Cover Page The handle

(1)

Cover Page

The handle

http://hdl.handle.net/1887/83253

holds various files of this Leiden

University dissertation.

Author: Jager, R.P.

(2)

DE CONCERN(GENOTEN)ENQUÊTE

Naar huidig en wenselijk recht

Voor mijn moeder

(3)

SERIE VANWEGE HET

VAN DER HEIJDEN INSTITUUT TE NIJMEGEN ONDER REDACTIE VAN

PROF. MR. G. VAN SOLINGE PROF. MR. M. VAN OLFFEN PROF. MR. M.P. NIEUWE WEME

PROF. MR. C.D.J. BULTEN DEEL 158

Verkorte citeerwijze: Jager, De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/paragraafnummer. Volledige citeerwijze: R.P. Jager, De concern(genoten)enquête. Naar huidig en wenselijk recht (Serie Van der Heijden Instituut nr. 158), Deventer: Wolters Kluwer 2019.

Omslagontwerp: Bert Arts bNO

ISBN 978 90 13 15526 6 ISBN 978 90 13 15527 3 (E-book) NUR 827-715

Onze klantenservice kunt u bereiken via: www.wolterskluwer.nl/klantenservice

Auteur(s) en uitgever houden zich aanbevolen voor inhoudelijke opmerkingen en suggesties. Deze kunt u sturen naar: boeken-NL@wolterskluwer.com.

Alle rechten in deze uitgave zijn voorbehouden aan Wolters Kluwer Nederland B.V. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wolters Kluwer Nederland BV.

Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht (www.reprorecht.nl).

Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en Wolters Kluwer Nederland BV geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan.

Op alle aanbiedingen en overeenkomsten van Wolters Kluwer Nederland BV zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Wolters Kluwer Nederland BV. U kunt deze raadplegen via: www. wolterskluwer.nl/algemene-voorwaarden.

Indien Wolters Kluwer Nederland BV persoonsgegevens verkrijgt, is daarop het privacybeleid van Wolters Kluwer Nederland BV van toepassing. Dit is raadpleegbaar via www.wolterskluwer.nl/privacy-cookies.

(4)

DE CONCERN(GENOTEN)ENQUÊTE

Naar huidig en wenselijk recht

Proefschrift

ter verkrijging van

de graad van doctor aan de Universiteit Leiden, op gezag van rector magnificus prof. mr. C.J.J.M. Stolker,

volgens besluit van het college voor promoties te verdedigen op woensdag 30 oktober 2019

klokke 13.45 uur

door

Rinus Paul Jager geboren op 18 oktober 1982

(5)

Promotoren:

Prof. mr. S.M. Bartman

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce Promotiecommissie:

Prof. mr. S.J. Schaafsma Mr. dr. C. de Groot

(6)

VOORWOORD

Op woensdag 30 oktober 2019 promoveerde Paul Jager aan de Universiteit Leiden op zijn onderzoek over de concern(genoten)enquête. Als promotoren traden op de hoogleraren Steef Bartman en Marielle Koppenol-Laforce. De auteur gaat uit van het uitgangspunt dat een concern vanbinnen een economische eenheid, maar vanbuiten een juridische veelheid is. Hij staat een concernbenadering voor: substance over form. Hij doet dit door de focus in zijn onderzoek op het (economische) geheel te leggen in plaats van op de afzonderlijke (juridische) delen. In zijn ogen moet de juridische wer-kelijkheid zoveel mogelijk aansluiten bij de economische.

Het boek is opgebouwd uit vier delen. Deel I bevat een (algemene) inleiding en een hoofdstuk over concerns. De auteur gaat in op het door hem gesignaleerde span-ningsveld tussen de economische werkelijkheid en de juridische werkelijkheid. In dit deel zijn tevens beschouwingen gewijd aan het Europese mededingingsrecht.

In deel II worden de onderdelen van het enquêterecht met betrekking tot het ‘concerngenotenquêteverzoek’ behandeld, waarbij de auteur de lijn van de enquête-regeling heeft aangehouden. Aan bod komen (i) verzoek, oproeping en verweer, (ii) buitenlandse groepsmaatschappijen, (iii) kenbaarmaking bezwaren, (iv) enquête-bevoegdheid houders van (certificaten van) aandelen, (v) gegronde redenen, (vi) (verhaal) onderzoekskosten en schadevergoeding, en (vii) wanbeleid en voorzienin-gen.

Deel III bouwt voort op de concernbenadering als weergegeven in hoofdstuk 2 van deel I. Deze benadering trekt de auteur door in zijn bespreking van het enquêterecht naar wenselijk recht. Hij schetst hoe het enquêterecht er naar zijn visie uit kan zien indien daarin het concern als zodanig tot uitgangspunt zou worden genomen. Dit wordt gedaan aan de hand van tien door hem geformuleerde vragen én antwoorden.

Deel IV bestaat uit de samenvatting en conclusies.

De schrijver heeft een breed opgezet en prikkelend boek geschreven. Hij is daarbij minutieus te werk gegaan. De uitvoerige verwijzingen naar onder meer literatuur en jurisprudentie geven blijk van gedegen onderzoek. Lezenswaardig zijn onder andere de beschouwingen over het enquêterecht vanuit internationaal privaatrechtrechtelijk perspectief. Hij schroomt niet om over allerhande onderwerpen zijn mening te geven.

(7)

Al met al vormt dit boek een mooie aanvulling op de bestaande literatuur. Wij nemen het dan ook met genoegen op als deel 158 in de Serie vanwege het Van der Heijden Instituut.

Gerard van Solinge Martin van Olffen Marco Nieuwe Weme Claartje Bulten

Voorwoord

(8)

INHOUDSOPGAVE

Voorwoord V Afkortingen XI Deel I Exordium 1 Hoofdstuk 1. Inleiding 3 1.1 Aanleiding en belang 3 1.2 Probleemstelling en afbakening 5

1.3 Methode van onderzoek 7

1.4 Terminologie 7

1.5 Opzet 10

Hoofdstuk 2. Concerns en de economische werkelijkheid versus de

juridische werkelijkheid 11

2.1 Inleiding 11

2.2 Wat is een concern? 15

2.3 De economische werkelijkheid versus de juridische werkelijkheid 24

2.3.1 Bestuursautonomie 24

2.3.2 Vennootschappelijk belang 33

2.4 Het Europese mededingingsrecht 48

2.5 Tussenconclusie 68

Deel II Ius constitutum 71

Hoofdstuk 3. Inleiding 73

Hoofdstuk 4. Verzoek, oproeping en verweer 75

(9)

Hoofdstuk 5. Buitenlandse groepsmaatschappijen 89

5.1 Het formele (commune) IPR 90

5.1.1 Het Unierechtelijke formele IPR 90

5.1.1.1 Inleiding 90

5.1.1.2 Burgerlijke en handelszaken 92

5.1.1.3 Hoofdregel 97

5.1.1.4 Pluraliteit van verweerders 104

5.1.1.5 Exclusieve bevoegdheid 115

5.1.1.6 Forumkeuze 127

5.1.2 Het formele, commune, Nederlandse IPR 145

5.2 Het materiële, commune IPR 148

5.2.1 Bepaling toepasselijk recht 148

5.2.2 Toepassingsbereik Nederlands enquêterecht 158

Hoofdstuk 6. Kenbaarmaking bezwaren 171

Hoofdstuk 7. Enquêtebevoegdheid houders van (certificaten van)

aandelen 181

7.1 Rechtspraak Hoge Raad 181

7.1.1 Inleiding 181

7.1.2 Drie elementen 183

7.1.2.1 Verschaffer van risicodragend kapitaal 183

7.1.2.2 Economisch belang 191

7.1.2.3 Op één lijn stellen 209

7.1.3 (Deel van) vaste rechtspraak 221

7.1.3.1 Landis 221

7.1.3.1.1 Wetsgeschiedenis 222

7.1.3.1.2 Literatuur 233

7.1.3.1.3 Oordeel Hoge Raad 237

7.1.3.2 TESN 255

7.2 Rechtspraak Ondernemingskamer 266

7.2.1 Inleiding 266

7.2.2 Enquêteverzoekers 286

7.2.3 Enquêtesubjecten 287

7.2.4 Percentages (certificaten van) aandelen 291

7.2.5 Personele unies 298

7.2.6 Onmiddellijke voorzieningen 308

VIII

(10)

7.2.7 Beoordeling enquêtebevoegdheid 311 7.2.7.1 Inleiding 311 7.2.7.2 OK-rechtspraak vóór HR-Landis 315 7.2.7.3 OK-rechtspraak na HR-Landis 320 7.2.7.3.1 Enquêteverzoeker ontvankelijk 320 7.2.7.3.2 Enquêteverzoeker niet-ontvankelijk 336 7.3 Tussenconclusie 343

Hoofdstuk 8. Gegronde redenen 349

Hoofdstuk 9. (Verhaal) onderzoekskosten en schadevergoeding 359

9.1 Onderzoekskosten 359

9.2 Schadevergoeding 363

9.3 Kostenverhaal 364

Hoofdstuk 10. Wanbeleid en voorzieningen 377

10.1 Wanbeleid 377

10.2 Voorzieningen 379

Deel III Ius constituendum 381

Hoofdstuk 11. Een schets van het enquêterecht in concernverhoudingen 383

11.1 Inleiding 383

11.2 Bij wie zou een enquête moeten kunnen worden uitgelokt (vraag 1)? 385 11.3 Wie zou een enquêteverzoek moeten kunnen doen (vraag 2)? 401 11.4 Aan wie zouden de bezwaren kenbaar moeten worden

gemaakt (vraag 3)? 408

11.5 Ten aanzien van wie zou moeten blijken van gegronde

redenen (vraag 4)? 411

11.6 Hoe zou het verzoekschrift moeten worden ingericht (vraag 5)? 416 11.7 Wie zouden in de enquêteprocedure moeten worden betrokken en

hoe (vraag 6)? 419

11.8 Wie zou de onderzoekskosten moeten betalen en daarvoor zekerheid

moeten stellen (vraag 7)? 423

11.9 Wie zou een exemplaar van het (concept)onderzoeksverslag

moeten ontvangen en daaruit– zonder OK-machtiging – mededelingen

aan derden mogen doen (vraag 8)? 427

(11)

11.10 Ten aanzien van wie zou (de verantwoordelijkheid voor) wanbeleid moeten kunnen worden vastgesteld (vraag 9)? 432 11.11 Bij wie zouden (eind)voorzieningen moeten kunnen worden getroffen

(vraag 10)? 436

Deel IV Conclusio 439

Hoofdstuk 12. Samenvatting en conclusies 441

(12)

AFKORTINGEN

AA Ars Aequi

aandachtspunt(en) Aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers in enquêteprocedures (artikel 2:345 BW) gewijzigd per 1 januari 2013

aant. aantekening

AG Aktiengesellschaft

A-G advocaat-generaal

al. alinea

ARO Actuele Rechtspraak Ondernemingspraktijk

art. artikel

aut. auteur

Awb Algemene wet bestuursrecht

Bb Bedrijfsjuridische berichten

Bewijsverdrag Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken Bewijsverordening Verordening (EG) Nr. 1206/2001 van de Raad van

28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken

BewVo Bewijsverordening

BNB Beslissingen in Belastingzaken. Nederlandse Belastingrechtspraak

bv besloten vennootschap

B.V. besloten vennootschap

B.V.B.A. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BW Burgerlijk Wetboek (van Nederland)

BWC Burgerlijk Wetboek van Curaçao

BWS-M Burgerlijk Wetboek van Sint-Maarten

C cour

D dochtermaatschappij

cf. confer(atur)

COM (Europese) Commissie (der Europese

Gemeenschappen)

c.s. cum suis

curs. cursivering

cv commanditaire vennootschap

(13)

De NV De Naamlooze Vennootschap

def. definitief

diss. dissertatie

d.w.z. dat wil zeggen

EB economisch belang

EBOR European Business Organization Law Review

EC economisch certificaathouder

eds. editors

e.d. en dergelijke

EEG Europese Economische Gemeenschap

EEX-Verdrag Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (1968)

EEX-Verordening Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken EEX-Verordening II Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europese

Parlement en de Raad van 12 december 2012

betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken

EEX-Vo (II) EEX-Verordening (II)

e.g. exempli gratia

EG Europese Gemeenschap(pen)

EMCA European Model Company Act

et al. et alii

et seq. et sequens

EU Europese Unie

Europese

Insolventieverordening Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures

EVEX-Verdrag Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (1988)

EVEX-Verdrag II Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (2007)

EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

XII

(14)

excl. exclusief

FED Fiscaal Tijdschrift Fantasie en Durf FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en

Insolventierechtpraktijk Gerecht EU Gerecht van de Europese Unie GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GS Groene Serie

GvEA EG Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen

Gw Grondwet

Haags

Forumkeuzeverdrag Verdrag inzake bedingen van forumkeuze van 30 juni 2005

hof gerechtshof dan wel Hof van Justitie

HR Hoge Raad (der Nederlanden)

HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie

ibid. ibidem

i.c. in casu

i.e. id est

IER Intellectuele Eigendom en Reclamerecht

i.f. in fine

i.h.b. in het bijzonder

Inc. incorporated

incl. inclusief

IPR internationaal privaatrecht

i.p.v. in plaats van

i.v.m. in verband met

i.w.t. in werking tredende

Jaarrekeningrichtlijn Richtlijn 2013/34 EU van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad, PbEU 2013, L 182/19.

JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht

JBPR Jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht

JC juridisch certificaathouder

JIN Jurisprudentie in Nederland

JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht

(15)

Kft korlátolt felelősségű társaság

L législation

LLC limited liability company

loc. cit. loco citato

l.s.c. loco supra citato

Ltd limited

M moedermaatschappij

m.a.w. met andere woorden

m.b.t. met betrekking tot

m.i. mijns inziens

m.m. mutatis mutandis

m.m.v. met medewerking van

m.n. met name

m.nt. met noot

m.red.aant. met redactionele aantekening

m.u.v. met uitzondering van

MvA memorie van antwoord

MvO Maandblad voor Ondernemingsrecht

MvT memorie van toelichting

MvV Maandblad voor Vermogensrecht

n.a.v. naar aanleiding van

NEV nota naar aanleiding van het eindverslag NIPR Nederlands Internationaal Privaatrecht

NJ Nederlandse Jurisprudentie

NJB Nederlands Juristenblad

nr. nummer

NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

nv naamloze vennootschap

NV nota naar aanleiding van het verslag

N.V. naamloze vennootschap

o.a. onder andere(n)

O&F Onderneming en Financiering

OK Ondernemingskamer (van het gerechtshof

Amsterdam)

o.m. onder meer

onderstr. onderstreping

op. cit. opere citato

ovk overeenkomst

P pourvoi

p. pagina

para(s) paragraph(s)

PbEG Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen PbEU Publicatieblad van de Europese Unie

XIV

(16)

plv. plaatsvervangend

P-G procureur-generaal

rapport-Jenard Rapport over het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken

rapport-Schlosser Rapport over het Verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken alsmede tot het Protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie

rb. rechtbank

red. redactie

rekestnr(s). rekestnummer(s)

RENV renvoi

RMThemis Rechtsgeleerd Magazijn Themis

RO Wet op de rechterlijke organisatie

r.o. rechtsoverweging

Rome I Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst

Rome II Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen

Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

rvc raad van commissarissen

RvdW Rechtspraak van de Week

S.A. société anonyme

S.A. de C.V. Sociedad Anónima de Capital Variable

sc. scilicet

SER Sociaal-Economische Raad

Sr Wetboek van Strafrecht

S.R.O. Společnost s ručením omezeným

STAK stichting administratiekantoor

Stb. Staatsblad (van het Koninkrijk der Nederlanden) Stcrt. Staatscourant (van het Koninkrijk der Nederlanden) SV&V Stichting, vereniging en vennootschap

(17)

T tribunal

TAO Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming T&C Tekst & Commentaar

TCR Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging

t.g.v. ten gunste van

toev. toevoeging

TOP Tijdschrift voor de OndernemingsrechtPraktijk Trb. Tractatenblad (van het Koninkrijk der Nederlanden) TREMA Tijdschrift voor de Rechterlijke Macht

TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonen-recht en ondernemingsbestuur

TvP Tijdschrift voor Privaatrecht

TVVS Tijdschrift voor Vennootschappen, Verenigingen en Stichtingen (later: TVVS. Maandblad voor Onderne-mingsrecht en rechtspersonen)

U.A. uitgesloten aansprakelijkheid

Unie Europese Unie

Unierecht recht van de Europese Unie Unierechtspraak rechtspraak van de Europese Unie Uniewetgever wetgever der Europese Unie V&O Vennootschap & Onderneming

vof vennootschap onder firma

VV voorlopig verslag

VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

WCC Wet conflictenrecht corporaties

WvK Wetboek van Koophandel

WFBV Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen

WOR Wet op de ondernemingsraden

WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und

Wirtschaftsrecht

XVI