij deheersende leer en werk ikvervolgens uit hoe met de
erkenning van een revindicatoire aanspraak op giraal geld een passend en een
meer uniform gemotiveerd rechtsgevolg zou kunnen worden bereikt. De
hoofd-stukken 4,5,6 en
7 staan dus in het teken vandeconfrontatie van de heersendeleer met het door mij gebodenalternatief. In hoofdstuk 8 zet ik deconclusies op
een rij enbeantwoordde onderzoeksvraag.
De toekomst zal moeten
uitwijzen of mijn
zienswijze navolging vindt en erdaarmee, om met Nieuwenhuistespreken, sprake is vanconfrontatiedn
compro-mis.
Ik
realiseer me dat eendergelijk compromis waarschijnlijk niet snel zalwor-den gevonden. Opvattingen die Cop onderdelen) haaks staan op de heersende
opvatting, roepen nu eenmaal snel weerstand op en
zijn
vatbaar voor kritiek.Echter, eentegengeluid heeft nietdepretentieeenslotakkoord te zijn. Ik hoop dat
deze studie,juist doorderegels over geld en het betalingsverkeer vanuit een
ande-re invalshoek tebelichten,eenbijdrage levert aandediscussie over endeverdere
ontwikkeling van de vermogensrechtelijke theorievorming over geld, het girale
betalingsverkeer en de nogweinig belichtesamenhang metderegulering van
ver-haal tijdens het faillissement vaneenrekeninghouder. Want dat er op dat gebied
nog veel onderzoek moet wordenverricht, zullende meestenwel beamen.
3 Afbakening
Het onderzoeksgebied vandeze studie is begrensd tot revindicatoire aanspraken
op giraal geld. Het onderzoek naardemogelijke toepassingen indepraktijk, heb
ik beperkt tot vier typen rechtsvragen zoals die zich hebben aangediend in de
Nederlandsejurisprudentie en die, als gezegd,problematisch
zijn
gebleken.15 Hetis echter nietuitgesloten dat inde
praktijk
zichandere situaties kunnen voordoenwaarbijdeerkenning vaneenrevindicatoireaanspraakuitkomst biedt bij het
regu-leren van verhaal op giraal geld. De algemene uiteenzetting en devier
'praktijk'-hoofdstukken bieden tezamen voldoende houvast bij het bepalen van de
moge-lijkheden daartoe endegrenzen die daarbij moeten worden gesteld.
Voorwatbetreft wettelijkebepalingen, beperkt dezestudie zich inhoofdzaak
tot het BWenenkelebepalingen uitdeFaillissementswet. Het thema 'geld en
be-talingsverkeer' raakt echter aan veelmeer,overwegendpubliekrechtelijke, wet- en
regelgeving. Inhetbijzonder wijs
ik
daarbij opdeRichtlijn
Betaaldiensten, die totstand is gekomen als complementair
juridisch
kader van de Single EuropeanPayment Area ('SEPA').16 Deze
richtlijn
dient op 1 november 2009 te zijnomge-15 Hoofdstuk 1, par. 1.2 endeuitwerking indeHoofdstukken 4,5,6 en 7.
16 Richtlijn2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13november 2007 betreffende
betalings-diensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG. 2002/65/EG, 2005/60/EG en
2006/48/EG, en totintrekkingvanRichtlijn 97/5/EG (PbEU L 319). Over deprivaatrechtelijke aspecten van Europeseregelgeving over het girale en elektronischebetalingsverkeer: Van Esch (2004) p. 17-37, over de
8 Inleiding
zet indeNederlandse wetgevingenverschaft onder meervoorschriften over
voor-waarden, informatievereisten en risicoverdeling tussen een bank en haar cliant.
Hoe ingrijpend de SEPA en de
Richtlijn
Betaaldiensten ook zullen zijn tenaan-zien van betaalproductenen -diensten, zij betreffen niet primair de hier
voorlig-gende vraag, namelijk de vermogensrechtel(/ke theorievorming over geld en het
girale betalingsverkeer.
Toezichts-enmonetaire wetgeving worden, openkele uitzonderingen na,
evenminbesproken.17 Ook hetprocesrecht, dat vaakeengroteinvloedheeft op de
uitkomst vaneenarrest,
blijft
buiten beschouwing. Wel zal ik somswijzen op deinvloed diedeprocesgang heeft gehad opeenrechterlijkoordeel.Het beslagrecht
komt eenenkele maal aan de orde bijdebespreking vandesamenloop van
rech-ten, maar zal nietafzonderlijkalsleerstuk worden besproken.18Verder heb ik mij
op onderdelen laten inspireren door literatuur uitons omringende rechtsstelsels,
echter zonder dat van rechtsvergelijking kan worden gesproken. De daarvoor
noodzakelijke beschrijving van een groot aantal en uiteenlopende buitenlandse
rechtsfiguren, zoals bijvoorbeeld het gebruik van de constructive trust in het
Anglo-Amerikaanserecht, valtbuitendereikwijdte vandeze studie.
4 Terminologie
Ten slotte enkele terminologische opmerkingen.
Omwille van
de leesbaarheidbleek het niet
altijd
mogelijk geheel zuiver te verwijzen naarhet weinig fraaiebegrip'goederenrechtelijk recht'. Ineenaantal gevallen spreek
ik
daarom van een'goederenrechtelijke aanspraak' om dewerkingdaarvan, in hetbijzonder tijdens
een faillissement, afte zetten tegen de aarden werking vaneen vorderingsrecht.
Dat laat onverlet dat ookeenvordering in goederenrechtelijke zin toteen
vermo-gen behoort. Het leekmij verderbinnendecontext vandeze studie niet
juist om
terugtegrijpen opdeterminologie van het BW (oud) en vaneenzakelijkrecht te
spreken. Het huidige BWreserveert
dit
begrip voorrechtenop stoffelijkeobjec-ten enhet girale betalingsverkeer is naar zijn aard
juist
onstoffelijk. Daarom zal ik meestal spreken overeen revindicatoireaanspraak op giraal geld.17 Ik volsta meteenkorteopsomming: overdeuitgiftevanchartaal geld:deMuntwet 2002 (Stb. 2001, 631) en de Bankwet 1998 (Stb. 1999,507). Over het aanbiedenenverrichtenvanginlebetaaldiensten: de Wet op het
financieel toezicht (Stb. 2006,475). de Wet grensoverschrijdende betaaldiensten (Stb. 1998,686), de Wet inza-ke de geldtransactie-kantoren (Stb. 2002,380) endeSanctiewet 1977 (Stb. 1980,93).Overcontrole- en rap-portageverplichtingen: de Wetfinancielebetrekkingen buitenland 1994 (Stb. 1994,258) en de Wet ter voorko-ming van witwassenenfinancieren van terrorisme (Stb. 2008.303). Overdeaantastbaarheid van girale
be-talingen:de'Finaliteitswet'neergelegd in TitelLAfdelingllA Fw (Stb. 1998,714).Bijverstoringen van de markt:deNoodwet financieel verkeer (Stb. 1978,348).
18 Indecontext van hetgiralebetalingsverkeer gaat het meestalomderdenbeslag Cartikel 475 Rv), waarover
uit-voerigBroekveldt (2003).Derechtsvragen die zich bijderdenbeslag aandienenlijken minderproblematisch
Hoofdstuk 1 9
Verder zijn er bij eengirale betalingten minste twee rekeninghouders en 66n
bankbetrokken. Zoals
ik
hiervoorreedsaangaf, zal ikdebetalendepartijaandui-den alsde'solvent' endebegunstigde vandebetaling als de'accipiant'. Die
laat-stezal meestal ookdecrediteur zijn, maarnoodzakelijk is dat niet. Als een
beta-lingom enige reden op een verkeerde rekening belandt, wordt met de accipi8nt
alleen de
feitelijk
begunstigde bedoeld. De concrete betekenisvolgt dus uit de
context.In hoofdstuk 6 heb ik,zoals daartoegelicht, gekozen vooreenenigszins
afwijkende tenninologie. De rechtsverhouding tussen de solvent ende accipiEnt
die ten grondslag ligt aan de girale
betaling duid ik,
in navolging van andereschrijvers, aan alsde 'valutaverbintenis'.19
19 Du Perron (2006) p. 70.De rechtsverhouding tussendesolvent en zijnbankwordt ookwel aangeduid als de dekkingsverhouding enderechtsverhouding tussen de accipient en zijn bankde incassoverhouding. Deze rechtsverhoudingen. evenals interbancaire verhoudingen, komen hierna aan de orde, maar behoeven geen
2
Enkele kanttekeningen bij
de
heersende
leer over geld
en
betalingsverkeer
1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal
ik
toelichten dat aan de heersende vermogensrechtelijke leerover gelden betaling eenbegripsvorming tengrondslag ligt die geen steun meer
vindt in dehuidigesamenleving. Inhetbijzonderbeoog ikteverklaren waarom in
de heersende leer het girale betalingsverkeeralsobligatoir wordt gekwalificeerd
en, alskeerzijde van dezelfde medaille,revindicatoireaansprakendaaraan geheel
vreemd zijn. Ik
ga helemaal terug naar de basis en zal onderzoeken wat het wezenskenmerk van geld is. Daartoe komen de functies van munteenheid enrekenmiddel aan de orde (paragraaf 2), gevolgd dooreenbespreking van geld als
betaalmiddel (paragraaf3).Daarna onderzoek ik opwelke wijzenbetaalmiddelen
wordengekwalificeerd inhetvermogensrecht enderechtsregels dievantoepassing
zijn op deoverdracht van geld. Ikmaak daarbij eenonderscheid tussen het char-tale (paragraaf 4) en het girale betalingsverkeer (paragraaf 5).1 De gevolgen van
deze
kwalificatie
vindenhun weerslag inderechtsregels die het betalingsverkeerbeheersen(paragraaf 6).
Ik
besluit dit hoofdstuk meteenconclusie (paragraaf 7).2 Geld als munt-
enrekeneenheid
Achterhet woordgeld schuilen uiteenlopende functies.
Mijn
verkenning van hetfenomeen geldbegint meteenbespreking vandefunctievan munteenheid
(para-graaf 2.1) en die van rekeneenheid (paragraaf 2.2). Deze hebben gemeen dat zij
naar hun aard geen object kunnen zijn van een vermogensrecht. Daarom zal ik
deze functies aanduiden als geld inabstracto.2Lange tijdis verondersteld dat een
munteenheid en rekenmiddel onlosmakelijkverbonden waren met de intrinsieke
waarde van geldstukken. Dat heeft diepe sporen nagelaten in debegripsvorming
(paragraaf 2.3).
1 De keuze om mij hiertebeperken tot de rechtsregels die vaninvloed zijn opdevermogensovergang van geld,
brengt met zich meedatTitel 11 Boek 6 BWslechts op onderdelenwordtbesproken, zie hierover Mijnssen (1984) p. 57-83; Rank (1996) p. 99e.v..Asser-Hartkamp (2004)p.465-489.ZieMijnssen (1984) p. 35-41 over
de verkrijgingvan chartaal geld door toe-eigening(artikel 5:4 BW), bij wijzevanvinden(artikelen 5:5 jo. 5:9 BW),schatvinding (artikel 5:13BW).natrekking (artikel 5: 14 BW)enverjaring(artikel 3:99 BW). Over het
weinigeenduidige begripbetaling in het BWonder meer Schoordijk ( 1970) p. 55 enVanDunn6 (1971) p. 32.
2 Hetonderscheid tussen geld in abstracto en geld in concretowordt doordiverse auteursgemaakt, al is het
onderscheidendcriteriumdaarbij nietaltijd gelijk:Munch (1990) p. 71; Mann (1992) p. 7 en 24, Davies (1994)
12 Enkele kanttekeningen bij de heersende leer over geld en betalingsverkeer
2.1 Munteenheid
Vanafde oudheid tot aan de 19c eeuwwerd zowel indetheorie als indepraktijk
verondersteld datdewaarde vaneengeldstukafhankelijk was van dewaarde van
goud
of
zilver. In de loop vande geschiedenis is het verband tussen geld enedel-metaal op tweewijzen tot stand gebracht.3 Indevroegste perioden werden
mun-ten geslagen die eenzekere hoeveelheid edelmetaal bevatten. De naam van deze
munt was tebeschouwen als een aanwijzing voordehoeveelheid edelmetaal die
dit muntstuktenminste diende tebevatten. Zoalsde metereen standaardeenheid
van de lengte is, was de gulden ooit de standaardeenheid voor een hoeveelheid edelmetaal.
In latere perioden bevatte het merendeel vandecirculerende muntstukken geen
of vrijwelgeenedelmetaal meer.Inplaats daarvan bepaaldendewetten
betreffen-dehetmuntstelsel datdewaarde van66neenheid vandenationalemunt gelijk was
aan een bepaaldehoeveelheid goud(ingeval vaneengouden standaard)
of
zilver(in geval vaneenzilveren standaard) vaneenbepaalde samenstelling.4 Onder het
systeem vanBretton Woods wasdewaarde vandeNederlandseguldenverbonden
met die vandeAmerikaansedollar die, opzijnbeurt, gelijk was aandewaarde van
eenzekerehoeveelheid goud. Toen in augustus 1971 demogelijkheid verviel om
een dollarte converteren in goud, kwam daarmee ook voorde guldeneen einde
aanhetverband met edelmetaal.
Een anderereden omeenmunteenheid in verbandtebrengen meteen
tastba-re verschijningsvorm, is
wellicht
gelegen in het feit dat demunteenheid van eenland doorgaans dezelfde naam draagt alsdenoemer die tezamen metdeteller (5,
10 of bijvoorbeeld 20euro) staat vermeld op concrete betaalmiddelen. De
func-ties vanbetaalmiddelenmunteenheid
zijn
daarom somsmet elkaar vereenzelvigd.Tenonrechte, omdat het vooreenmunteenheidniet noodzakelijk is dat deze zich
concretiseert in munten
of
bankbiljetten. Degefaseerdeinvoering van de euro hadtot gevolg dat van 1 januari 1999 tot en met31 december 2001 de euro als
munt-eenheidreedsbestondzonder datdenoemer euro stondvermeldop munten en
bil-jetten. De nationale munteenheden van de deelnemende lidstaten, waaronder de
gulden, werden tijdens deze periode beschouwd als onderdelen van de euro en
waren door vaste omrekenkoersen aan de euro verbonden. Concrete betalingen
kondenechter gewoon wordenverricht metdebetaalmiddelen van v66rde
invoe-ring van de euro endie derhalve uitgedrukt waren in de (oude) nationale
munt-eenheid. Pas op 1 januari
2002 kwamen daadwerkelijk euromuntstukken inomloopenwarendenationale munteenheid endemunteenheidalsvermeld op het
eurogeldstuk weergelijk in naam.
Wat momenteel moet worden beschouwd als het wezenskenmerk van een
munteenheid, is niet eenvoudig tebepalenenvolgens sommige auteurszelfs niet
3 Overdehistorie van gelduitvoerigDavies (1994).
Hoofdstuk 2 13
te definieren.5 Voor zover ik kan beoordelen, is demunteenheid een onmisbaar
onderdeel van een muntstelsel. Ze vervult, direct
of
indirect, een functie bij hetbepalen vande waarde vaneen concreet geldstuk. Ook maakt eenmunteenheid
het mogelijk om in
het internationale betalingsverkeer geldsoorten engeldhoe-veelheden van elkaarteonderscheiden. De munt meteenconstante waarde is meer
geliefdals spaar- enbetaalmiddel dan een munt die sterkaanfluctuaties en
waar-deverliesonderhevig is. Indewoorden van Mann:
'The unitofaccount,beingthe essentialcharacteristic ofamonetary system, notonlyserves to
distinguish it fromits predecessors and successors, but alsoidentifies it in relation to monetary
systems.'6
Hier beperk ik mij totdeconstatering dat erweinig
twijfel
overbestaat dat, andersdanin vroeger tijdwerd betoogd,demunteenheideenfunctie is die voor het ver-vullen van haar taak nietbelichaamdbehoeft te zijn ineenstoffelijke vorm.
2.2 Rekeneenheid
De tweedefunctie van geld is die vanrekeneenheid. Deze is van eminent belang
voorhet handelsverkeer. Objecten die opgeenenkeleanderewijze vergelijkbaar
zijn, kunnen doormiddel vaneengeldwaardetoch vergelijkbaarworden gemaakt:
'Perhapsnothing provides amoreenlightening snapshot oftheessenceofmoney thanthe
abili-ty it gives usto compare ataglance therelative values of any ofthehundredsofthousands of
goods and servicesin which weasindividuals, families or larger groups maybe interested, and
to do soatminimalcosts.,1
Inoudere literatuuris geopperd dateenprijsvergelijkingzou bestaan uit een
ver-gelijking tussen enerzijds het te waarderen object en anderzijds het geldstuk.
Daaruitwerd vervolgens afgeleid dat geldnoodzakelijkerwijze zelfeenintrinsieke
waarde moet hebben om zijn functie als waardemeter te kunnen vervullen. De
waarde vaneen product zou nietkunnen worden afgeleid uiteen object dat zelf
waardeloos is. Het komt mij voor dat ook deze theorie heeft bijgedragen aan de
opvatting dat geldeen intrinsieke waarde moethebben. Echter, dezetheorie
mis-kent dat geldeenvergelijkingtussenproductenmogelijkmaakt engeendirecte
ver-gelijking
inhoudttussen eenproduct endeintrinsiekewaarde vaneen geldstuk. 85 Mann (1992) p. 49.
6 Mann (1992) p. 52. Over geld indefunctie van munteenheid Nussbaum (1950) p. 13 en115;Olivecrona (1957)
p. 80 e.v, Mann (1992) p. 43 e.v, Rank (1996) p. 15 en 21. 7 Davies (1994) p. 16.
8 Simmel(1907-1990) p. 133: 'Letusassumeasgiven thatan object aisknown to beaquarter of m, and an
object bisknown to besomequantitive part of n. Ifarelationexists between a and b, corresponding to the relation m and n,it follows thatbequalsaquarter of n. in spite ofaquantitative difference and the
impossi-bility ofanydirectcomparison between a and b, it is nevertheless possible to determine the quantity of one by
the quantity ofthe other. (...) If one can nowinterpretthe measurementofobjects by money in this fashion, then the ideaoftheir direct comparabilityand consequently thelogicalrequirement that moneyitselfshould
14 Enkele kanttekeningen bij de heersende leer over geld en betalingsverkeer
De wijze waaropeen prijsvergelijking danwel geschiedt, is gecompliceerder
dan het ophet eerstegezicht
lijkt
enbestaat uiteenobjectief eneensubjectiefele-ment. Ten eerste hetobjectieve element. De nominale waarde vaneenproduct, de
prijs, correspondeert met de gezamenlijke nominale waarde van de concrete
betaalmiddelen in
ruil
waarvoordatproductkan worden verworven. Denomina-le waarde vanproducten maakt het mogelijk ze met elkaarte vergelijken en op
basisdaarvante bepalen welk van de vergeleken producten hetmeest goedkoop is. Dezevergelijkingisobjectief, omdat uitsluitend vaneenrekenkundige
verge-lijking
sprake is. Ten tweede het subjectieve element, waarbij een persoon denominale waarde van een product vergelijkt met zijn eigen bekendheid met het
algemeneprijspeil. Als bijvoorbeelddeprijs van de ene fles wijn op enig moment
gelijk is aan 100 geldeenheden en die vandeandere fies wijn 120 geldeenheden,
is enerzijds op basis van een rekenkundige vergelijking bekend dat de laatst
genoemde fles het duurstis. Anderzijds is het nietaanstonds
duidelijk of dat, in
algemene zin, duur
of
goedkoop is.Als
echter 120geldeenhedengelijk is aan eengemiddeld maandsalaris, is het duidelijk dat het twee zeerkostbare fiessen wijn
betreft. Uit dealgemene bekendheid met prijzen vloeit voort datde waarde van
een gemiddelde fles doorgaansniet gelijk is aaneenmaandsalaris.Eenexacte
ver-gelijking als hiervoor bedoeld is dit echter niet en de uitkomst leidt slechts tot
algemene kwalificaties als redelijk duur
of
goedkoop. Deze prijsvergelijking isgestoeld opdealgemeneervaring en hetprijsbewustzijnenwordtdaarom ook wel
psychologisch genoemd. Zowel derekenkundige alsdepsychologische vorm van
prijsvergelijking is abstract van aard: het is niet noodzakelijk om over concreet
geldte beschikken omprijzen te vergelijken ofte bepalen. Ook voor het
vervul-len van dezefunctie ishetdaarom nietnoodzakelijk datgeld belichaamd is in een
stoffelijke vorm metintrinsiekewaarde.
2.3 Tussenbalans
De functiesvan munteenheid en rekenmiddel zijn twee aspecten van geld. Deze
beide functies hebben bijgedragen aan, wat ik in hoofdstuk 1 heb genoernd, de
'klem van het materialistisch denken', waarin de huidige vermogensrechtelijke
opvatting over geld nog steedsgevangen is.9 Het isvanbelang voor ogen te
hou-dendat heden ten dage nochdefunctievan munteenheid, noch die van
rekeneen-heideenstoffelijke vormvereist.
3 Geld
alsbetaalmiddel
De derde hiertebespreken functie is dievanbetaalmiddel. Eenbetaalmiddel kan
deel uitmaken vaneen individueel vermogen (geld in concreto) enonderscheidt
9 IndewoordenvanFrijda (1914) p. 4: 'Het feit. dat inde geldordeningen der meeste landen inhetverleden zoowel inhetheden een zoo nauw verband bestaat tusschen geld en edel metaal. heeft totdemeening gevoerd,
Hoofdswk 2 15
zich daarmee van de functies van munteenheid enrekenmiddel die hiervoor aan
deordekwamen. Indezeparagraafpasserenenkeleaspectenvanbetaalmiddelen
de revue, voor zover die voor een juiste vermogensrechtelijke
kwalificatie van
belang zijn. Ikbegin met diverse verschijningsvormen endeontwikkeling die zij
hebben doorgemaakt (paragraaf 3.1). Vervolgens bespreek
ik
enkelefactoren dievan invloed zijn opdewaarde van geld en hetinzichtdatmunten,bankbiljetten en giraletegoedennevengeschikte, aanelkaargelijkwaardige geldvormen zijn (para-graaf3.2). Daarna komt aan de orde welke betekenis moet worden toegekend aan
de hoedanigheidvan wettigbetaalmiddel (paragraaf 3.3).
Ik
besluit met eentus-senbalans(paragraaf 3.4).
3.1 De ontwikkeling van vorm naar functie
Ruilhandel is de uitwisseling van zakendie strekken totreale bevrediging van de
eigen behoefte. Aan een directe
ruil
kleeft het bezwaar van het dubbele toeval:beide partijen dienen te beschikken overeen productwaaraan dewederpartij
be-hoefte heeft en dezebeide producten dienen ook nog eensinwaardeaanelkaar te
beantwoorden.
Dit
vormt eenbelemmering voorhet ruilverkeer. Daarom heeft dedirecte
ruil
plaatsgemaakt voordeindirecte ruil. Een zaak die zich door haaralge-mene geliefdheid van andere zaken onderscheidde, heeft zich tot een algemeen aanvaardruilmiddel ontwikkeld.
Dit
algemeen aanvaardruilmiddel wordtaange-duid als geld.Dezeverklaring voordeontwikkelingvanconcrete geldvormenwordt
sinds eeuwen geleerd'o, ook alis inmiddelsbekend datdeze verklaring
uit
histo-risch oogpuntwaarschijnlijk niet geheel
juist is."
Binnenhetbestek van mijnbe-toog isvanbelang dat ruileenuitwisselinginhoudt,eengeven ennemen, van twee
vermogensbestanddelen.Alleeneenconcretegeldvormdie onderdeel uitmaakt van
eenindividueelvermogen, kan daaromdefunctie vaneenalgemeen aanvaard
ruil-goed vervullen. In de loop der
tijd
hebben de meest uiteenlopende zaken dienst gedaan alsruilmiddel. Hier beperk ik mij totdemeestbekende en tot op de dag vanvandaaggebruikte geldvormen: gemunt geld,bankbiljettenengirale tegoeden.12
De eerste munten werden inde zesde eeuw voor Christus geYntroduceerd in Lydie, gelegen in het huidige Turkije. 13 De constante die oude en hedendaagse
10 Zie bijvoorbeeld reeds AristotelesEthica.1133a - 1133b5.
11 Geld is niet uitsluitend het resultaat van debehoeften van het handelsverkeer.Servet ( 1988) p. 49 e.v.spreekt zelfs van het fabeltje vanderuilhandel. De eerste concrete geldvormen hebbenwaarschunluk ook een religi-euzebetekenisgehad,Davis (1994) p. 23-26. De etymologie van het woord geldwijst ook indierichting:
vol-gens Van Date is deoorspronkelijkebetekenis vanhetoud-Noorsewoord g/alddebijdrage aan het gemeen-schappelijke offer enderituele maaltud.
12 Elektronisch geld blijfthier buiten beschouwing.Eenbelangrijk verschilmetchartaleengiralegeldvormen betreftdedekking.Bijelektronische tegoeden is het totaal uitstaande bedrag gedekt dooreengiraal tegoed. Dit
wordt feitelijk bewerkstelligd door gelijktijdig metdeuitgifte vanhet elektronisch geld ook de betaalrekening
vandeontvanger van het elektronisch tegoed vooreenovereenkomstig bedragtedebiteren.Dit giraletegoed
wordtvervolgens gecrediteerd opeentussenrekening, de./7oat, diewordtaangehouden door deinstellingen betrokken bijdeafwikkeling vanhetelektronische betalingsverkeer.Dezefloatwordt weer gedebiteerd
wan-neer hetelektronisch geld bijeenbetrokken bank terinningwordt aangeboden. Daarom is. naarmijnmening, elektronisch geldeengeldsurrogaat: het iseenafgeleide vaneengiraal tegoed. Overdegelijke behandeling van elektronisch geld met waardepapieren: Van Esch (2001 a).
16 Enkele kantlekeningen bij de heersende leer over geld en betalingsverkeer
muntenmetelkaar verbindt, ishetprerogatief vandestaat tothetvervaardigen, de
uitgifteenwettelijkeerkenning daarvan. De term 'chartaalgeld'herinnert nog aan
de tijd dat munten op grond van een daartoe verleend recht, eenchana,werden
geslagen.14 Hetrecht om muntente slaan wasvooroverhedeneen lucratieve
aan-gelegenheid. Niet alleen waren aan de Munt kosten verschuldigd voor het
aan-muntenvanaangeboden edelmetaal, maar ook doorhetverlagen vande
intrinsie-ke hoeveelheid goud zonder de nominale waarde overeenkomstig te wijzigen
('depreciatie'), kon met eenzelfde hoeveelheid edelmetaal een groter nominaal bedrag aanstaatsschuldworden afbetaald. Deze maatregelen hadden overigens op
korte termijnsucces, maar opde lange termijneendesastreuseffect op het
geld-stelsel. Depreciatie werkt inflatie in de hand en het geld meteen lagere
intrinsie-kewaarde verdrong het geld meteenhogereintrinsiekewaarde uitdecirculatie.15
Doordelokale bevoegdheid tothet slaanvanmunten endedoorlopende
wijziging
vanhun waarde, washetmuntstelsel lange
tijd
chaotisch. 16Indeze historischeschetsmogendewissel enchequenietonvermeldblijven:
deze order-entoonderpapieren waren een vorm van girale betalingavant la lettre.
Het kenmerkende van dezewaardepapieren is dat
zij
strekkentotbewijs van eendoor de schuldenaar jegenseen vervangbare schuldeiseraangegane verbintenis.
Zij kunnen de vormhebben vaneen schuldbekentenis
of
betalingsopdracht. Eenvoorbeeld is de wisselbrief, waarvan de geschiedenis teruggaat tot 12e en 13e
eeuwse wisselcontracten.17 Het is een overeenkomst waarbij de 'gever' een som
geld verschaft aande 'nemer', terugtebetalen optermijn, opeen andereplaats en
ineenandere geldsoort.18Het waardepapier kon meerdere kerenvaneigenaar
wis-selen alvorens het daadwerkelijkteruitbetaling werdaangeboden. De ontvanger
van een wissel was bereideen dergelijkwaardepapierals betalingte aanvaarden
omdat hij er op vertrouwdelatergemunt geldtezullen krijgen of dateenderde het
waardepapieralsbetaling zou accepteren.
De volgendeverschijningsvorm van geld ishetbankbiljet.Afgezien van
enke-le koloniale voorlopers ten tijde van de VOC werden de eerste bankbiljetten in
1814 in Nederland geintroduceerd. 19 Tot indeeerstehelft vandetwintigste eeuw
14 De bevoegdheid tot deuitgiftevanmuntenisthans gestoeld opartikel106,tweedelid(voorheen:artikel 105A)
vanhet EG-Verdragenartikel 11 van de Verordening (EG)nr.974/98 van de Raad vandeEuropese Unie van 3 mei 1998 overdeinvoering van de euro (PbEG L 139). In Nederland isdezebevoegdheid uitgewerkt in de
Muntwet 2002. Voor wat betreftdedenominatie en technischespecificatievaneuromunten ziedeVerordening (EG) nr. 975/98 van de Raad vandeEuropese Unie van 3 mei 1998 over de denominaties en technische
speci-ficaties vanvoorcirculatiebestemde euromuntstukken (PbEG L 139), zoalsgewijzigdbijVerordening nr. 423/99 van de Raad vandeEuropese Unie van 22februari 1999 (PbEG L 52).
15 Deeconomische wetmatigheid dat het goede geld het slechteverdringtwordt ook wei aangeduid als de wet van Gresham (1519-1579).
16 Illustratief zondeervaringen vanLeopold Mozart(1719-1787), die met zijnzoon Wolfgang AmadeusMozart (1756-1791)enanderefamilieledenoptournee wasdoorEuropa. 1nzijn brief van17oktober 1763beklaagt
hu zich: ' ( . . . ) InAkenkregen wetemaken metdeAkense stuber, de busch en de mark en, watdegrotere mun-ten betreft.derijksdaaldersenpatakons enook schillingen etc. In Luik kwam daar nog eens de sous bij. En
hier [Brussel] gelden die muntenhelemaal niet meer, maar moet je weermet andere sous,deescalins. de Brabantse guldens en plaquettes-munten waarvan er 66n 3 '6escalinwaard is etc.-leren
rekenen. ( . . . ) Het
gevolg is dat ik nu soms niet weet hoe ikmijnuitgaven moet noteren.'
17 WaaroveruitvoerigWallert ( 1996). 18 Wallert ( 1996) p. 24.