• No results found

ARBITRAGE OF BINDEND ADVIES (I)

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2021

Share "ARBITRAGE OF BINDEND ADVIES (I)"

Copied!
7
0
0

Bezig met laden.... (Bekijk nu de volledige tekst)

Hele tekst

(1)

A R B IT R A G E O F B IN D E N D A D V IE S (I) door M r C. P . V o s

In de literatuur om trent arbitrage en bindend advies treft men een enkele maal een verhandeling aan onder een titel die sterk gelijkt op de titel welke dit opstel draag t. In H a rtm a n ’s T ijdschrift ter beoefening van het A dm inistratief R echt (Jaargang 1930, blz. 125 e.v .) publiceerde A. du Bois zijn verhandeling „A rbitrage en bindend advies” . E veneens in 1930 deed M r B. P. G om perts onder dezelfde titel een artikel verschijnen in het Algem een H andelsblad van 13 A pril (O ch ten d b lad - 2e b lad ).

V o o rts w as het M r A. C. van Z eggelen, Secretaris van de R aad van A rbitrage voor de Bouwbedrijven in N ederland, die in „A rbitrale R echt­ spraak" van Juli 1950 een als inleiding to t verdere m ededelingen over die R aad bedoeld artikel schreef, eveneens getiteld „A rb itrag e en bindend advies”.

H e t verschil in opschrift tussen de drie hierboven genoem de artikelen en dit opstel b etreft dus slechts één enkel w oordje: „e n ” tegenover „o f”. T och meen ik d at dit verschil nogal belangrijk zou kunnen zijn. G aan de drie genoem de artikelen alle implicite uit van het bestaan der beide insti­ tuten n aa st elkaar, zonder zich in critische zin in te laten met de vraag of het eigenlijk niet bevreem dend mag w orden genoem d d at m en deze twee rechtsfiguren zo broederlijk n aast elkaar kent en rustig door elkaar ge­ bruikt, dit opstel wil trach ten eens na te gaan of niet zou kunnen w orden gesteld d at in alle •— of althans in bepaalde —• gevallen w a a r één der in­ stituten w ordt gehanteerd het andere niet kan of mag w orden toegepast, d at m.a.w. w a ar de één is, geen plaats is voor de ander; dat elk —■ geheel of ten dele — zijn eigen gebied heeft; d a t eigenlijk niet mag w orden gesproken van „arbitrage en bindend advies” , doch slechts van „arbitrage o f bindend advies” .

* *

\ *

H e t heeft daarto e echter alle zin eerst eens na te gaan w at nu arbitrage en w at nu bindend advies eigenlijk is.

V o o ra f ga de opm erking dat het spraakgebruik ten aanzien van de beide begrippen niet zuiver is. H e t komt nogal eens voor d at gesproken w o rd t van „a rb itrag e” en „arbiter", terw ijl men in w ezen op het oog heeft „bindend advies” en „bindend adviseur” . Illustratief is in dit verband de naam van de hierboven reeds verm elde „R aad van A rb itrag e voor de Bouwbedrijven in N e d e rla n d ” . A rtikel 18 lid 2 van de statu ten van deze R aad van A rbitrage bepaalt: „D e beslissing van het scheidsgerecht geldt als een voor partijen bindend advies” ! In het bekende geschil inzake „D e O m m elanden” spreekt men, doelend op de uitspraak der commissie van drie, regelm atig van arbiters en arbitrage, terwijl h et hier in werkelijkheid een geval van bindend advies betreft. E r zij op gew ezen d at het W etb o e k van Burgerlijke R echtsvordering zelve niet spreekt van „arb iter” en „arbi­ trag e” , doch van „scheidsm an” en „uitspraak van scheidsm annen” . A an het vonnis van de R echtbank van H aarlem , d at M r G om perts in zijn reeds genoemd artikel noemt, lag dit v erw arrende spraakgebruik m ede ten grondslag.

(2)

Indien tussen tw ee of meer personen een geschil o n tsta a t om trent het bestaan of de inhoud van een op hen betrekking hebbende rechtsverhou­ ding, zal — w anneer partijen er niet in slagen langs minnelijke weg onder­ ling tot een oplossing te komen — veelal het geschil ter beslechting aan een derde w orden voorgelegd. D eze derde is in de m eeste gevallen de van overheidsw ege aangestelde rechter, dikwijls -— juist in verband met arbi­ trage en bindend advies — aangeduid als „de gew one re c h te r”. E n niet ten onrechte. Beslechting van geschillen door de overheidsrechter kan men terecht zien als de norm ale wijze van beslechting, w aarvan •—■ tenzij alle partijen vrijwillig anders besluiten — niet kan w orden afgew eken. (M e n zie in dit verband art. 170 lid 1 der G rondw et (nieuw e te k st). N im ­ mer zal één van partijen zijn w ederpartij kunnen dw ingen het tussen hen gerezen geschil te doen beslechten door een ander dan de gew one rechter. Z ijn echter alle partijen bereid hun geschil niet te doen beslechten door de overheidsrechter, doch door een of meer particulieren, dan opent de w et hun daarto e ■—■ binnen zekere grenzen -— de weg, nl. door het insti­ tuut van de „uitspraken van scheidsm annen”. B innen zekere grenzen! W a n t partijen ■— ook al zijn ze eenstemmig — kunnen zeker niet onder alle om standigheden alle soorten geschillen voorleggen aan scheidsm an­ nen. Z o bepaalt art. 620 Rv, d at aan de uitspraak van scheidsnam en kunnen w orden onderw orpen de geschillen om trent de rechten w aarover men de vrije beschikking heeft. (V o o r rechten w aarover men niet vrijelijk kan beschikken, denke men in de eerste p laats aan de uit familierechtelijke verhoudingen voortvloeiende re ch ten ). D eze in het object zetelende vrij­ heid of onvrijheid om te beschikken w o rd t n ad e r aangeduid in art. 621 Rv, dat eindigt m et de bepaling d at arb itrag e (ook) niet mogelijk is bij ge­ schillen „w aarover de w et geen dading to elaa t”. (T erzijd e zij verm eld dat het jam m er is d at de w et over de vraag w elke nu die geschillen zijn waarbij dading niet is toegestaan, geen licht verspreidt; art. 1889 van het Burgerlijk W e tb o e k zegt heel lakoniek op zijn beurt w eer d a t men, om een dading te treffen, de bevoegdheid moet hebben over de onderw erpen te kunnen beschikken. D e cirkel is gesloten!). N a a s t echter vrijheid ten aanzien van het object (het betrokken recht) is voor arbitrage ook nodig vrijheid voor het subject (d e betreffende p artij). D it w ordt n ader uitge­ w erkt in het tw eede lid van artikel 620 Rv; wie •— bijvoorbeeld — m ach­ tiging nodig heeft voor het aan g aan van een dading, zoals de curator in een faillissem ent (art. 104 F ), behoeft die m achtiging ook voor het doen beslechten van een geschil door arbitrage, terw ijl ieder die op rechterlijk gezag in een bepaalde kw aliteit is aangesteld, zoals voogden, curatoren (bij onder curatele gestelde p erso n en ), bew indvoerders, e.d., evenmin zonder m achtiging als zodanig rechtsgeldig kunnen arbitreren.

D a arn aa st beperkt, althans reglem enteert, de w et echter ook nog op andere wijze partijen in hun verlangen in hun geschil een particulier te laten beslissen.

(3)

stuk w orden gecreëerd (d e zgn. akte van com prom is), d at voorts aan bepaalde vorm vereisten is onderw orpen; men zie art. 623 Rv.

M aa r m et nog andere voorschriften heeft men bij het onderw erpen van een geschil aan de uitspraak van scheidsm annen rekening te houden. In art. 623 lid 2 Rv ontm oet men de belangrijke bepaling d at het aantal arbiters steeds oneven moet zijn; in art. 622, lid 2 Rv tre ft men —■ dit curiositeitshalve opgem erkt —' de wel zeer als uit de tijd aandoende b epa­ ling aan, d at vrouw en niet tot scheidsm an kunnen w orden benoemd. ( H e t­ geen overigens met een enge gram m aticale interpretatie reeds zou m oeten voortvloeien uit het begrip scheidsm an). V e rd e r zal het geding moeten w orden gevoerd op de wijze en binnen de term ijnen als door partijen of — bij stilzwijgen van deze —• door arbiters is bepaald (art. 629 R v). A rt. 636 Rv houdt het bekende voorschrift in dat arbiters uitspraak zullen moeten doen „n aar de regelen des re g ts” , tenzij hun de bevoegdheid is toegekend om te oordelen „als goede m annen n aa r billijkheid”. A rt. 637 Rv bindt de uitspraak van arbiters aan bepaalde vorm voorschriften (de uitspraak moet gem otiveerd zijn!), terw ijl in art. 639 Rv als verplichting is neergelegd d at door één van de arbiters het origineel der uitspraak ter griffie van de rechtbank van de plaats w a ar de uitspraak gegeven is, zal w orden gedeponeerd.

(4)

oneven, partijen h ad d en geen arb itrag e doch bindend advies gewild, e.d .). N im m er zal echter de P resident bij het verlenen van het exequatur mogen nag aan of zijns inziens het door arbiters gegeven oordeel juist is.. Is der­ halve aan de voorschriften voor arb itrag e voldaan, en hebben partijen inderdaad arb itrag e gew ild, dan zal men steeds zonder meer •— ook w at zijn afdw ingbaarheid b etreft •— de arbitrale uitspraak gelijk kunnen doen staan m et h et rechterlijk vonnis.

Bindend advies is juridisch van geheel and ere stam dan arbitrage. T e r­ wijl arbitrage thuis hoort in het procesrecht en terecht dan ook zijn reg e­ ling vindt in het W e tb o e k van Burgerlijke R echtsvordering, hoort het bindend advies thuis in het overeenkom stenrecht, zodat hier het B urger­ lijk W e tb o e k de regeling zal m oeten bevatten; men zal echter tevergeefs in het B urgerlijk W e tb o e k de bepalingen zoeken w elke met zoveel w oor­ den betrekking hebben op het bindend advies. H et bindend advies is als zodanig nergens geregeld. D och, w a a r het een overeenkom st is, zullen ook op dit zgn. onbenoem de (d.w .z. niet door de w et genoem de) contract van toepassing zijn de algem ene op het begrip „overeenkom st” b etrek ­ king hebbende bepalingen van het B urgerlijk W etboek; men zie daartoe de tw eede T itel van het derde Boek van het B urgerlijk W e tb o e k , en wel in het bijzonder de artikelen 1356 t/m 1387. Z o speelt, n aa r zal blijken, het bekende artikel 1374, lid 3 B. W . (overeenkom sten m oeten te goeder trouw ten uitvoer w orden gelegd) ook in het leven van het bindend advies een zeer grote rol.

W a n n e e r tw ee (of meer) partijen een overeenkom st sluiten, zullen zij in verrew eg de m eeste gevallen z e lf in onderlinge overeenstem m ing de inhoud van die overeenkom st zoveel als nodig en mogelijk is bepalen. H et kan echter voorkom en d at zij een bepaald gedeelte dier inhoud niet zelf in onderlinge overeenstem m ing kunnen of w illen vaststellen, terw ijl zij toch het totstandkom en van een overeenkom st tussen hen w illen doen plaats vinden. In dit geval kunnen zij besluiten de inhoud van dat gedeelte der overeenkom st te doen vaststellen (eventueel met inachtnem inq van bepaalde gezam enlijke aanw ijzingen hunnerzijds) door een derde, o f ... één hunner; het is hierbij dan de bedoeling d at w a t die derde (of die ene partij zelve) als inhoud bepaalt tussen hen bindend zal zijn en zonder enige bijzonderheid deel zal uitm aken van de totale inhoud der overeen­ kom st, als h ad d en zij die zelf gezamenlijk vastgesteld. D it nu is „bindend

(5)

in hun overeenkom st hiaten of onzekerheden voordoen, een derde (of één hunner) hun overeenkom st op die plek zal aanvullen of n ader zal v ast­ stellen. E n hierm ee is het bindend advies gekomen (m ede) op een terrein dat in w ezen ook arbitrage grondvest. Indien toch partijen bij het sluiten der overeenkom st afspreken d at zij, ingeval van verschil van mening om­ tren t de inhoud van het bepaalde deel hunner rechtsbetrekking, aan een derde zullen v ragen hun bindend voor te schrijven hoe de preciese inhoud d aa r dan zal m oeten zijn, dan doen zij in w ezen hetzelfde als w anneer zij hun rechtsgeschil ter beslechting aan een arbiter voorleggen. Slechts in één opzicht blijft er nog een verschil. E en arbiter zal m oeten uitm aken hoe die rechtsverhouding, w aarover partijen .—- door onbekendheid met de niettem in bestaan d e toestand —> van mening verschillen, is (en steeds is gew eest), terw ijl een bindend adviseur als zodanig geen onderzoek behoeft te doen n aa r de werkelijk bestaande — doch op zichzelf duistere —■ toestand, m aar op die duistere plek zijn eigen regeling daarvoor in de plaats mag stellen. M eer in beeldspraak gezegd: een arbiter (zoals tro u ­ w ens ook de gew one rechter) handelt als de man die, indien een bepaald schilderij door vervuiling of anderszins niet meer duidelijk is, ditzelfde schilderij na zorgvuldig onderzoek door reiniging w eer zichtbaar m aakt; een bindend adviseur w erkt als de man die het vuile, niet meer duidelijke schilderij w egneem t en daarvoor een eigen (doch passend!) nieuw schil­ derij (een reconstructie) in de plaats stelt. H ieruit kan dan voortvloeien

(en dit is op zichzelf zeer belangrijk) d at een bindend adviseur, tenzij hij door de overeenkom st van partijen zeer strikt gebonden is, in beginsel vrijer in zijn oordeel is dan een arbiter, ook indien deze m ag oordelen als „een goede m an n aa r billijkheid". A nderzijds zal ook dit verschil — uitvloeisel van een bepaald u itgangspunt ■— ten dele van theoretische aard zijn; ook de arbiter, in dit opzicht gelijk staan d e met de gew one rechter, zal bij het geven van zijn uitspraak in zekere mate rechtscheppend te w erk moeten gaan. E en rechter zal echter in beginsel ■— w a t inhoud en om­ vang van zijn uitsp raak b etreft — in veel sterkere m ate aansluiting m oeten zoeken bij hetgeen partijen vermoedelijk bedoeld zullen hebben; een bin­ dend adviseur heeft in het algem een een ruim ere opdracht; hij moet een regeling scheppen w elke n a a r zijn mening het beste p ast in het kader der totale overeenkom st; zijn rechtscheppend optreden zal ruim er en vrijer kunnen zijn dan d at van de arbiter (en re ch ter).

H a a r naam „bindend advies” heeft dit instituut te danken aan de zgn. A. V „ dit zijn de „A lgem ene V o orschriften voor de uitvoering en het onderhoud van w erken onder beheer van het D epartem ent van W a te r ­ s ta a t” , voorschriften w elke niet alleen in acht w orden genom en w anneer het Rijk als aanbesteder van w erken optreedt, doch w elke veelal ook w a n ­ neer een particulier aanbesteder is, tussen partijen van toepassing w orden verklaard. H e t w aren de A. V . van 1892. w a ar in de artikelen 23 en 50 voor het eerst de uitdrukking Bindend A dvies w ordt gebruikt; in een viertal gevallen kon de aannem er een geschil voorleggen aan een com­ missie van advies, w elke dan een B indend Advies zou uitbrengen. E igen­ lijk is de naam een contradictio in term inis; een advies is juist een uit­ sp raak w aartegenover de qeadviseerde geheel vrij staat: zodra een uit­ spraak bindt is het geen advies meer: de naam is echter zo zeer buiten en in de rechtsw ereld ingeburgerd, d at ik graag over deze taalkundige critiek heenstap.

(6)

terloops n aa r voren kw am en. H e t advies kan w orden gegeven, hetzij door één (of m eer) d e rd e (n ), hetzij door één van partijen zelf; in dit laatste geval spreekt men ook vaak van partij-advies (w elk advies overigens ook m aar al te zeer b in d t). E en principiëel juridisch verschil b estaat tussen de beide niet.

O n tsto n d de than s zo ingeburgerde naam van het instituut eerst tegen het einde van de negentiende eeuw, de figuur zelve is veel ouder. A a n ­ knopingspunten vindt men reeds in het Romeinse recht; met de naam „a rb itrato r” w erd aangeduid een figuur die wij als een verre voorganger van onze bindend adviseur mogen beschouw en (hoew el er n aa r het N e ­ derlandse positieve recht geen historische continuïteit b e s ta a t), terwijl de naam „arb iter” onze scheidsm an aanduidde.

H e t N ederlandse positieve burgerlijk recht kent sinds 1 O ctober 1838 (invoering o.m. van ons huidige Burgerlijk W e tb o e k ) een aa n ta l gevallen w aar sprake is van w a t wij thans noem en bindend advies of partij-advies. D a a r is in de eerste plaats art. 1501 B. W ., d a t in h aa r tw eede lid de mogelijkheid opent, d at de koopprijs van bepaalde verkochte goederen niet door partijen zelf, doch door een derde zal w orden bepaald, (w ordt overgelaten „aan de begroting van eenen d erd e” ). A rt. 1671 B. W . ver­ biedt uitdrukkelijk te bedingen d at de regeling van de hoegrootheid van het aandeel der vennoten in een m aatschap (en dus ook in een vennoot­ schap onder firm a) aan één hunner of aan een derde w o rd t overgelaten. In art. 1639b B. W . treft men de bepaling aan d at de arbeider verplicht is zich te houden aan de voorschriften om trent het verrichten van de arbeid, alsm ede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de ondernem ing van de w erkgever, welke hem door of nam ens de w erkgever (binnen de perken van w et, verordening, overeenkom st of reglem ent) w erden gegeven; een voorbeeld dus van partij-advies.

O ok in de jurisprudentie ontm oet men al vrij spoedig na 1838 een voorbeeld van hetgeen ik than s mag noem en bindend advies; zo verm eldt C lavareau in zijn boek „E nige hulpovereenkom sten” een vonnis van de R echtbank van A m sterdam van 11 Juni 1858 (W eek b l. v / h R echt no. 2152) en een a rrest van het Provinciaal G erechtshof in N oordholland van 27 Januari 1859 (W eek b l. v /h R echt no. 2122); het ging hier om het geval d at een partij boekw eit niet n a a r genoegen van de koper w as en koper en verkoper daarop afspraken door tw ee deskundigen te laten bepalen of en zo ja w elk bedrag de verkoper uit hoofde van schadever­ goeding verschuldigd w as.

(7)

en zo ja, w a t 2ijn de m aatstaven, w elke de rechter heeft aan te leggen om tot een vernietiging van de door de bindend adviseur gegeven uit­ spraak te komen. E n een vraag, welke m et de bovenstaande ten nauw ste sam enhangt is deze: mogen partijen in hun bindend-adviesclausule uit­ drukkelijk bepalen, d at zij on voorw aardelijk aan de te geven uitspraak zullen zijn gebonden, zodat een beroep op de toetsende rechter w o rd t uit­ gesloten.' M eyers heeft met klem betoogd, d at deze laatste vraag beves­ tigend moet w orden beantw oord; in deze mening heeft hij echter heel weinig steun ontvangen in literatuur en jurisprudentie, zodat thans toch wel {als voor N ederland geldend recht moet w orden aanvaard, dat het toetSingsrecht van de rechter dw ingend recht is, d.w.z. d a t daarvan niet bij contractsbepaling afstan d kan w orden gedaan, en partijen dus steeds een bepaalde uitsp raak ter critische beoordeling aan de rechter kunnen voorleggen. Blijft de — reeds verm elde — vraag: w aarin zal dat critisch oordeel van de rechter bestaan: aan w elk criterium zal de u itspraak moe­ ten voldoen, wil zij door de rechter als verbindend w orden erkend.

H e t zou niet passen in dit tijdschrift een enigszins volledig beeld te geven van de jurisprudentie (en lite ratu u r), welke om trent de gestelde vraag is ontstaan. Ik moge volstaan met hier de form ulering te verm elden, welke de H oge R aad voor de te stellen criteria gaf.

In h aar arrest van 29 Januari 1931, N ed. Jurispr. 1931 blz. 1317 (het z.g. „H uize L y d ia-a rre st” ) overw eegt de H oge R aad: „dat een bij bindend advies in het ongelijk gestelde partij niet in elke onjuistheid, die zij meent aan te treffen in de gronden, w aarop het berust, aanleiding mag vinden om de bindende kracht van het advies bij den rechter te bestrijden, w at zij alleen dan m et vrucht kan doen, w anneer het advies, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze, w aarop het tot stan d is gekom en, zo zeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, d a t de w eder­ partij in strijd met de goede trouw handelt door h aar d aa raa n gebonden te w illen houden” .

Referenties

GERELATEERDE DOCUMENTEN

Alhoewel de Commissie er begrip voor heeft dat de hoogte van het pensioenkapitaal op de einddatum van de verzekering en de hoogte van het daarmee aan te kopen pensioen door

4.8 In het onderhavige geval waren Consumenten in 2011 op de hoogte van hun (mogelijke) schade als gevolg van de (hoge) ingehouden kosten en risicopremies en hebben zij

4.1 Tussen partijen staat niet ter discussie dat op grond van artikel 18 van de verzekerings- voorwaarden een eigen risico van € 250,00 geldt, als de verzekerde wil dat

2.16 In het kader van de interne klachtprocedure heeft de Bank in haar brief van 25 november 2019 (onder meer) aan de gemachtigde van Consument geschreven bereid te zijn om de

3.3 De bank heeft gesteld dat zij met consument is overeengekomen dat de rente in de bindende hypotheekofferte is opgenomen, tenzij op de passeerdatum van de hypotheekakte

4.8 Wat, en daarmee tot slot, de door Consumenten ervaren bejegening door de Bank betreft, merkt de Commissie op dat de Bank hiervoor tijdens de interne klacht- procedure begrip

In het onderhavige geval zijn de effectieve oorzaken van de door Consument geleden schade zowel het aanbrengen van de vloeistof op het doekje, het lopen van de vloeistof langs de

Voor zover Consument stelt dat een waardevermindering van € 10.000,- in de laatste drie maanden voor de pensioendatum niet mag voorkomen en Verzekeraar buitensporig veel risico