31 juli 2009

OPENBAAR

datum

31 juli 2009

ons kenmerk

CA/NCB/105/110

onderwerp

Besluit op bezwaar in zaak 105/

Handhavingsverzoek Tele2/ Atlantic Telecom Business/Pretium Telecom tegen KPN

Besluit

Besluit van de Consumentenautoriteit op het bezwaar tegen de beslissingen van 12 februari 2008 en 21 oktober 2008, houdende afwijzing van het verzoek van Tele2 Nederland B.V., Atlantic Telecom Business B.V. en Pretium Telecom B.V. om handhavend op te treden tegen KPN B.V.

Samenvatting besluit

In december 2007 hebben de telecommunicatieondernemingen Tele2 Nederland B.V., Atlantic Telecom Business B.V., en Pretium Telecom B.V. (hierna tezamen: TAP) de

Consumentenautoriteit verzocht handhavend op te treden jegens KPN B.V.. TAP stelden dat KPN wettelijke bepalingen van het consumentenrecht heeft overtreden. Zo zou KPN misleidende mededelingen doen en onjuiste informatie verstrekken aan consumenten. Bovendien zou KPN ongevraagd telefoondiensten verlenen aan consumenten en hen daar ook voor laten betalen.

De Consumentenautoriteit heeft dit verzoek afgewezen. TAP hebben tegen die afwijzing vervolgens bezwaar gemaakt.

De Consumentenautoriteit is tijdens de behandeling van het bezwaar tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek nodig was met betrekking tot de informatie die KPN aan consumenten verstrekt over de bedenktijd. Dit onderzoek heeft geleid tot het opmaken van een rapport door de Consumentenautoriteit. Mede aan de hand van de reactie van KPN op dat rapport zal de Consumentenautoriteit bij separate procedure oordelen over de vraag of en zo ja tot welke eventuele sanctie jegens KPN het rapport aanleiding geeft. Voor zover de

Consumentenautoriteit aanvankelijk zonder het nadere onderzoek afwijzend op bovengenoemd verzoek van TAP had beslist, schoot de voorbereiding van die beslissing tekort en is het

bezwaar op dat punt derhalve gegrond.

Voor het overige is de Consumentenautoriteit niet gebleken van overtredingen door KPN en

heeft zij de bezwaren tegen de afwijzing van het verzoek van TAP grotendeels afgewezen.

1 Inleiding ... 3

2 Het verloop van de procedure... 4

3 Inhoud van het bezwaarschrift... 6

4 Zienswijzen van betrokkenen... 7

4.1 Zienswijze TAP ... 7

4.2 Zienswijze KPN ... 8

5 Juridische beoordeling ... 8

5.1 Inleiding ... 8

5.2 Procedurele beoordelingen... 8

5.2.1 Bevoegdheid ... 8

5.2.2 Belanghebbendheid Atlantic Telecom Business B.V. ... 8

5.2.3 Ontvankelijkheid bezwaar afwijzing verzoek civielrechtelijke handhaving ... 10

5.2.4 Ontvankelijkheid bezwaar afwijzing verzoek bestuursrechtelijke handhaving ... 11

5.3 Inhoudelijke beoordelingen ... 11

5.3.1 Ongevraagde dienstverlening (artikel 7:7 BW)... 11

5.3.2 Het doen van misleidende mededelingen (artikelen 6:194 en 6:194a BW)... 15

5.3.3 Het vermelden van de bedenktijd (artikel 7:46c, eerste lid, onder f, BW)... 23

5.4 Gronden van bezwaar... 26

5.4.1 Inleiding... 26

5.4.2 Motivering van de besluiten ... 27

5.4.3 Voorbereiding van de besluiten ... 28

5.4.4 Evenredigheid en juiste belangenafweging ... 31

5.4.5 Gelijke behandeling en willekeur ... 31

6 Kosten ... 32

7 Besluit... 33

1 Inleiding

1. Tele2 Netherlands B.V., Atlantic Telecom Business B.V. en Pretium Telecom B.V. zijn aanbieders van vaste telefonie en zijn - naast KPN B.V.- actief op de

telecommunicatiemarkt. Tot 1 januari 2007 konden deze bedrijven aan consumenten vaste telefonie aanbieden in de vorm van zogenaamde Carrier Pre Selectie (CPS). Bij CPS wordt het vaste telefoonabonnement door de consument afgenomen bij KPN B.V., maar lopen de uitgaande gesprekken via een zogenaamde CPS-aanbieder. De consument die belt via CPS ontvangt twee facturen: een factuur van KPN voor het vastnetabonnement en een factuur van de CPS-aanbieder voor de gesprekskosten. Door invoering van Wholesale Line Rental (WLR) kunnen de ook andere telecombedrijven dan KPN sinds 1 januari 2007 het volledige vastnetabonnement inclusief gesprekskosten aan consumenten leveren. De consument die bij één van deze alternatieve telecombedrijven WLR-abonnee wordt, beëindigt dan zijn vastnetabonnement bij KPN B.V..

2. WLR bleek in de praktijk tot de nodige uitvoeringsproblemen te leiden. De aanbieders van WLR voeren een “zeer felle concurrentiestrijd”

en zijn zeer actief bij het winnen van nieuwe WLR-abonnees.

3. Om de WLR-praktijk in goede banen te leiden, zijn door de WLR-aanbieders onder begeleiding van OPTA in juni 2007 afspraken gemaakt.

4. De problematiek bij WLR was hiermee nog niet ten einde. WLR-aanbieders brachten en brengen nog steeds met enige regelmaat onderlinge geschillen of geschillen met toezichthouders voor de rechter.

5. Op 20 december 2007 verzochten Tele2 Netherlands B.V., Atlantic Telecom Business B.V., en Pretium Telecom B.V. (hierna: TAP) de Consumentenautoriteit om handhavend op te tegen KPN B.V.(hierna: KPN).

6. Het verzoek van TAP zag op beweerdelijke overtredingen door KPN van:

x artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek (BW), te weten het verbod op misleidende reclame;

x artikel 6:194a BW, te weten het verbod op ongeoorloofde vergelijkende reclame;

1

Aldus de rechtbank Den Haag, 17 oktober 2007, LJN: BB5893.

2

Stuk 105/30, zie ook website OPTA.nl (www.opta.nl/nl/download/publicatie/?id=2863). Zie voorts het besluit van de Consumentenautoriteit in de zaak Pretium van 4 december 2008, onderdeel 2.2, en het besluit in de zaak ele2, onderdeel 2.1.

3

Zie o.a. LJN: AD9353, AE6332, BA1009, AX9291, AE6332, BB5893, BA6849, BB3357, AZ3361, AV1487,

AX9399, AO6211, AO8125, AO1537, AR8281, AN8898, AV7829, AO7690, AR0488.

x artikel 7:7, tweede lid juncto vierde lid, BW, te weten ongevraagde toezending;

x artikel 7:46c, eerste lid, onder f, BW, te weten het (niet) vermelden van de ontbindingsmogelijkheid voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst op afstand.

7. De artikelen 6:194 en 6:194a BW zijn opgenomen in onderdeel a van de bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). Op grond van artikel 2.5, eerste lid, Whc kan de Consumentenautoriteit deze bepalingen civielrechtelijk handhaven via het starten van een verzoekschriftprocedure in de zin van artikel 3:305d, eerste lid, BW.

8. Artikel 8.5 Whc juncto de artikel 7:7 BW en artikel 7:46c, eerste lid, onder f, BW zijn opgenomen in onderdeel b van de bijlage bij de Whc. Deze bepalingen kunnen ingevolge artikel 2.7, eerste lid, Whc bestuursrechtelijk worden gehandhaafd.

9. In het navolgende wordt allereerst ingegaan op het verloop van de procedure (hoofdstuk 2). Dan volgen de inhoud van het bezwaarschrift (hoofdstuk 3), de zienswijzen van TAP en KPN (hoofdstuk 4), en de juridische beoordeling door de Consumentenautoriteit

(hoofdstuk 5). Hoofdstuk 6 betreft vervolgens het verzoek van TAP om vergoeding van gemaakte kosten en hoofdstuk 7 bevat de beslissing op bezwaar.

2 Het verloop van de procedure

10. Zoals in randnummer 5 is vermeld, is door TAP op 20 december 2007 aan de Consumentenautoriteit verzocht handhavend op te treden tegen KPN.

11. Bij brief van 12 februari 2008

heeft het hoofd Toezicht van de Consumentenautoriteit TAP bericht dat niet zal worden overgegaan tot civielrechtelijke handhaving aangezien de door TAP genoemde uitingen van KPN geen openbaar en wervend karakter hebben. TAP heeft bij brief van 13 februari 2008 bericht dat zij zich hier niet mee kunnen verenigen.

Tevens is meegedeeld dat tegen dit besluit geen bezwaar als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mogelijk is. Voorts is meegedeeld dat in het kader van het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving een onderzoek zou worden gestart.

12. Tijdens dit onderzoek zijn van de Consumentenbond meldingen van consumenten ontvangen, die betrekking hadden op KPN.

Op 23 juni 2008 hebben toezichthouders van

4

Stuk 105/2.

5

Stuk 105/4.

6

Stuk 105/5.

7

Stukken 105/6 en 105/7.

de Consumentenautoriteit een bedrijfsbezoek gebracht aan KPN

en voorts is door KPN informatie overgelegd.

13. Bij brief van 21 oktober 2008

heeft het Hoofd Toezicht van de Consumentenautoriteit aan TAP bericht dat het onderzoek geen aanleiding geeft om tot bestuursrechtelijke handhaving over te gaan. Ook KPN is hiervan op de hoogte gesteld.

14. Bij brief van 23 oktober 2008

hebben TAP gevraagd om inzage in het dossier met het oog op een eventueel in te dienen bezwaarschrift. Op 5 november 2008 hebben TAP pro forma bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van het verzoek om handhaving.

15. Op 13 februari 2009 heeft de Consumentenautoriteit de gronden van het bezwaar van TAP ontvangen.

Hierin is vermeld, dat Tele2 Nederland B.V. de rechtsopvolger is van Tele2 Netherlands B.V..

16. Het verzoek van TAP van 20 december 2007 is in het kader van de bezwaarprocedure op 23 februari 2009 door de Consumentenautoriteit aan KPN gezonden.

Het aanvullend beroepschrift is aan KPN gezonden door TAP.

17. Op 11 maart 2009 heeft ten kantore van de Consumentenautoriteit een hoorzitting plaatsgevonden. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt

dat op 23 maart 2009 aan TAP en KPN is toegezonden.

18. Naar aanleiding van de hoorzitting is door TAP en door KPN aanvullende informatie aan de Consumentenautoriteit overgelegd.

19. Bij brief van 20 april 2009 heeft de Consumentenautoriteit aan TAP en KPN bericht, dat hetgeen in de bezwaarschriftprocedure aan de orde is gekomen, aanleiding is voor het doen instellen van een nader onderzoek.

8

Stuk 105/16.

9

Stukken 105/20, 105/24, 105/34.

10

Stuk 105/36.

11

Stuk 105/42.

12

Stuk 105/37.

13

Stuk 105/39.

14

Stuk 105/50 (volledig) en stuk 105/51 (bedrijfsvertrouwelijke versie).

15

Stuk 105/57.

16

Stuk 105/51.

17

Stuk 105/69.

18

Stuk 105/72 en stuk 105/73.

19

Stuk 105/70 (volledige versie) en stuk 105/71 (bedrijfsvertrouwelijke versie), stuk 105/74, stuk 105/76 van TAP en stuk 105/77 van KPN.

20

Stuk 105/80 en stuk 105/81.

20. Dit nadere onderzoek is afgerond door het op 2 juli 2009 opmaken van een rapport.

Bij brief van 14 juli 2009 heeft KPN op dat rapport gereageerd.

Zij zal die reactie

mondeling ter nadere hoorzitting toelichten.

3 Inhoud van het bezwaarschrift

21. In het aanvullend bezwaarschrift worden – kort gezegd- de volgende gronden van bezwaar aangevoerd:

a. het bestreden besluit is onvoldoende zorgvuldig voorbereid;

b. er is sprake van onvoldoende afweging van alle bij het bestreden besluit betrokken belangen;

c. de gevolgen van het bestreden besluit zijn niet evenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen;

d. het bestreden besluit is willekeurig en er is sprake van ongelijke behandeling;

e. het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd.

22. TAP stellen voorts dat de beslissing van de Consumentenautoriteit van 12 februari 2008 betreffende de civielrechtelijke handhaving

een besluit is in de zin van de Awb én vatbaar is voor bezwaar en beroep.

23. TAP hebben verzocht om rechtstreeks beroep aangezien TAP er “niet op voorhand van overtuigd zijn dat de Consumentenautoriteit, in het kader van een heroverweging in bezwaar, bereid zal zijn om een nieuw besluit te nemen dat wezenlijk afwijkt van wat reeds in het bestreden besluit is besloten.”

24. De Consumentenautoriteit heeft dit verzoek afgewezen.

De Consumentenautoriteit merkt ten eerste op, dat TAP in hun bezwaarschrift aangeven dat er naar hun oordeel sprake is van onvoldoende onderzoek door de Consumentenautoriteit. In de Memorie van Toelichting

bij het derde lid van artikel 7:1a Awb wordt hierover opgemerkt:

“Gevallen waarin nog onvoldoende onderzoek naar de feiten is gedaan, lenen zich vanzelfsprekend niet voor rechtstreeks beroep op de rechter.”

Het verzoek van TAP om rechtstreeks beroep was derhalve in strijd met één van de door TAP zelf voorgelegde bezwaargronden. De Consumentenautoriteit heeft dat verzoek dan ook afgewezen.

21

Stuk 105/92. Vertrouwelijk.

22

Stuk 105/94. Vertrouwelijk.

23

Stuk 105/4.

24

Aanvullend bezwaarschrift TAP, randnummer 3.

25

Stuk 105/52.

26

Kamerstukken II 2000-2001, 27 563, nummer 3, pagina 4.

25. De Consumentenautoriteit zal in hoofdstuk 5 uitgebreid op de gronden van bezwaar ingaan.

4 Zienswijzen van betrokkenen

26. Op de hoorzitting van 11 maart 2009 hebben TAP resp. KPN -kort weergegeven- het volgende aan de orde gesteld.

4.1 Zienswijze TAP

27. Door althans namens TAP:

1) Het bestreden besluit van 12 februari 2008 betreffende het verzoek om civielrechtelijke handhaving is een besluit in de zin van de Awb en daarmee vatbaar voor bezwaar en beroep. De bevoegdheid van de Consumentenautoriteit tot civielrechtelijke handhaving berust op een publiekrechtelijke grondslag en dient ter uitvoering van een

publiekrechtelijke taak.

2) KPN heeft misleidende en verwarrende uitlatingen gedaan over de eigen dienstverlening en die van anderen, waarbij TAP met name noemen a) uitlatingen over de combinatie van ADSL van KPN in combinatie met WLR van een andere aanbieder, b) de werking van de alarmfunctionaliteit van een telefoon en c) de mededeling dat de vaste

telefoonaansluiting wordt beëindigd bij overstap naar een andere aanbieder. TAP verwijzen voorts d) naar een brief van KPN van eind augustus 2007 aan abonnees van Tele2 dat zij overgestapt waren naar Pretium, en e) naar andere –beweerdelijk-

misleidende mededelingen zoals genoemd in de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 11 juni 2007 (LJN: BA6849) en 17 oktober 2007 (LJN: BB5893).

3) De mededelingen en brieven van KPN aan consumenten zijn misleidende mededelingen in de zin van de artikelen 6:194 en 6:194a BW, omdat het gaat om mededelingen op basis van callscripts en brieven in het kader van grootschalige mailingacties.

4) In de periode mei – juli 2007 heeft KPN aan 2100 consumenten, die in de zogenaamde on hold procedure

zaten een vastnetabonnement geleverd, terwijl deze consumenten ondubbelzinnig hadden aangegeven dat zij wilden overstappen naar Tele2. KPN heeft deze consumenten ongevraagd een dienst verleend en daarvoor kosten in rekening gebracht. Dit is in strijd met artikel 7:7 BW en door niet op te treden tegen KPN handelt de Consumentenautoriteit in strijd met het verbod op willekeur.

5) KPN verstrekt onvolledige informatie, met name over de wettelijke bedenktermijn van zeven werkdagen.

6) De door TAP aangedragen informatie had aanleiding moeten zijn tot een nader onderzoek door de Consumentenautoriteit. Er is echter onvolledig onderzoek gedaan.

27

Zie voor de on hold procedure onderdeel 5.3.1 van dit besluit.

7) Er is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan nader onderzoek achterwege had kunnen blijven.

4.2 Zienswijze KPN

28. Door KPN:

1) KPN heeft in 2007 en begin 2008 geen marketingactiviteiten ontplooid om consumenten te herwinnen, die bij een andere telecomaanbieder een vastnetabonnement hebben afgesloten en derhalve KPN hebben verlaten.

2) De afscheidsbrieven die KPN aan overstappende klanten heeft gestuurd zijn tot stand gekomen in FIST-verband

en goedgekeurd door OPTA. In het FIST-verband is ook vastgesteld dat de afscheidsbrief geen wervend karakter heeft.

3) In maart 2007 is ADSL-only geïntroduceerd. KPN deelt consumenten niet mee dat de combinatie van ADSL bij KPN en een andere WLR-aanbieder niet mogelijk is.

4) Er is sprake geweest van fouten in de on hold procedure en deze procedure is stopgezet.

29. In hoofdstuk 5 wordt door de Consumentenautoriteit waar nodig nader ingegaan op hetgeen in de zienswijzen van TAP en KPN aan de orde is gekomen.

5 Juridische beoordeling

5.1 Inleiding

30. In dit hoofdstuk zal worden ingaan op de bevoegdheid van de Consumentenautoriteit, belanghebbendheid en ontvankelijkheid van het bezwaar. Daarna worden de gronden van bezwaar besproken.

5.2 Procedurele beoordelingen

5.2.1 Bevoegdheid

31. De Consumentenautoriteit is op grond van artikel 2.2 Whc belast met de handhaving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en b van de bijlage bij de Whc.

5.2.2 Belanghebbendheid Atlantic Telecom Business B.V.

32. Atlantic Telecom Business B.V. (hierna: Atlantic) houdt zich volgens de

bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel

bezig met:

28

FIST: Forum voor Interconnectie en Speciale Toegang.

29

Dossiernummer handelsregister: 12053724.

“ondersteunende dienstverlening t.b.v. groepsmaatschappijen welke zich toeleggen op service providing van netwerkdiensten op vaste netwerken, mobiele netwerken en IP netwerken op zowel de zakelijke als de particuliere markt.”

33. Op de homepage van Atlantic staat onder het kopje ‘Historie’ vermeld:

“Wij zijn ondertussen een betrouwbare leverancier voor duizenden MKB+ klanten in Nederland en België.”

Onder het kopje ‘Visie en strategie’ wordt het volgende opgemerkt:

“Onze doelstelling is zakelijke klanten in het midden en kleinbedrijf en

overheidsinstellingen te voorzien van kwalitatief hoogwaardige, betrouwbare diensten”.

34. Het aanmeldformulier dat Atlantic voor nieuwe klanten op de website heeft geplaatst, geeft aan dat als eerste moeten worden ingevuld de bedrijfsnaam van de klant en diens KvK nummer (het nummer van inschrijving in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel).

35. Op 3 juli 2008 heeft TAP aanvullende informatie toegestuurd aan de

Consumentenautoriteit. Uit deze informatie zou blijken, dat een particuliere

klant/consument die klant is bij Atlantic door Telfort (gelieerd aan KPN) onjuist zou zijn geïnformeerd over de mogelijkheid van het afsluiten een WLR-abonnement bij Atlantic in combinatie met een ADSL-abonnement bij Telfort. Bij controle van de gegevens van deze

‘particulier klant/consument’ bleek het evenwel niet om een particulier klant/consument te gaan, maar om de Beheer- en Beleggingsmaatschappij <naam> B.V..

36. Ter hoorzitting van 11 maart 2009 is door de gemachtigde van TAP medegedeeld dat Atlantic ‘zeker ook consumenten als klant heeft die ook last hebben van de misleidende uitlatingen en gedragingen van KPN’.

Atlantic zelf heeft geen mededeling gedaan.

Conclusie Consumentenautoriteit

37. Met de enkele mededeling dat Atlantic ‘ook consumenten als klant heeft’, acht de Consumentenautoriteit, gelet op de informatie die het bedrijf zelf op haar website verstrekt, onvoldoende aannemelijk dat Atlantic zich ook daadwerkelijk begeeft op de markt voor particuliere telefonie. Bovendien wordt de mededeling dat deze klanten van Atlantic ‘ook last hebben van de misleidende uitlatingen en gedragingen van KPN’ door

30

http://www.atlantic.nl/, geraadpleegd op 20 februari 2009.

31

Stuk 105/69, pagina 6.

Atlantic op geen enkele wijze onderbouwd. Ook overigens blijkt niet, dat Atlantic zich richt op de particuliere markt.

38. Gelet op bovenstaande is de Consumentenautoriteit van oordeel dat Atlantic, anders dan Tele2 en Pretium Telecom, niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb bij besluiten op grond van de Whc, aangezien onvoldoende gebleken is dat dit bedrijf opereert in hetzelfde marktsegment

als KPN.

39. De Consumentenautoriteit verklaart Atlantic Telecom Business B.V. niet ontvankelijk in haar bezwaar.

5.2.3 Ontvankelijkheid bezwaar tegen afwijzing van het verzoek om civielrechtelijke handhaving

40. Het Hoofd Toezicht van de Consumentenautoriteit heeft bij brief van 12 februari 2008

aan TAP bericht dat niet zal worden overgegaan tot civielrechtelijke handhaving en meegedeeld dat tegen dit besluit geen bezwaar openstaat als bedoeld in de Awb.

41. TAP hebben aangegeven dat zij van oordeel zijn dat dit onjuist is, aangezien de

bevoegdheid tot civielrechtelijke handhaving moet worden beschouwd als een bij wet aan de Consumentenautoriteit opgedragen publiekrechtelijke taak.

Een beslissing om die bevoegdheden wel of niet in te zetten, kan naar het oordeel van TAP niet worden

gekwalificeerd als een rechtshandeling naar burgerlijk recht, waartegen geen bezwaar en beroep mogelijk is.

42. De Consumentenautoriteit merkt hierover het volgende op.

43. Artikel 1:3, eerste lid, Awb omschrijft een besluit als “een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.”

44. Bij een publiekrechtelijke rechtshandeling ontleent het bestuursorgaan de bevoegdheid daartoe bij of krachtens de wet geschapen grondslag. Een privaatrechtelijke

rechtshandeling daarentegen houdt in dat het bestuursorgaan een bevoegdheid hanteert die ook door niet-bestuursorganen kan worden gebruikt.

32

“Opereren in hetzelfde marktsegment”, zie Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, uitspraak 5 november 2008, 200802308/1.

33

In het vervolg van dit besluit wordt de aanduiding TAP echter voortgezet, aangezien deze aanduiding in het gehele dossier en alle correspondentie daarover gebruikelijk is.

34

Stuk 105/4.

35

Stuk 105/5.

45. In het kader van civielrechtelijke handhaving kan de Consumentenautoriteit een

verzoekschrift indienen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage op grond van artikel 3:305d, eerste lid, BW. Deze bevoegdheid is ook toegekend aan elke stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die krachtens haar statuten tot taak heeft het behartigen van de collectieve belangen van consumenten. Het indienen van een civielrechtelijk verzoekschrift is derhalve geen specifiek publiekrechtelijke aangelegenheid.

46. De beslissing op het verzoek tot civielrechtelijke handhaving is een beslissing ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.

47. Een dergelijke beslissing is, gelet op het bepaalde in artikel 8:3 juncto 7:1 Awb, niet vatbaar voor bezwaar. De Consumentenautoriteit verwijst volledigheidshalve naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State van 1 juni 2005: “Een beslissing ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling valt onder de uitzondering van artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht. […] Tegen de beslissing van 26 oktober 2004 kon dan ook geen ontvankelijk bezwaar worden gemaakt.”

48. Volledigheidshalve merkt de Consumentenautoriteit nog op dat –alvorens zij zich wendt tot het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage- het betrokken bedrijf in de gelegenheid moet worden gesteld om de overtreding te staken. Civielrechtelijke handhaving leidt dus niet per definitie tot de indiening van een verzoekschrift bij het Gerechtshof.

Conclusie Consumentenautoriteit

49. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om civielrechtelijke handhaving niet-ontvankelijk is.

5.2.4 Ontvankelijkheid bezwaar tegen afwijzing van het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving

50. Het bezwaar, voor zover ingediend door Tele2 en Pretium Telecom, tegen de afwijzing van het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving is tijdig ontvangen en voldoet ook overigens aan de eisen voor ontvankelijkheid.

5.3 Inhoudelijke beoordelingen

5.3.1 Ongevraagde dienstverlening (artikel 7:7 BW)

51. Artikel 7:7, tweede lid, BW bepaalt dat het toesturen aan een natuurlijk persoon van een door hem niet bestelde zaak met het verzoek tot betaling van een prijs niet is toegestaan.

In de Memorie van Toelichting is aangegeven dat er sprake is van een ongevraagde

36

LJN: AT6563.

toezending, indien de consument niet om de zaak heeft verzocht en indien de consument geen expliciet akkoord heeft gegeven voor de toezending.

Artikel 7:7, vierde lid, BW verklaart het tweede lid van overeenkomstige toepassing op het verrichten van een niet opgedragen dienst.

52. TAP plaatst de beweerdelijk ongevraagde dienstverlening door KPN in het kader van de zgn. on hold procedure. Deze procedure maakt deel uit van de WLR afspraken, bedoeld in randnummer 3.

De on hold procedure gold in de periode januari tot mei 2007 tussen Tele2 en KPN. Pretium Telecom en Atlantic hadden geen afspraken met KPN over een zogenaamde on hold procedure.

53. Tijdens de hoorzitting van 11 maart 2009 is de on hold procedure aan de orde geweest en door TAP en KPN toegelicht. De procedure verliep als volgt:

- de consument krijgt een aanbod van een andere WLR-aanbieder dan KPN, te weten Tele2;

- de consument accepteert dat aanbod, al dan niet bewust;

- de consument klaagt bij de oude aanbieder, KPN, over de overstap;

- als gevolg van de klacht zet de oude aanbieder de consument ‘on hold’;

- de nieuwe aanbieder zoekt uit of er al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de consument en de nieuwe aanbieder;

- de nieuwe aanbieder stelt de oude aanbieder op de hoogte van zijn bevindingen;

- als er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de consument en de nieuwe aanbieder, dan wordt de on hold-status ongedaan gemaakt en wordt de consument

‘overgezet’ naar de nieuwe aanbieder;

- als niet kan worden vastgesteld of er een overeenkomst is of als er geen

overeenkomst tot stand is gekomen tussen de consument en de nieuwe aanbieder, dan wordt de on hold-status ongedaan gemaakt en blijft de consument

vastnetabonnee bij de oude aanbieder.

Tot op het moment dat de nieuwe aanbieder zijn bevindingen omtrent de eventuele totstandkoming van de overeenkomst meedeelt aan de oude aanbieder, blijft de consument bij zijn oude aanbieder, te weten KPN. Zodra de nieuwe aanbieder zijn bevindingen aan de oude aanbieder heeft gemeld, vervalt de on hold-status en wordt de consument – voor zover daadwerkelijk een overeenkomst tot stand was gekomen – overgezet naar de nieuwe aanbieder. Pas op het moment dat de consument daadwerkelijk is overgezet naar zijn nieuwe aanbieder, krijgt de consument van zijn nieuwe aanbieder een factuur voor de geleverde diensten, te weten het vastnetabonnement met eventuele gesprekskosten.

37

Kamerstukken II, 1999-2000, 26 861, nummer 3, pagina 11.

38

Stuk 105/34.

54. Per 1 mei 2007 hebben KPN en Tele2 de on hold procedure beëindigd, omdat deze procedure niet het effect sorteerde dat partijen beoogden.

Bij de beëindiging van de procedure is een aantal on hold staande orders -2045- vervallen. KPN heeft hiervoor verontschuldigingen aangeboden aan Tele2 en toegezegd de orders alsnog te zullen verwerken. KPN stelt voorts, dat ook Tele2 heeft gehandeld in strijd met gemaakte afspraken.

KPN en Tele2 zijn overeengekomen dat zij over en weer zouden afzien van verzoeken om financiële compensatie.

55. TAP stellen nu desalniettemin dat KPN consumenten die wilden overstappen naar Tele2 tegen hun wil in de on hold procedure heeft laten staan, zodat deze consumenten tegen hun wil diensten, te weten vastnettelefonie, ontvingen van KPN en daar ook voor moesten betalen.

56. KPN stelt dat de on hold procedure was bedoeld om het verzenden van dubbele rekeningen te voorkomen.

Beoordeling Consumentenautoriteit

57. De Consumentenautoriteit beoordeelt het doel van de on hold procedure aldus dat deze werd toegepast in gevallen waarin een klacht van een consument werd ontvangen over het overstappen naar een nieuwe (WLR-)aanbieder. Doel van de on hold procedure was nagaan of consumenten wel of niet terecht over zouden gaan naar deze nieuwe

aanbieder. On hold betekent “uitgesteld, vertraagd, in afwachting”.

Pas nadat een klacht van een consument was uitgezocht, ging hij wel of niet over naar een andere WLR-

aanbieder.

58. Voor zover TAP betogen dat consumenten dubbele rekeningen ontvingen omdat zij door uitvoeringsproblemen in de on hold procedure bij twee aanbieders klant waren, kan de Consumentenautoriteit TAP hierin dan ook niet volgen.

59. Ter hoorzitting van 11 maart 2009 verklaarden TAP ook niet te weten of dubbele rekeningen die consumenten naar hun zeggen ontvingen, samenhingen met de on hold procedure.

60. De Consumentenautoriteit stelt op basis van de door TAP en KPN verstrekte informatie vast dat consumenten alleen de on hold-status kregen na een klacht over een overstap naar een andere WLR-aanbieder. Daarmee gaf de consument te kennen dat hij niet (meer) wilde overstappen. Derhalve kan niet gezegd worden dat consumenten tegen hun wil niet

39

Stuk 105/2, bijlage 1.2 en stuk 105/34.

40

Stuk 105/2, bijlage 1.2 en stuk 105/69, pagina 9.

41

Van Dale Groot Woordenboek Engels-Nederlands

42

Stuk 105/69, pagina 9.

overgezet zijn naar een andere aanbieder. Het is de Consumentenautoriteit in het algemeen bekend dat er problemen zijn met overstappen naar andere WLR-aanbieders.

Bij de Consumentenbond zijn een aantal klachten ontvangen die betrekking hebben op de overstap naar een andere aanbieder.

Ook als een consument wel overgaat naar een andere aanbieder is dat niet in alle gevallen een bewuste keuze. De

Consumentenautoriteit geeft hiermee overigens geen oordeel over de hier betrokken 2045 abonnees in de on hold procedure.

61. TAP stellen weliswaar dat duizenden consumenten gedupeerd zijn, hetzij door dubbele rekeningen, hetzij doordat consumenten tegen hun wil bij KPN abonnee bleven, maar onderbouwen dit verder niet.

62. Ter hoorzitting van 11 maart 2009 verklaarde Tele2 geen registratie van klachten bij te houden.

Voorts verwezen TAP desgevraagd naar een rapport van de OPTA over slamming in de periode december 2004 en januari 2005. Dit rapport kan echter niet dienen als onderbouwing van de onderhavige stellingen van TAP. Het betreffende rapport heeft immers ten eerste geen betrekking op de periode waarop het handhavingsverzoek van TAP ziet. En ten tweede was op dat moment WLR nog niet ingevoerd, zodat ook om die reden het de Consumentenautoriteit niet duidelijk is wat TAP met de verwijzing naar het rapport beogen.

63. Naar het oordeel van de Consumentenautoriteit is, gelet op bovenstaande, de stelling van TAP omtrent de ‘duizenden gedupeerde consumenten’ onvoldoende aannemelijk.

Conclusie Consumentenautoriteit

64. De Consumentenautoriteit stelt vast de on hold procedure niet kon leiden tot ongevraagde dienstverlening in de zin van artikel 7:7 BW. Ook overigens is de

Consumentenautoriteit, op basis van het materiaal zoals dat is aangeleverd door TAP, het gestelde tijdens de hoorzitting van 11 maart 2009 en de beoordeling van de meldingen bij de Consumentenbond, niet gebleken dat er aanleiding bestaat nader onderzoek te doen naar mogelijke overtreding van artikel 7:7 BW door KPN.

65. Overigens merkt de Consumentenautoriteit op dat, indien en voor zover Tele2 en KPN onenigheid hebben aan wie te wijten was dat de on hold procedure niet snel genoeg was

43

De Consumentenautoriteit verwijst o.a. naar de meermalen genoemde WLR-afspraken van juli 2007 en de uitspraken van de rechtbank Den Haag van 3 december 2007, LJN: BB9199, de rechtbank Rotterdam van 23 augustus 2007, LJN: BB2220, rechtbank Amsterdam van 23 april 2008, LJN: BD1013, rechtbank Alkmaar van 19 juli 2007, LJN: BB0100, en rechtbank Haarlem van 27 mei 2009, LJN: BI5480.

44

Stuk 105/6 (bijvoorbeeld klachten van 5 en 7 november 2007, 13 december 2007) en stuk 105/7 (bijvoorbeeld klacht 30 januari 2008).

45

Stuk 105/69, pagina 7.

dan wel niet juist werd uitgevoerd, de Consumentenautoriteit het onwenselijk acht dat Tele2 deze onenigheid presenteert als een (mogelijke) overtreding van de Whc.

5.3.2 Het doen van misleidende mededelingen (artikelen 6:194 en 6:194a BW)

66. Artikel 6:194 BW betreft het verbod van openbaarmaking van misleidende mededelingen betreffende goederen of diensten die worden aangeboden in de uitoefening van beroep of bedrijf. Artikel 6:194a BW betreft het verbod van het maken van vergelijkende reclame.

67. TAP stellen dat KPN heeft gehandeld in strijd met de artikelen 6:194 en 6:194a BW en voeren daartoe het volgende aan:

a. KPN medewerkers hebben onjuiste, verwarrende en misleidende mededelingen gedaan aan een groot aantal consumenten. TAP verwijzen hiervoor naar twee uitspraken van de voorzieningenrechter Den Haag van 11 juni 2007

resp. 17 oktober 2007

;

b. KPN wekt in WLR-afscheidsbrieven verwarring door melding te maken van “de

beëindiging van het contract met KPN voor de vaste telefoonaansluiting (uitspraak 11 juni 2007, 3.2 en 3.3) waardoor bij abonnees de suggestie gewekt kan worden dat de vaste aansluiting bij KPN wordt beëindigd met een overstap naar Pretium;

c. de brief van 28 augustus 2008 van KPN betreffende een overstap naar Pretium, is naar abonnees van Tele2 gestuurd (uitspraak 17 oktober 2007);

d. onjuiste mededelingen van de zijde van KPN dat het verkrijgen of behouden van een ADSL-breedbandinternettoegang bij KPN of een aan haar gelieerde een internet service provider (ISP) alleen mogelijk is in combinatie met een vastnetabonnement bij KPN;

e. de notitie in de werkinstructie van KPN

dat de abonnementskosten voor de ADSL- aansluiting voor zover dat nog niet gebeurde automatisch zullen worden

geïncasseerd als een abonnee overstapt naar een andere WLR-aanbieder;

f. de notitie in dezelfde werkinstructie van KPN dat de bestaande alarmfunctionaliteit afhankelijk is van de apparatuur van de nieuwe aanbieder;

g. KPN Wholesale en KPN Retail delen informatie (bijlage 2.6)

Reclame

Artikelen 6:194 en 6:194a BW zien op het maken van reclame, dat is het openbaar (laten) maken van mededelingen omtrent goederen of diensten, door degene die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Een en ander uiteraard met de bedoeling de eigen afzet te bevorderen.

46

LJN: BA6849.

47

LJN: BB5893.

48

Stuk 105/2, bijlage 2.4.

68. Ook in de Nederlandse Reclame Code wordt het openbare en wervende karakter van reclame genoemd: “Onder reclame wordt verstaan: iedere openbare aanprijzing van goederen, diensten, of denkbeelden (tezamen: producten).” De toelichting bij artikel 1 voegt hier aan toe: “Aanprijzingen, die niet in het openbaar plaatsvinden, vallen niet onder de definitie.”

69. Het openbare karakter van reclame is door de Reclame Code Commissie bevestigd in haar uitspraak van 29 oktober 2008

betreffende een klacht van een consument over diens overstap van KPN naar Pretium Telecom. De Commissie overwoog ter zake:

“De Commissie acht zich alleen bevoegd te oordelen over het telemarketinggesprek aangezien uitsluitend in dit gesprek met potentiële abonnees, door adverteerder reclame wordt gemaakt voor het bellen met Pretium Telecom. De welkomstbrief is aan klager toegestuurd ter bevestiging van een in het telemarketinggesprek gesloten overeenkomst - hetgeen klager overigens bestrijdt - en deze brief heeft uitsluitend betrekking op deze tussen adverteerder en klager reeds tot stand gekomen overeenkomst en kan derhalve niet worden aangemerkt als een openbare aanprijzing.”

70. TAP betogen dat er sprake is van negatieve, verwarrende of onjuiste mededelingen door KPN. De Consumentenautoriteit is echter niet gebleken dat hierbij sprake is van openbare, wervende mededelingen noch van openbare wervende mededelingen in vergelijkende zin.

Conclusie Consumentenautoriteit

71. De Consumentenautoriteit onderschrijft het betoog van TAP dat brieven onder

omstandigheden een reclame-uiting kunnen zijn. De Consumentenautoriteit heeft kennis genomen van diverse uitspraken van de Reclame Code Commissie (hierna: RCC), zoals in de zaken 08.0437

, 08.0262

, 08.0283

, 08.0186.

De Consumentenautoriteit

onderschrijft dat brieven als reclame worden beschouwd als deze worden verzonden zonder daaraan direct voorafgaande concrete handeling -zoals een opzegging of een aanmelding- die reden tot het verzenden van de brief geeft. Met andere woorden, er is

49

Dossiernummer 08.0195, te raadplegen voor abonnees op de website http://www.reclamecode.nl. Zie ook dossiernummer 07.0593.

50

De zgn. Hoi Lieverd campagne van Tele2, een “Aan mijn lieve schat” geadresseerde enveloppe verzonden met daarop het adres van klager (wel reclame).

51

Betreft een aan klager geadresseerde brief van KPN met als kop: "Voor hetzelfde geld belt u niet alleen in het weekend zo lang als u wilt…" (wel reclame).

52

Brief van de rechtsvoorganger van Casema B.V. aan personen die wel een kabelaansluiting hebben, maar geen abonnement, met de mededeling: “Kortom, mis geen dag TV en stuur vandaag nog de antwoordkaart ingevuld retour” (wel reclame).

53

Betreft een door Wehkamp aan klaagster geadresseerde brief met garantiecertificaat behorend bij een door haar bestelde digitale camera, in reactie op telefonisch door klaagster verleende toestemming tot toezending van deze stukken (geen reclame).

Alle uitspraken zijn te raadplegen op het abonnee-gedeelte van de website van de Reclame Code Commissie.

sprake van reclame als niet gerefereerd wordt of kan worden aan een relevante, specifieke omstandigheid betreffende de geadresseerde.

Vergelijkende reclame

72. Artikel 6:194a BW vindt (mede) zijn grondslag in richtlijn (EG) nr. 97/55.

73. TAP hebben betoogd dat artikel 6:194 BW ziet op mededelingen betreffende de eigen diensten en artikel 6:194a BW op mededelingen over de diensten van anderen.

De Consumentenautoriteit kan dit betoog niet volgen. Vergelijkende reclame ziet immers op de vergelijking van het eigen bedrijf, de eigen dienst of het eigen product met een concurrerend bedrijf

, een concurrerende dienst

of een concurrerend product.

Zie hiervoor rechtbank Dordrecht 27 november 2002:

“Onder vergelijkende reclame wordt verstaan iedere vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd.”

74. De memorie van toelichting bij artikel 6:194a BW

noemt verschillende vormen van reclame die niet onder de definitie van vergelijkende reclame vallen, hoewel er wordt gerefereerd aan andere bedrijven, merken of producten.

75. De Consumentenautoriteit begrijpt artikel 6:194a BW dan ook aldus dat van vergelijkende reclame in de zin van dit artikel sprake is, indien er in een openbare, wervende

aanprijzing, met het oog op afzetbevordering, daadwerkelijk een vergelijking wordt

54

Het spreekt voor zich dat ‘concrete handelingen’ als hier bedoeld zich niet uitstrekken tot bijvoorbeeld deelname aan enquêtes, prijsvragen, invullen van on line coupons voor proefproducten en dergelijke omdat deze op zich zelf reeds een vorm van reclame (kunnen) zijn, tot nadere reclame aanleiding geven of bijvoorbeeld onvoldoende bepaald zijn om tot een concrete handeling van een consument te kunnen leiden.

55

Stuk 105/69, pagina 12.

56

LJN: AR8281 betreffende tarieven Tele2-KPN.

57

LJN: AZ6160, betreffende energie-advies.

58

LJN: AT8686 betreffende een vergelijking tussen vlees en een vleesvervanger.

59

LJN: AF1299.

60

Kamerstukken II 2000-2001, 27 619, nummer 3, pagina 13.

61

- “Een reclame-uiting die slechts betrekking heeft op het eigen bedrijf of het eigen product, zelfs als daarmee iets wordt gesuggereerd of medegedeeld over (kenmerken van) andere bedrijven […] is te onbepaald om daarmee onder de definitie te vallen. In zo’n geval valt de reclamemededeling niet meer te herleiden tot een concurrent.”

- “Voorts kan het enkele noemen van andermans merk, naam of ander onderscheidingsmiddel, zonder daarbij tevens op enigerlei wijze inhoudelijk te vergelijken of anderszins een relatie te leggen met andermans goederen of diensten, onder vergelijkende reclame in de zin van dit voorstel worden begrepen. Dergelijke reclame zal echter niet spoedig voldoen aan de voorwaarden gesteld in artikel 6:194a, reeds vanwege het ontbreken van kenmerken aan de hand waarvan wordt vergeleken.”

- “Een volgend geval betreft de reclame waarin het merk, de naam of ander onderscheidingsmiddel van een

ander wordt genoemd ten einde aan te duiden dat het eigen bedrijf in het bijzonder gekwalificeerd is om

diensten te verrichten […] of ten einde aan te duiden dat het eigen product geschikt is om te gebruiken in

samenhang met een ander product.”

gemaakt tussen eigen bedrijf, product of dienst en een ander, met name genoemd bedrijf, product of dienst.

WLR-afscheidsbrieven van KPN aan overstappende abonnees

76. De Consumentenautoriteit begrijpt dat TAP als misleidend beschouwen een passage in brieven die KPN aan overstappende abonnees heeft gestuurd in de periode tot 2 maart 2007 waarin werd medegedeeld dat de vaste telefoonaansluiting bij KPN werd beëindigd.

In de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 11 juni 2007 is overwogen dat

“het niet onredelijk is dat KPN, zodra zij bericht heeft gekregen van Pretium dat een klant van KPN overgaat naar Pretium, daarover een bericht aan de klant stuurt.“

De rechtbank achtte onvoldoende aanleiding aanwezig om in te grijpen betreffende een inhoudelijk correct geoordeelde brief nu over de zgn. WLR-afscheidsbrief overleg plaatsvindt met OPTA.

Conclusie Consumentenautoriteit

77. Deze uitspraak van de rechtbank maakt naar het oordeel van de Consumentenautoriteit afdoende duidelijk dat de WLR-afscheidsbrief de directe resultante is van de overstap van een abonnee naar een andere WLR-aanbieder en het bericht daarover van de oude naar de nieuwe WLR-aanbieder. Daarmee is er geen sprake van reclame in de zin van artikel 6:194 BW.

De brief van 28 augustus 2007

78. Voor zover TAP menen dat in de afscheidsbrief die KPN stuurde aan abonnees die waren overgestapt op een andere WLR-aanbieder (de brief van 28 augustus 2007) sprake is van misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 BW, kan de Consumentenautoriteit TAP hierin niet volgen. De brief was immers het directe gevolg van een

contractbeëindiging. Daarmee is de brief geen mededeling in de zin van artikel 6:194 BW, ongeacht of er aan deze overstappende abonnees een aanbod werd gedaan om onder gunstige voorwaarden als klant naar KPN terug te keren.

79. Dat deze brief als gevolg van een fout bij KPN naar abonnees is gestuurd die waren overgestapt naar Tele2 en niet naar Pretium –zoals in de brief werd vermeld- doet hieraan niet af.

Conclusie Consumentenautoriteit

80. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat de brief van 28 augustus 2007 geen openbaar en wervend karakter heeft en derhalve niet valt onder de werking van de artikelen 6:194 en 6:194a BW.

62

Uitspraak rechtbank Den Haag, 11 juni 2007, LJN: BA6849, overweging 3.2.

ADSL-breedbandinternettoegang in combinatie met een vastnetabonnement bij KPN 81. TAP voeren aan dat onjuiste mededelingen zijn gedaan door KPN, te weten dat het

verkrijgen of behouden van een ADSL-breedbandinternettoegang van een aan KPN gelieerde internet service provider (ISP), alleen mogelijk is in combinatie met een vastnetabonnement bij KPN.

82. TAP hebben hiertoe overgelegd drie brieven

van aan KPN gelieerde ISP’s aan abonnees, waarvan er twee de mededeling bevatten dat een overstap naar een andere WLR-

aanbieder leidt tot beëindiging van een ADSL-aansluiting van KPN.

Tevens is overgelegd e-mailverkeer van 18 en 19 april 2007 tussen Tele2 en KPN, in afschrift aan OPTA betreffende een soortgelijke mededeling.

83. TAP hebben ter onderbouwing voorts overgelegd de volgende mededelingen van KPN dan wel aan KPN gelieerde ISP:

- een e-mailbericht van Tele2 aan OPTA van 16 april 2008 dat politiekorpsen die zijn overgestapt naar een andere WLR-aanbieder bericht ontvingen dat daarmee de ADSL- aansluiting – kennelijk bij KPN (of een gelieerde ISP)- zou komen te vervallen;

- een e-mailbericht van Tele2 aan KPN van 13 mei 2008, waarin Tele2 aangeeft dat er

vragen zouden zijn over de combinatie van WLR en ADSL, waarbij Tele2 aangeeft dat overigens maar om één klant gaat;

- een brief van Telfort aan een klant van Atlantic Telecom van 13 mei 2008 waarbij wordt medegedeeld dat een internetaanvraag niet kan worden gehonoreerd omdat deze klant geen vaste telefonie afneemt bij KPN;

- een e-mailbericht van XS4all van 26 juni 2008 aan een aanvrager dat internet niet geleverd kan worden omdat het nummer van deze aanvrager niet bij KPN bekend is.

84. De Consumentenautoriteit merkt op dat niet duidelijk is of al deze mededelingen aan consumenten zijn gedaan. Het e-mail bericht van 16 april 2008 betreft, zoals gezegd, politiekorpsen. De brief van Telfort van 13 mei 2008 lijkt te zijn gericht aan een natuurlijke persoon, maar de gegevens en betreffen de Beheer- en

beleggingsmaatschappij <naam> B.V.. Het e-mailbericht van XS4all van 26 juni 2008 is gericht aan een e-mailadres dat begint met “info@”, hetgeen voor consumenten in elk geval een zeer ongebruikelijk e-mailadres is.

63

Stuk 105/2, bijlage 2.1.

64

Stuk 105/2, bijlage 2.1, brieven van Tiscali van 26 juli 2007 en Het Net van 17 augustus 2007.

65

Stuk 105/2, bijlage 2.1, e-mail van Planet Internet.

66

Stuk 105/9.

67

Stuk 105/11: “het gaat over die wlr mxstresm klant van vorige week”.

68

Stuk 105/18.

69

Stuk 105/21.

Conclusie Consumentenautoriteit

85. De bevoegdheid van de Consumentenautoriteit strekt zich niet uit tot de zakelijke markt, zodat het in elk geval niet aan haar is om de meldingen, genoemd onder het voorgaande randnummer, op juistheid te beoordelen.

86. Overigens kan de Consumentenautoriteit TAP in het algemeen volgen dat de mededeling dat een ADSL-aansluiting bij een aan KPN gelieerde ISP niet kan worden gecombineerd met een WLR-aansluiting bij een andere aanbieder, niet juist is.

Brief van 17 februari 2009

87. TAP hebben naar aanleiding van de hoorzitting van 11 maart 2009 voorts overgelegd

een brief van de (aan KPN gelieerde ISP) XS4all van 17 februari 2009. Volgens TAP wordt deze brief verstuurd aan abonnees die zijn overgestapt van KPN naar een andere WLR- aanbieder. In deze brief wordt vermeld dat een ADSL-abonnement wordt omgezet naar Pack (Standaardabonnement) omdat een telefoonabonnement is gewijzigd of een ander lijntype is aangevraagd. De Consumentenautoriteit is gebleken dat een Pack-abonnement een XS4all-abonnement zonder ADSL-aansluiting is, waarbij overigens niets voor de abonnee verandert.

Conclusie Consumentenautoriteit

88. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat een brief zoals de brief van 17 februari 2009 het resultaat is van een concrete aanvraag of een opzegging en geen openbaar en

wervend karakter heeft. De brief valt daarmee niet onder de werking van de artikelen 6:194 en 6:194a BW. Overigens ziet de Consumentenautoriteit ook niet in op welke wijze deze brief misleidend zou zijn in de zin van de artikelen 6:194 of 6:194a BW.

Ten overvloede

89. De Consumentenautoriteit is niet gebleken dat KPN haar verlatende WLR-abonnees meedeelt dat hun ADSL-abonnement vervalt door de overgang naar een andere WLR- aanbieder. In de brief die door KPN zelf wordt verzonden aan consumenten die

overstappen naar een andere WLR-aanbieder, maar voor hun ADSL-aansluiting abonnee blijven bij KPN of een aan haar gelieerde ISP, is opgenomen dat de WLR-overstap geen gevolgen heeft voor hun internetaansluiting.

Automatische incasso kosten ADSL- aansluiting bij overstap naar een andere WLR-aanbieder 90. TAP voeren aan dat KPN aantoonbaar onjuiste mededelingen heeft gedaan door in haar

werkinstructie van 24 augustus 2007

op te nemen: “Klanten die nog niet automatisch

70

Stuk 105/70, bijlage 4.

71

Stuk 105/2, bijlage 2.7, pagina 2, stuk 105/20, WLR-afscheidsbrief, stuk 105/69, pagina 10, en stuk 105/77 (WLR-afscheidsbrief 1 april 2009).

72

Stuk 105/2, bijlage 2.4.

betalen en waarvan het rekeningnummer bekend is, worden overgezet naar automatische incasso.”

Conclusie Consumentenautoriteit

91. Naar het oordeel van de Consumentenautoriteit is door TAP onvoldoende aannemelijk gemaakt dat, en op welke wijze, deze mededeling misleidend zou zijn in de zin van artikel 6:194 BW. Evenmin kan deze mededeling naar het oordeel van de

Consumentenautoriteit vallen onder vergelijkende reclame als bedoeld in artikel 6:194a BW, aangezien er geen vergelijking wordt gemaakt. De Consumentenautoriteit ziet onvoldoende aanleiding tot nader onderzoek op dit punt.

Voortzetting van de alarmfunctionaliteit

92. TAP voeren aan dat KPN onjuiste dan wel verwarrende mededelingen doet door in een werkinstructie van 24 augustus 2007 op te nemen dat de voorzetting van de

alarmfunctionaliteit via de telefoon afhankelijk is van de apparatuur van de nieuwe aanbieder. TAP stellen overigens dat deze mededeling van KPN op zichzelf genomen niet onjuist is, maar toch verwarrend kan zijn.

93. Ter hoorzitting van 11 maart 2009

is door TAP en door KPN bevestigd dat er alleen een probleem kan zijn met de alarmfunctionaliteit als een consument overstapt van een analoog naar een digitaal abonnement. Een alarmfunctionaliteit werkt ook bij digitale telefonie. Een uitzondering is alleen een mogelijke stroomstoring. Analoge telefonie werkt ook zonder lichtnetstroom, digitale telefonie niet.

94. Volledigheidshalve merkt de Consumentenautoriteit op dat haar bekend is dat Tele2 op haar website vermeldt: “Alarmfunctionaliteit over een analoge lijn wordt door Tele2 ondersteund.”

95. Naar aanleiding van de hoorzitting van 11 maart 2009 hebben TAP correspondentie overgelegd over de werking van de alarmfunctionaliteit bij een overstap naar een andere aanbieder.

96. Het betreft ten eerste een ongedateerde brief

van KPN met informatie over het telefoonabonnement bij CPS, waarin de volgende passage is opgenomen: “Het kan zijn dat uw pin- en/of alarmlijnen niet meer functioneren zoals u dat gewend bent. Wij

adviseren u dan ook om de werking van uw pin- en/of alarmlijnen te controleren. Zo komt u niet voor verrassingen te staan.”

73

Stuk 105/69, pagina 10.

74

Stuk 105/70, bijlagen 5, 6, 7, en 8.

97. De tweede brief

is eveneens gericht op een CPS-abonnement en bevat dezelfde passage.

Deze brief is gedateerd 12 september 2003.

98. De derde en vierde brief

zijn van maart resp. februari 2009 en betreffen abonnees die hun abonnement bij Pretium ongedaan willen maken omdat zij gehoord hebben dat voor een alarmfunctionaliteit een aansluiting bij KPN vereist is. Uit deze brieven blijkt niet dat het hier gaat om informatie van KPN aan de betreffende abonnees. In de derde brief wordt de eis gesteld door een Stichting Welzijn Ouderen en in de vierde brief door de centrale aansluiting van een seniorenresidentie.

Conclusie Consumentenautoriteit

99. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat de betreffende brieven geen openbaar en wervend karakter hebben en derhalve niet vallen onder de werking van de artikelen 6:194 en 6:194a BW. Voor het overige ziet de Consumentenautoriteit onvoldoende aanleiding voor nader onderzoek.

100. De Consumentenautoriteit heeft bovendien kennisgenomen van het door TAP

toegezonden verslag van een vergadering FIST, taskforce CPS, van 15 januari 2009.

In deze vergadering is ten aanzien van de alarmfunctionaliteit (punt 6 van het verslag) het volgende afgesproken:

“De partijen worden het eens dat de zinsneden m.b.t. het garanderen van de werking van de dienst weggehaald worden.”

Voorts is opgenomen:

“Strekking: Dat de overstap naar CPS of WLR voor alarmsystemen geen invloed heeft op de kwaliteit van dienstverlening voor de ondertekende providers”.

Informatie-uitwisseling tussen KPN Wholesale en KPN Retail

101. Tenslotte voeren TAP aan dat KPN Wholesale en KPN Retail informatie delen, waar dat niet is toegestaan. KPN bestrijdt dit.

102. De Consumentenautoriteit acht zich niet bevoegd hierover een oordeel te geven. Immers een eventuele informatie-uitwisseling, daargelaten of dit wel of niet gebeurt, is geen handeling, waar de Consumentenautoriteit op grond van de bijlagen bij de Whc toezicht op uitoefent.

75

Stuk 105/70, bijlage 5.

76

Stuk 105/70, bijlage 6.

77

Stuk 105/70, bijlagen 6 en 7.

78

Stuk 105/74.

Eindconclusie Consumentenautoriteit t.a.v. de artikelen 6:194 en 6:194a BW

103. Naar het oordeel van de Consumentenautoriteit is niet gebleken dat KPN niet heeft voldaan aan het bepaalde in de artikelen 6:194 en 6:194a BW. Door TAP is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er aanleiding is voor nader onderzoek.

5.3.3 Het vermelden van de bedenktijd (artikel 7:46c, eerste lid, onder f, BW)

104. Artikel 7:46a, onder a, BW definieert een overeenkomst op afstand als een overeenkomst waarbij tot en met het sluiten daarvan uitsluitend gebruik wordt gemaakt van één of meer technieken voor communicatie op afstand. Artikel 7:46a, onder b, BW definieert een koop op afstand als een overeenkomst die een consumentenkoop is.

105. Artikel 7:46i, eerste lid, BW verklaart deze bepaling van overeenkomstige toepassing op een overeenkomst tot het verrichten van diensten.

106. Ingevolge artikel 7:46c, eerste lid, onder f, BW moet een consument tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, worden geïnformeerd over het al dan niet van

toepassing zijn van de mogelijkheid tot ontbinding overeenkomstig de artikelen 7:46d, eerste lid, en 7:46 e BW. Deze mogelijkheid tot ontbinding wordt in de praktijk vaak aangeduid als ‘de bedenktijd’ of ‘de bedenktermijn’.

Algemeen

107. TAP verwijzen in het handhavingsverzoek naar ‘grootschalige mailingacties van KPN’

waarin KPN meldt dat deze abonnees ‘hebben gekozen voor KPN’ en daarmee te kennen zouden hebben gegeven dat zij voortaan (weer) het vastnetabonnement van KPN wensen af te nemen. Deze mailings

met bijlagen zijn door TAP overgelegd bij het

handhavingsverzoek.

TAP stellen dat KPN in deze mailings niet heeft voldaan aan artikel 7:46c, eerste lid, onder f, BW. TAP achten deze mailing misleidend omdat “de

desbetreffende abonnees aantoonbaar niet hebben aangegeven voortaan (weer) diensten van KPN te willen afnemen.”

108. De Consumentenautoriteit merkt ten eerste op dat TAP weliswaar stellen dat consumenten “aantoonbaar niet“ hadden aangegeven diensten van KPN te willen afnemen, maar dit niet onderbouwen.

79

Stuk 105/69, pagina 10.

80

Brief van 8 augustus 2007 (bijlage 3.1 bij het verzoek) en 28 augustus 2007 (bijlage 3.2 bij het verzoek).

81

Stuk 105/2, bijlage 3.1.

82

Stuk 105/2, randnummer 47.

109. Desgevraagd hebben TAP ter hoorzitting van 11 maart 2009

aangegeven dat het op de weg van KPN ligt om aan te tonen dat de betrokken consumenten wél diensten van KPN wilden afnemen.

110. De Consumentenautoriteit kan TAP hierin niet volgen. Indien TAP zich er nadrukkelijk beroepen dat consumenten “aantoonbaar niet“ hadden aangegeven diensten van KPN te willen afnemen, ligt het op de weg van TAP om dit te onderbouwen. TAP kunnen er in redelijkheid niet van uit gaan dat het op de weg van KPN dan wel van de

Consumentenautoriteit ligt om aan te tonen dat de stelling van TAP onjuist is.

Brieven KPN

111. De brieven die in het navolgende aan de orde komen zijn een brief van 8 augustus 2007 die door KPN is verstuurd aan een nieuwe klant

en de brief van 28 augustus 2007 die geleid heeft tot de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 17 oktober 2007

;

Brief van 8 augustus 2007

112. De Consumentenautoriteit merkt op dat deze brief die door KPN is verstuurd aan een nieuwe klant is ondertekend door de directeur zakelijke markt van KPN. Het bijbehorende aanmeldformulier betreft een ‘Opdrachtbevestiging uitschakeling Carrier PreSelectie’.

113. De Consumentenautoriteit acht deze brief niet voldoende voor nader onderzoek naar een mogelijke overtreding van artikel 7:46c, eerste lid, onder f, BW. Ten eerste is er –gezien de ondertekening- sprake van een brief betreffende de zakelijke markt, welke markt niet onder de werking van de Whc valt. Ten tweede betreft het niet een aanbieding voor een vastnetabonnement, maar opdrachtbevestiging voor uitschakeling van CPS.

Brief 28 augustus 2007

114. TAP hebben voorts aan de Consumentenautoriteit een brief voorgelegd van KPN aan abonnees die zijn overgezet naar Pretium.

Deze brief is ondertekend door de Directeur Klantcontact van KPN. Bij deze brief is een klachtformulier gevoegd waarmee de abonnee een klacht over een telecom-aanbieder kan indienen. Ook is bijgevoegd een

machtigingsformulier waarin de abonnee KPN kan machtigen om tot het opzeggen van de telefoonaansluiting bij de nieuwe aanbieder. Volgens TAP handelt KPN met deze brief in strijd met het bepaalde bij artikel 7:46c, eerste lid, onder f, BW.

115. De Consumentenautoriteit stelt voorop dat de Voorzieningenrechter (sector civiel recht) van de Rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 17 oktober 2007 de onderhavige brief

83

Stuk 105/69, pagina 11.

84

Z ie handhavingsverzoek 20 december 2007, stuk 105/2, bijlage 3.1.

85

Zie handhavingsverzoek 20 december 2007, stuk 105/2, bijlage 3.2.

86

Stuk 105/2, bijlage 3.2.

van KPN reeds onrechtmatig heeft geoordeeld. Daarbij heeft de Voorzieningenrechter KPN onder meer gelast aanmeldingen die zij heeft ontvangen of zal ontvangen naar aanleiding van de brief niet in de handeling te nemen dan wel ongedaan te maken.

De Voorzieningenrechter heeft KPN bovendien kortweg verboden in het vervolg de brief nog te gebruiken. Daarbij heeft de Voorzieningenrechter aan KPN een dwangsom opgelegd voor elke dag waarop zij niet aan de uitspraak voldoet.

116. Nu derhalve reeds langs civielrechtelijke weg is vastgesteld dat - weliswaar op andere gronden dan het consumentenrecht - de brief na 17 oktober 2007 niet meer mag worden gebruikt en dat de gevolgen ervan door KPN ongedaan moeten zijn gemaakt, ziet de Consumentenautoriteit geen aanleiding de brief thans te onderzoeken in het licht van het consumentenrecht. TAP ontberen eenvoudigweg enig juridische belang bij een zodanige beoordeling, nu niet is gesteld of gebleken dat KPN het vonnis van de

Voorzieningenrechter naast zich neer heeft gelegd.

Nader onderzoek

117. De Consumentenautoriteit was van oordeel dat uit de in het dossier opgenomen

informatie niet met zekerheid gesteld kan worden dat KPN zorg draagt voor een correcte naleving van artikel 7:46c, tweede lid, onder a, juncto eerste lid, onder f, BW.

118. De Consumentenautoriteit was, gelet op het belang van naleving van artikel 7:46c, tweede lid, juncto eerste lid, onder f, BW, waarvan overtreding wordt aangemerkt als een

“overtreding […], die kan leiden tot een ernstige beschadiging van het

consumentenvertrouwen bij kopen op afstand”

, verder van oordeel dat nader onderzoek ter beantwoording van bovenvermelde vraag gewenst was. Dat onderzoek betrof onder meer de WLR-actiebrief die KPN sinds week 30 van 2008 verstuurt aan nieuwe abonnees die geworven worden in het kader van een winback-actie en de bevestigingsbrief die KPN verstuurt aan alle nieuwe abonnees.

119. De resultaten van het nadere onderzoek zijn door de afdeling Toezicht van de

Consumentenautoriteit neergelegd in een rapport van 2 juli 2009.

Mede aan de hand van de reactie van KPN op dat rapport zal de Consumentenautoriteit bij separate

procedure oordelen over de vraag of en zo ja tot welke eventuele sanctie jegens KPN het rapport aanleiding geeft.

87

Nu het civiele geding aanhangig werd gemaakt door pretium, beperkt het vonnis zich dan ook tot deze onderneming. Aannemelijk is evenwel, dat het vonnis gelijkluidende gelding zal hebben in de relatie tussen KPN en (klanten van) Tele2.

88

Besluit in zaak 22/Pretium, randnummer 169; besluit in zaak 106/Tele2, randnummer 112.

89

Stuk 105/24.

90

Stuk 105/92 Vertrouwelijk.

120. Voor zover de Consumentenautoriteit bij besluit van 21 oktober 2008

zonder het nadere onderzoek afwijzend op bovengenoemd verzoek van TAP had beslist, schoot de voorbereiding voor die beslissing in elk geval tekort en is het bezwaar van TAP op dat punt derhalve gegrond.

5.4 Gronden van bezwaar

5.4.1 Inleiding

121. TAP hebben vijf bezwaargronden aangevoerd tegen de twee besluiten van het Hoofd Toezicht van de Consumentenautoriteit van respectievelijk 12 februari 2008 en 21 oktober 2008. Deze bezwaargronden betreffen:

1. De besluiten zijn niet voorzien van een deugdelijke motivering en daardoor genomen in strijd met artikel 3:47 Awb;

2. Bij de voorbereiding van de besluiten is niet de nodige kennis verzameld omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Als gevolg daarvan zijn de besluiten in strijd met artikel 3:2 Awb;

3. De besluiten zijn genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel,

aangezien de negatieve gevolgen van het besluit niet in verhouding staan tot de met het besluit te dienen doelen (artikel 3:4, tweede lid, Awb);

4. De Consumentenautoriteit heeft ten onrechte niet de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen meegewogen in haar oordeel, hetgeen in strijd is met artikel 3:4, eerste lid, Awb;

5. KPN is door de Consumentenautoriteit veel voordeliger behandeld dan (een aantal van) KPN's branchegenoten, ten aanzien waarvan de

Consumentenautoriteit eveneens onderzoek heeft gedaan. Dit maakt dat de handelwijze van de Consumentenautoriteit in strijd is met het

gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur.

122. Vooropgesteld moet worden, dat het bezwaar van TAP tegen het besluit van 12 februari 2008 niet-ontvankelijk is, aangezien tegen het besluit -gelet op het bepaalde in artikel 8:3 Awb- geen beroep en derhalve ook geen bezwaar kan worden ingesteld.

Voor zover de gronden van bezwaar gericht zijn tegen dit besluit, behoeven deze gronden dan ook geen bespreking. Nu het bezwaarschrift geen onderscheid maakt tussen de afwijzing van het verzoek om civielrechtelijke en het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving, zal de Consumentenautoriteit de gronden in het onderstaande echter mede aan de orde stellen.

91

Stuk CA/NCB/105/36.

92

Zie voor deze niet-ontvankelijkheid nader paragraaf 5.4 van dit besluit.

123. In het hierna volgende zullen de bezwaargronden elk afzonderlijk besproken worden. De Consumentenautoriteit ziet echter aanleiding om twee van de gronden, te weten de door TAP aangevoerde strijdigheid met het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4, tweede lid, Awb) en een onjuiste belangenafweging (artikel 3:4, eerste lid, Awb) gezamenlijk te behandelen.

5.4.2 Motivering van de besluiten

124. Op grond van artikel 3:47, eerste lid, Awb wordt de motivering van een besluit gegeven bij de bekendmaking van het besluit. Met het besluit van 12 februari 2008

is het handhavingsverzoek van TAP afgewezen, voor zover dat zag op het treffen door de Consumentenautoriteit van civielrechtelijke maatregelen jegens KPN. Bij besluit van 21 oktober 2008 is het handhavingsverzoek afgewezen voor zover dit zag op het treffen van bestuursrechtelijke maatregelen jegens KPN.

125. TAP zijn van mening, dat beide besluiten ten onrechte niet zijn voorzien van een draagkrachtige motivering en daardoor in strijd zijn met artikel 3:47 Awb.

Motivering van het besluit van 12 februari 2008

126. In dit besluit is de volgende motivering opgenomen:

'Voor een inbreuk op artikel 6:194 en 6:194a BW is buiten de vraag of een uiting misleidend is, vereist dat de uiting openbaar is en een wervend karakter heeft.

Daarnaast geldt voor het van toepassing zijn van artikel 6:194 BW dat de uiting moet gaan over producten of diensten die worden aangeboden door de ondernemer die de uiting doet of namens wie de uiting wordt gedaan. Naar mijn oordeel voldoet geen van de in het verzoek omschreven gedragingen van KPN aan deze criteria. Er is derhalve geen bevoegdheid voor de Consumentenautoriteit om tegen deze gedragingen op te treden.’

127. Gelet op hetgeen TAP in hun initiële handhavingsverzoek hebben aangevoerd, is de Consumentenautoriteit van oordeel dat de bovenstaande motivering beknopt maar correct is. In onderdeel 5.3.2 van deze beslissing op bezwaar is de

Consumentenautoriteit nader ingegaan op de stellingen van TAP voor zover die betrekking hadden op de misleidende mededelingen, die in de ogen van TAP door KPN zouden zijn gedaan. Met de motivering uit het besluit van 12 februari 2008 en de aanvullende motivering in het onderhavige besluit is ruimschoots voldaan aan de ingevolge artikel 3:47 Awb op de Consumentenautoriteit rustende verplichting. Gelet hierop behoeft deze bezwaargrond dan ook geen nadere bespreking.

93

Stuk CA/NCB/105/4.

Motivering van het besluit van 21 oktober 2008

128. Bij besluit van 21 oktober 2008

is het handhavingsverzoek van TAP afgewezen, voor zover dat betrekking had op het treffen van bestuursrechtelijke maatregelen jegens KPN.

De onderstaande motivering is weergegeven in dat besluit:

‘In dezelfde brief [noot CA: brief 12 februari 2008] heb ik aangegeven dat de

Consumentenautoriteit in de feiten en omstandigheden, zoals door u omschreven met betrekking tot uw verzoek om bestuursrechtelijke handhaving, op dat moment onvoldoende basis zag om tot handhaving over te gaan. Ik heb u meegedeeld dat de Consumentenautoriteit daarvoor nader onderzoek noodzakelijk achtte. Inmiddels is dit nadere onderzoek afgerond. Het door de Consumentenautoriteit ingestelde onderzoek heeft geen aanleiding gegeven om tot handhaving jegens KPN B.V. over te gaan. Gelet hierop wijst de Consumentenautoriteit uw verzoek tot bestuursrechtelijke handhaving af.’

129. De Consumentenautoriteit is met TAP van oordeel, dat het besluit van 21 oktober 2008 te summier gemotiveerd was. In de onderdelen 5.3.1 en 5.3.3 van deze beslissing op bezwaar is de Consumentenautoriteit alsnog ingegaan op stellingen van TAP, die zagen op de (beweerdelijke en) bestuursrechtelijk te handhaven overtredingen. Daarmee heeft de Consumentenautoriteit alsnog voldaan aan de op haar op grond van artikel 3:47 Awb rustende verplichting. Deze bezwaargrond behoeft op deze plaats dan ook geen nadere bespreking.

5.4.3 Voorbereiding van de besluiten

130. Op grond van artikel 3:2 Awb dient het bestuursorgaan de nodige kennis te vergaren omtrent de feiten en de af te wegen belangen. Dit artikel verplicht het bestuursorgaan om zich een goed beeld te vormen van de feiten en de rechtstreeks betrokken belangen, zodat er een feitelijk juist en afgewogen besluit kan worden genomen.

131. TAP zijn van mening, dat de Consumentenautoriteit ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de door TAP gestelde misleidende mededelingen, die KPN zou hebben gedaan omtrent KPN's dienstverlening en de dienstverlening van haar branchegenoten.

TAP stellen zich dan ook op het standpunt, dat de beide besluiten in strijd zijn met artikel 3:2 Awb.

94

Stuk CA/NCB/105/36.