Besluit
Ons kenmerk: OPTA/EGM/2003/204172 Zaaknummer: E03220089
[AANHEF]
I. Inleiding
1. Hierbij treft u aan het besluit van het college van de Onafhankelijke Post en
Telecommunicatieautoriteit (hierna: het college) tot het opleggen van een last onder dwangsom aan KPN Mobile Nederland B.V. (hierna: KPN) met betrekking tot de niet naleving van de verplichting van artikel 4.10 Tw zoals uitgewerkt in de “Beleidsregels nummerportabiliteit mobiele telefonie”
1(hierna ook: de beleidsregels).
II. Voorgeschiedenis
2. Sinds 1 januari 1999 rust op alle aanbieders van mobiele openbare telecommunicatiediensten (hierna: de aanbieders) de wettelijke verplichting tot het verschaffen van nummerportabiliteit. Na deze datum ontving het college veelvuldig klachten van eindgebruikers met betrekking tot de gebrekkige of niet-tijdige verschaffing van nummerportabiliteit door deze aanbieders. Een aantal van deze klachten heeft ertoe geleid dat het college in oktober 1999 aan het merendeel van de aanbieders boetes heeft opgelegd. Vanwege de aanhoudende klachten en met het oog op het verbeteren van de kwaliteit van nummerportabiliteit, heeft het college vervolgens in december 1999 aan alle aanbieders een last onder dwangsom opgelegd.
3. Op grond van deze last onder dwangsom moesten de aanbieders voldoen aan de door het college gestelde kwaliteitsnormen inzake nummerportabiliteit, die zijn weergegeven in percentages.
4. In het voorjaar van 2001 is het college een onderzoek begonnen naar de noodzaak en de wenselijkheid van continuering van de last onder dwangsom (hierna: het onderzoek). Het onderzoek bevestigde het beeld dat de kwaliteit van nummerportabiliteit sterk was verbeterd. Uit het onderzoek bleek dat de last niet langer noodzakelijk was als een kwaliteitswaarborg. Om die redenen is het college overgegaan tot intrekking van de last onder dwangsom.
5. Het college heeft het last onder dwangsom-regime vervangen door het lichtere instrument van beleidsregels. Het college sprak destijds de verwachting uit dat het structureel hoge kwaliteitsniveau van nummerportabiliteit zich ook zou voortzetten onder het toezichtsregime van beleidsregels.
6. Op grond van klachten van eindgebruikers en signalen uit de markt had het college in het najaar van 2002 aanleiding om nader onderzoek in te stellen naar het kwaliteitsniveau van nummerportabiliteit.
Het college heeft daarop tussen december 2002 en maart 2003 gesprekken gevoerd met alle aanbieders van mobiele telefoniediensten over de afwikkeling van porteringsverzoeken.
7. Op 12 maart 2003
2heeft het college aangegeven de beleidsregels met ingang van 13 april 2003 aan te passen. Met deze beleidsregels, die van toepassing zijn op de huidige én eventueel nieuwe aanbieders van mobiele openbare telecommunicatiediensten, hoopt het college de transparantie te
1
De beleidsregels zijn te vinden op de website van OPTA (www.opta.nl).
2
Stcrt. 2003, nr. 50.
KPN Mobile Nederland B.V.
Besluit
verhogen richting aanbieders en eindgebruikers over de wijze waarop hij de wettelijke verplichting tot, respectievelijk het wettelijk recht op, nummerportabiliteit uitlegt.
8. Het college is van oordeel dat aanbieders nummerportabiliteit tijdig aan eindgebruikers moeten verschaffen. Sinds de invoering van nummerportabiliteit beoordeelt het college een termijn van tien werkdagen als redelijk en heeft hij aanbieders en eindgebruikers hierover meermalen bericht. Omdat consumenten en recente toetreders tot de mobiele telefoniemarkt een belang hebben bij de kenbaarheid van deze redelijke termijn, vermeldt het college deze termijn van tien werkdagen nu normatief in de beleidsregels.
9. In de beleidsregels heeft het college daarnaast bepaald dat naar zijn oordeel het recht op nummerportabiliteit los staat van de bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn overeengekomen. De Telecommunicatiewet biedt geen basis voor donoraanbieders om
nummerportabiliteit te ontzeggen aan eindgebruikers die hun telefoonnummer naar een andere aanbieder willen laten porteren en nog een contractuele relatie met haar hebben.
10. KPN heeft bij brief van 19 maart 2003 aangegeven deze beleidsregels onacceptabel te vinden.
Deze zouden in de eerste plaats in strijd zijn met het wettelijk kader van de Telecommunicatiewet. In de tweede plaats zou OPTA de betrokken aanbieders onvoldoende hebben geconsulteerd en zouden de consequenties van de beleidsregels onvoldoende duidelijk zijn.
11. Bij brief van 4 april 2003 heeft het college aangegeven de inwerkingtreding van de beleidsregels uit te stellen tot een nader te bepalen datum, gelet op onder meer de operationele bezwaren die
aanbieders hebben geuit bij de invoering van de aangepaste beleidsregels. De aanbieders zijn daarbij verzocht hun voorzienbare operationele problemen bij het college onder de aandacht te brengen.
12. KPN heeft bij brief van 10 april 2003 haar zienswijze gegeven met betrekking tot de aanpassing van de beleidsregels. KPN is onder andere van oordeel dat de beleidsregels een inbreuk vormen op de civielrechtelijke verhouding tussen KPN en haar contractanten.
13. Het college heeft bij brief van 7 juli 2003 gereageerd op de zienswijzen die de verschillende aanbieders naar voren hebben gebracht. Na consultatie van aanbieders en na zijn analyse van de (internationale) marktontwikkelingen acht het college het onredelijk dat aanbieders het voldoen aan contractuele bepalingen als voorwaarde gebruiken bij de beoordeling van een porteringsverzoek. De beleidsregels zijn uiteindelijk definitief in werking getreden op 1 oktober 2003.
314. Bij brief van 9 oktober 2003 heeft Orange Nederland B.V. (hierna: Orange) het college verzocht de verplichting – in overeenstemming met de beleidsregels – tot het meewerken aan nummerportering op grond van artikel 4.10 Tw jegens KPN te handhaven. Orange merkt concreet op dat KPN
porteringsverzoeken afwijst op basis van contractuele belemmeringen.
15. Bij brief van 9 oktober 2003 heeft ook Telfort B.V. (hierna: Telfort) het college verzocht handhavend op te treden jegens (onder andere) KPN. Telfort heeft geconstateerd dat KPN porteringsverzoeken afwijst op basis van contractuele belemmeringen.
16. Ook hebben verschillende contractuele wederpartijen van KPN geklaagd dat KPN in strijd met de beleidsregels weigert hun nummer te porteren. In verband daarmee heeft het college bij brief van 15 oktober 2003 KPN geïnformeerd over het voornemen van het college om over te gaan tot het opleggen
3
Stcrt. 2003, nr. 133.
Besluit
van een last onder dwangsom (hierna: het voornemen). KPN is daarbij in de gelegenheid gesteld over dit voornemen haar zienswijze kenbaar te maken.
17. Bij brief van 28 oktober 2003 heeft KPN van deze gelegenheid gebruik gemaakt. KPN geeft hierin aan dat naar haar oordeel een verzoek tot nummerportering moet worden beschouwd als een verzoek tot beëindiging van de aan dit nummer ten grondslag liggende overeenkomst. Met de beleidsregels zou OPTA een inbreuk maken op de contractsvrijheid van KPN met haar klanten. Om die reden dient OPTA af te zien van handhaving van de beleidsregels.
III. Juridisch kader
18. Op grond van artikel 4.10, eerste lid onder a en tweede lid van de Telecommunicatiewet (hierna:
Tw) jo artikel 6 van het Besluit Nummerportabiliteit is een ‘oude’ aanbieder (hierna: donoraanbieder) verplicht om een eindgebruiker de mogelijkheid te bieden zijn nummer te blijven gebruiken indien hij overstapt naar een andere aanbieder (hierna: de recipiëntaanbieder).
19. In de “Beleidsregels nummerportabiliteit mobiele telefonie” heeft het college aangegeven op welke wijze deze verplichting voor aanbieders van mobiele openbare telecommunicatiediensten moet worden uitgelegd.
20. In de beleidsregels wordt bepaald dat het recht op nummerportabiliteit mede inhoudt dat een eindgebruiker zijn nummer te allen tijde naar een andere aanbieder kan laten porteren ongeacht de contractuele verhouding die hij heeft met de donoraanbieder (zie hiertoe de overwegingen onder de randnummers 11 en 12 van de beleidsregels in samenhang met randnummer 13). Dit betekent dat een aanbieder zijn medewerking aan nummerportering niet mag opschorten omdat – bijvoorbeeld – het contract nog niet is uitgediend of omdat de aanbieder nog vorderingen heeft op de eindgebruiker. Ter vermijding van misverstanden merkt het college overigens op dat het feit dat de aanbieder onder alle omstandigheden dient mee te werken aan nummerportering niet betekent dat de eindgebruiker niet langer gehouden zou zijn om zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Het college denkt daarbij aan het betalen van de resterende abonnementsgelden of bijvoorbeeld een contractuele boete bij voortijdige beëindiging.
21. Krachtens artikel 15.1, derde lid, Tw houdt het college toezicht op de naleving van de in artikel 4.10 Tw neergelegde verplichting tot nummerportabiliteit. Ingeval van een overtreding van de hieruit voortvloeiende norm, die hierboven is beschreven, staat het college het gebruikelijke
handhavingsinstrumentarium ter beschikking. Het college kan in geval van een overtreding gebruik maken van zijn bevoegdheid ex artikel 15.1, derde lid, Tw jo. artikel 15.2, tweede lid, Tw jo. artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) om een last onder dwangsom op te leggen.
IV. Overwegingen tot handhaving
22. In het kader van de totstandkoming van deze beleidsregels heeft KPN in het voortraject reeds aangegeven zich in deze niet te kunnen vinden. Naar het oordeel van KPN grijpen de beleidsregels van OPTA te diep in de contractuele relatie tussen KPN en haar klant.
23. Inmiddels bereiken het college berichten dat KPN nog steeds weigert mee te werken aan
porteringsverzoeken indien – bijvoorbeeld – een dergelijk verzoek gedaan wordt voor het einde van de
contractsperiode of indien nog sprake is van betalingsachterstanden. Het college heeft geconstateerd dat
verschillende contractuele wederpartijen (klanten) van KPN bij OPTA een klacht hebben ingediend ten
aanzien van de weigering van KPN haar medewerking te verlenen aan nummerportering op basis van
contractuele belemmeringen.
Besluit
24. Daarnaast wijst het college erop dat zowel Telfort als Orange het college hebben verzocht handhavend op te treden tegen de weigering van KPN om mee te werken aan verzoeken tot nummerportering zoals bepaald in de beleidsregels.
25. Dat KPN niet in overstemming handelt met aan de beleidsregels wordt overigens door haar erkend op haar internetsite.
4Hierop geeft zij aan dat zij weliswaar zal meewerken aan nummerportering, maar dan wel met inachtneming van de verplichtingen uit hoofde van de contractuele relatie tussen KPN en de klant.
26. Het college wenst hierbij te benadrukken dat het feit dat de aanbieder onder alle
omstandigheden mee dient te werken aan nummerportering niet betekent dat de eindgebruiker niet langer gehouden zou zijn om zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Zoals het college in de beleidsregels heeft bepaald is hij van oordeel dat het recht op nummerportabiliteit los staat van de bepalingen die partijen op grond van het privaatrecht zijn overeengekomen.
27. Gelet op het kader zoals het college dat hierboven heeft geschetst, is het college van oordeel dat KPN door portering afhankelijk te maken van de contractuele relatie met de eindgebruiker, in strijd handelt met de in artikel 4.10, eerste lid onder a en tweede lid Tw jo artikel 6 van het Besluit
Nummerportabiliteit Tw gestelde verplichtingen. De zienswijze die KPN heeft ingebracht naar aanleiding van het voornemen van het college om haar een last onder dwangsom op te leggen, brengt hierin geen verandering.
28. Het college heeft tevens vastgesteld dat hij bevoegd is om ter handhaving van de verplichting die voortvloeit uit voornoemde bepaling bestuursdwang toe te passen en daarmee bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom.
29. Ten aanzien van de wijze van handhaven overweegt het college het volgende. Uit de markt heeft het college signalen ontvangen dat sprake is van een bestendige overtreding van de verplichting tot nummerportabiliteit, zoals daaraan door OPTA uitleg is gegeven in de beleidsregels. Die bestendige overtreding blijkt tevens uit de verzoeken om handhaving van Orange en Telfort. KPN hanteert als uitgangspunt dat verzoeken om nummerportabiliteit niet worden gehonoreerd als er nog verplichtingen bestaan uit hoofde van de contractuele relatie tussen KPN en de klant.
30. Het is deze bestendige gedragslijn, waartegen het college door middel van de onderhavige last beoogt op te treden. Het college heeft in dit licht besloten om een dwangsom op te leggen voor iedere maand of gedeelte daarvan, waarin de last niet is uitgevoerd en KPN derhalve haar bestendige gedragslijn continueert. Omdat het college niet beoogt om tegen incidentele overtredingen op te treden (mede in het licht van de vele honderden porteringsverzoeken die per maand moeten worden afgehandeld, waarbij naar zijn aard wel eens iets fout zal gaan), heeft het college de last zo geformuleerd dat KPN de dwangsom eerst zal verbeuren, indien in enige maand een bepaalde drempel is overschreden. Eerst als KPN in enige maand in vijf gevallen (d.w.z.: vijf contractuele wederpartijen) in strijd met de
Telecommunicatiewet en de beleidsregels een verzoek om nummerportering weigert, zal KPN de
dwangsom verbeuren. Om te voorkomen dat KPN in het geval van zeer omvangrijke porteringsverzoeken (d.w.z.: klanten met enkele tientallen of honderden nummers) aan portering weigert mede te werken, terwijl zij in overige gevallen wel aan de last voldoet, heeft het college een tweede drempel ingebouwd.
Deze bestaat erin dat het college ervan uitgaat KPN haar bestendige overtreding van de
nummerportabilliteitsverplichting eveneens voortzet, indien KPN in minder dan vijf gevallen, doch ten
4
