Commissarissen en het versterkte recht van aanbeveling van de
ondernemingsraad
Een doctoraalonderzoek naar de opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad bij de
(her)benoeming van commissarissen
Eric Weijman
Rijksuniversiteit Groningen, faculteit Bedrijfskunde, december 2005
Commissarissen en het versterkte recht van aanbeveling van de ondernemingsraad
Een doctoraalonderzoek naar de opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad bij de
(her)benoeming van commissarissen
Eric Weijman Willemsparkweg 122-2
1071 HP Amsterdam tel: +31(0)628644744 weijman@gmail.com
De auteur is verantwoordelijk voor de inhoud van het afstudeerverslag; het auteursrecht van het afstudeerverslag berust bij de auteur.
Afstudeerbegeleider: Prof. dr. ir. R. Goodijk Medebeoordelaar: dr. T.J.B.M. Postma
Opdrachtgever: Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen Contactpersoon opdrachtgever: mr. G.J. Hesselmans
Rijksuniversiteit Groningen, faculteit Bedrijfskunde, november 2005
Samenvatting
In Nederland is in het Burgerlijk Wetboek, Boek 2 Rechtspersonen, de structuurregeling opgenomen.
Deze structuurregeling regelt onder meer de zeggenschap van aandeelhouders en werknemers in de structuur van de grote onderneming. Vennootschappen die onder deze regeling vallen dienen daarbij een raad van commissarissen te hebben. Vanaf één oktober 2004 is een wijziging van de structuurregeling van kracht. Eén van de wijzigingen is het feit dat de ondernemingsraad naast hun (oude) aanbevelingrecht een versterkt recht van aanbeveling heeft gekregen in geval van (her)benoeming van een commissaris. Dit tot een derde van het aantal commissarissen. In dit onderzoek staat de vraag centraal wat de opvattingen van commissarissen zijn over het versterkte recht van aanbeveling van de ondernemingsraad bij de (her)benoeming van een commissaris. Daarnaast is onderzocht waarvan de opvattingen van commissarissen over dit recht afhankelijk kunnen zijn en wat de effecten zijn die commissarissen verwachten bij gebruik van het versterkte aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad.
Op grond van de beschikbare literatuur is gekomen tot een hypothetisch model. Daarin wordt uitgegaan dat de opvattingen van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad afhankelijk is van een aantal factoren. Deze zijn te verdelen in drie groepen:
organisatiekenmerken, ervaringen van commissarissen en wetgeving en codes. De opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad is geoperationaliseerd in termen van effecten die commissarissen verwachten bij gebruikmaking van het versterkte aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad. Daarbij wordt onderscheid gemaakt in verwachte effecten op de homogeniteit, de samenstelling, de deskundigheid en de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen.
Voor dit verkennende onderzoek is gebruik gemaakt van diepte-interviews. In totaal zijn er negentien commissarissen geïnterviewd. Binnen deze groep respondenten zaten zowel commissarissen van naamloze als besloten vennootschappen. Daarnaast zijn er commissarissen bij zowel grote organisaties als bij relatief kleine organisaties geïnterviewd. Ten slotte zijn er zowel vrouwen als mannen die commissaris zijn geïnterviewd. De interviews zijn afgenomen aan de hand van een topiclijst en kenmerken zich daarmee als halfgestructureerde interviews.
De opvattingen van commissarissen blijken in drie groepen in te delen. Deze groepen oordelen respectievelijk ‘zonder meer positief’, ‘zonder meer negatief’ of ‘genuanceerd’ over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. Commissarissen die binnen dit onderzoek ‘genuanceerd’
oordelen over het versterkte aanbevelingsrecht hebben wellicht vragen bij het concept van het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad, maar zijn positief over hoe het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad in de praktijk uitpakt. Een grote meerderheid (13) van de respondenten oordeelt genuanceerd over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad.
Er oordelen drie commissarissen zonder meer positief en eveneens drie commissarissen zonder meer negatief over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad.
Commissarissen die zonder meer positief oordelen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad hebben vooral het idee dat het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad kan bijdragen aan het vergroten van de vijver waaruit commissarissen gevraagd worden en aan een grotere diversiteit binnen raden van commissarissen. Commissarissen die zonder meer negatief oordelen over het versterkte recht van aanbeveling van de ondernemingsraad vinden het systeem van versterkte aanbeveling te veel lijken op het Duitse systeem van ‘Mittbestimmung’ waarbij er directe werknemersvertegenwoordigers in het toezichthoudende orgaan zitting hebben. Ook hebben deze commissarissen het idee dat het versterkte recht van aanbeveling van de ondernemingsraad kan leiden tot een aantasting van de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen.
Alle geïnterviewde commissarissen vinden het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad internationaal moeilijk uit te leggen. Op grond van dit onderzoek lijken de opvattingen van commissarissen wel eens te kunnen afhangen van de opstelling van de partijen op organisatieniveau. Ervaring met een goede ‘overlegcultuur’ tussen deze gremia, die ook tot uiting komt bij de (her)benoeming van een commissaris, draagt bij aan een positievere opvatting over het versterkte aanbeveling van de ondernemingsraad. Een meer op shareholdersdenken gerichte oriëntatie van een commissaris lijkt in verband te staan met een negatievere opvatting over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. Verder lijken commissarissen die in meer of minder mate ‘sociaal-maatschappelijk’ actief zijn, positiever te oordelen over het versterkte aanbevelingsrecht te staan. Ten slotte lijkt de profielschets van belang te zijn. Een groot aantal commissarissen geeft aan dat profielschetsen zowel de raad van commissarissen als de ondernemingsraad behulpzaam kunnen zijn bij de invulling van het versterkte aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad.
Inhoudsopgave
1. Inleiding... 7
1.1. Achtergronden van de gewijzigde structuurregeling ... 7
1.2. Aanpassing van de structuurregeling... 8
1.3. Probleemstelling en onderzoeksopzet... 9
2. Literatuurverkenning ... 12
2.1. De structuurregeling ... 12
2.1.1. Toepassing van de structuurregeling ... 12
2.1.2. Aanpassing van de structuurregeling... 13
2.1.3. De vernieuwde structuurregeling en de ondernemingsraad... 14
2.2. De raad van commissarissen en de corporate governance code ... 15
2.2.1. Taak en werkwijze van de raad van commissarissen ... 15
2.2.2. De corporate governance code en het versterkte aanbevelingsrecht ... 16
2.3. Het internationale corporate governance debat ... 17
2.3.1. De verschillende corporate governance modellen ... 17
2.3.2. Convergentie van corporate governance systemen en de positie hierin van Nederland. 18 2.4. De relatie tussen raad van commissarissen en ondernemingsraad ... 19
2.4.1. Wetgeving en de relatie tussen de raad van commissarissen en de ondernemingsraad.. 19
2.4.2. Organisatiegrootte ... 20
2.4.3. Aandeelhoudersstructuur en soort structuurregime ... 20
2.5. Stakeholders- en Shareholdersbenadering... 21
3. Onderzoeksmodel en hypothesen ... 23
3.1. Organisatiekenmerken ... 24
3.2. Ervaringen ... 25
3.3. Wetgeving en codes... 25
3.4. Gepercipieerde effecten... 26
3.5. Hypothesen ... 27
4. Opzet en uitvoering van het onderzoek... 30
4.1. Keuze en selectie van de commissarissen ... 30
4.2. Onderzoeksmethodologie en beschrijving van de open interviews... 31
4.3. Het verloop van de dataverzameling ... 33
5. Onderzoeksresultaten ... 34
5.1. De opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad ... 34
5.1.1. Commissarissen die zonder meer positief oordelen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad ... 34
5.1.2. Commissarissen die zonder meer negatief oordelen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad... 35
5.1.3. Commissarissen die ‘genuanceerd’ oordelen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad ... 36
5.1.4. Conclusie ... 37
5.2. De invloed van organisatiekenmerken op de opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad ... 38
5.2.1. De organisatiegrootte... 39
5.2.2. Soort structuurregime dat van toepassing is op de onderneming ... 40
5.2.3. De aandeelhoudersstructuur bij de organisaties ... 41
5.2.4. Stakeholders- of shareholdersdenken ... 41
5.2.5. Opstelling partijen op organisatieniveau ... 42
5.3. Ervaringen van commissarissen ... 44
5.3.1. Ervaringen met het –oude- aanbevelingsrecht en het versterkte aanbevelingsrecht... 44
5.3.2. Ervaringen met het afsluiten van convenanten met de ondernemingsraad... 45
5.3.3. Ervaringen met profielschetsen van de raad van commissarissen ... 46
5.4. De invloed van wetgeving en codes op de opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad ... 48
5.4.1. Het versterkte aanbevelingsrecht in internationaal perspectief ... 48
5.4.2. De Nederlandse Corporate Governance Code ... 49
5.4.3. De vernieuwing van de structuurregeling... 50
5.5. Andere factoren die van invloed zijn op het oordeel van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad ... 51
5.5.1. De achtergrond van de respondenten... 51
5.5.2. De wet op de ondernemingsraden... 51
6. Conclusies en aanbevelingen ... 53
6.1. Conclusies van het onderzoek ... 53
6.1.1. De opvattingen van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad ... 53
6.1.2. De factoren die de opvattingen van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht beïnvloeden ... 54
6.1.3. Effecten die commissarissen koppelen aan gebruikmaking van het versterkte aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad ... 57
6.2. Toetsing van de hypothesen ... 58
6.3. Aanbevelingen voor vervolgonderzoek ... 61
Literatuurlijst... 62
Bijlage 1 – Interview-topiclijst... 64
Voorwoord
Tijdens de bespreking van het tentamen behorende bij de cursus ‘Corporate Governance en Stakeholdersmanagement’, dat ik bij prof. dr. ir. R. Goodijk heb gevolgd in september 2004, ontstond het idee om mijn doctoraalonderzoek te wijden aan een onderwerp dat viel binnen de aandachtsgebieden van deze cursus. Het feit dat toentertijd de vernieuwde structuurregeling spoedig ingevoerd zou worden bleek een uitgelezen aanleiding voor het onderhavige onderzoek. Alleen al de vele opinieartikelen in de verschillende media over deze wetswijziging geven aan dat er grote interesse is in dit onderwerp van de vernieuwde structuurregeling en de daaruit voortvloeiende gevolgen.
Deze publicatie geeft weer wat één van de direct bij deze verandering betrokken personen -de commissaris- vindt van een onderdeel van deze wetswijziging. Het onderzoek gaat in op de opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad bij de (her)benoeming van commissarissen. Dit onderzoek is niet alleen voor commissarissen zelf interessant, maar ook voor ondernemingsraden, bestuurders en anderen die zich interesseren in corporate governance en daaraan gerelateerde onderwerpen.
Dit onderzoek heeft tot stand kunnen komen door medewerking van een groot aantal mensen.
Mijn bijzondere dank gaat uit naar alle bij dit onderzoek betrokken respondenten. De toegankelijkheid en openheid van deze respondenten hebben er aan bijgedragen dat de dataverzameling op een erg prettige wijze is verlopen. Daarnaast heb ik het afnemen van de interviews ook als bijzonder inspirerend ervaren.
Tevens wil ik de opdrachtgever van dit onderzoek, het Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen, danken voor zijn bijdrage aan dit onderzoek. In het bijzonder wil ik mr. G.J.
Hesselmans bedanken; niet in het minst voor het geven van een eerste aanzet tot het benaderen van de bij dit onderzoek betrokken respondenten.
Ook mijn begeleiders vanuit de faculteit, prof. dr. ir. R. Goodijk en dr. T.J.B.M. Postma, wil ik op deze plaats bedanken. Naast voornoemde personen die allen hebben bijgedragen aan de totstandkoming van dit onderzoek wil ik graag mr. O.A.R.M. Smits van Waesberghe van het Nationaal Register Commissarissen en Toezichthouders en dr. S.C. Peij danken voor hun behulpzaamheid. Ik hoop dat eenieder zijn of haar aanbevelingen of tips kan terugvinden in dit onderzoeksverslag.
Amsterdam, november 2005 Eric Weijman
1. Inleiding
In Nederland is in de jaren zestig begonnen met een revisie van het ondernemingsrecht. Daarbij werd onder andere de structuur van de grote vennootschap herzien. Doordat er bij grote ondernemingen een relatief grote afstand tussen kapitaalverschaffers en de vennootschap bestaat, achtte de wetgever het noodzakelijk een extra waarborg in te voeren voor toezicht op het beleid en de gang van zaken in de onderneming. Deze herziening heeft in 1971 geleid tot de Structuurwet1, welke in eerste instantie alleen voor besloten en naamloze vennootschappen gold. Vanaf 1988 is de regeling ook gaan gelden voor grote coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.
Door deze structuurregeling werden grote vennootschappen, waarop de structuurregeling van toepassing is, verplicht een raad van commissarissen in te stellen. Hiermee werd een scheiding aangebracht tussen bestuur en toezicht met een centrale rol voor de raad van commissarissen die het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming moest behartigen. Deze raad komt middels de structuurregeling bepaalde belangrijke bevoegdheden toe. Zo stelt de raad van commissarissen de jaarrekening vast, is voor bepaalde besluiten van het bestuur goedkeuring van de raad van commissarissen nodig en is de raad van commissarissen bevoegd tot benoeming en ontslag van bestuurders.
Sinds 1 oktober 2004 is een wijziging van de structuurregeling van kracht. Deze wijziging is ingevoerd naar aanleiding van een advies van de Sociaal Economische Raad (SER) over het functioneren en de toekomst van de structuurregeling. Het kabinet en de Tweede Kamer hebben dit advies destijds aangevraagd bij de SER. Deze verandering van de structuurregeling is de primaire aanleiding geweest voor het uitvoeren van dit afstudeeronderzoek. In dit hoofdstuk zal ingegaan worden op de achtergrond van de wijziging van de structuurregeling en de wijziging van de structuurregeling zelf, teneinde de probleemstelling van dit onderzoek toe te lichten.
1.1. Achtergronden van de gewijzigde structuurregeling
De laatste jaren is de corporate governance discussie internationaal sterk opgelaaid. Door verscheidene grote fraudeschandalen, zoals in Amerika de Enron-affaire en in Nederland de zaak omtrent Ahold, staat corporate governance weer hoog op de agenda. In de literatuur zijn veel verschillende definities voor corporate governance te vinden. In dit onderzoek wordt uitgegaan van de definitie zoals die wordt gegeven in het SER-advies over het functioneren en de toekomst van de structuurregeling; ‘het geheel van regels en factoren die bepalend zijn voor de machtsverhoudingen binnen ondernemingen, in het bijzonder ondernemingen die in stand worden gehouden door grote (beurs)vennootschappen.
1 De structuurwet is bij de invoering van boek 2 Burgerlijk Wetboek daarin ingelijfd en bestaat zodoende niet meer. Hierna wordt daarom gesproken van de ‘structuurregeling’.
Deze regels bevatten hoofdzakelijk de bestuurlijke inrichting van die vennootschappen en de taken en bevoegdheden van de verschillende organen van de vennootschap en haar onderneming: bestuur, toezicht, verantwoording en medezeggenschap. Factoren die naast regelgeving medebepalend zijn voor deze machtsverhoudingen zijn onder meer sociale en politieke omgevingsfactoren zoals inzichten in de maatschappelijke functie van de onderneming’.2
In Nederland is sinds enige jaren een levendige publieke discussie ontstaan die voornamelijk gaat over de wijze waarop de benoeming van commissarissen is vormgegeven en de hoogte van de beloning voor topbestuurders. Mede in het licht van deze discussie heeft zowel het kabinet als de Tweede Kamer zich afgevraagd of de structuurregeling herzien of zelfs afgeschaft diende te worden.
Daartoe heeft zij bij de SER in 2000 een adviesaanvraag ingediend. Het kabinet heeft op twee specifieke punten advies aangaande de toekomst van de structuurregeling aan de SER gevraagd, te weten ‘het correctiemechanisme bij slecht functioneren van commissarissen’ en ‘de criteria voor (verplichte) toepassing van het structuurregime’.3
De SER heeft in zijn advies over het functioneren en de toekomst van de structuurregeling het echter nodig geacht breder te adviseren door onder andere ook in te gaan op de manier van samenstelling van de raad van commissarissen, de wenselijkheid van een bepaalde herijking van de positie van aandeel- en certificaathouders en het belang van evenwicht in de bevoegdheden van de aandeelhoudersvergadering en de ondernemingsraad.
1.2. Aanpassing van de structuurregeling
Naar aanleiding van het door de SER gegeven advies aangaande het functioneren en de toekomst van de structuurregeling heeft het kabinet, na uitvoerige behandeling hiervan, gekozen voor een aanpassing in plaats van de afschaffing van de structuurregeling.
In de Memorie van Toelichting werd deze keuze als volgt toegelicht: ‘Met het wetsvoorstel wordt beoogd de waardevolle kenmerken van de structuurregeling voor ons vennootschappelijk systeem te behouden. Gehandhaafd is de spilfunctie van het toezichthoudend orgaan dat onafhankelijk is van het bestuur op wiens prestaties moet worden gelet én van de belanghebbenden ten behoeve van wie het toezicht wordt uitgeoefend. Op onderdelen blijkt aanpassing noodzakelijk om tegemoet te komen aan de gerechtvaardigde wens van meer openbaarheid omtrent het functioneren van de raad van commissarissen en meer invloed van de belanghebbenden bij de samenstelling van die raad. De verbetering van de positie van belanghebbenden moet het vertrouwen in de raad – en daarmee in de structuurregeling – versterken zonder dat commissarissen zich voortaan uitsluitend nog richten naar het belang van een (of meer) van die belanghebbenden. De sleutel voor toezicht blijft het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. … Het wetsvoorstel bevat tevens een aantal
2 SER-advies 01/02, blz. 15.
3 SER-advies 01/02, blz. 99-102.
bepalingen die een belangrijke verbetering van de positie van de aandeelhouder en de kapitaalverschaffer kunnen inhouden. Tegelijkertijd doet het voorstel recht aan het hier te lande bereikte niveau van de medezeggenschap, in het bijzonder door het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. … De conclusie van de SER en het kabinet luidt dat het vertrouwen in de [oude] regeling onverkort aanwezig is. Wel is op onderdelen verbetering mogelijk. Wij vertrouwen erop dat met deze wijziging de structuurregeling wederom lange tijd haar waarde voor die ondernemingen zal kunnen bewijzen’.4
Eén van de grote aanpassingen in de structuurregeling is de gang van zaken bij de (her)benoeming van een commissaris. Onder de oude structuurregeling was sprake was van het gecontroleerde coöptatierecht. Dit hield in dat in het geval van een (her)benoeming van een commissaris, de raad van commissarissen zelf het recht had de desbetreffende persoon te benoemen.
De ondernemingsraad en het bestuur van de onderneming hadden destijds aanbevelingsrecht. Dit recht houdt in dat beide voornoemde partijen een in hun ogen geschikte kandidaat konden aanbevelen aan de raad van commissarissen. Aan deze aanbeveling zijn verder geen rechten te verbinden. In het geval dat de ondernemingsraad het in het geheel niet eens was met de door de raad van commissarissen benoemde commissaris, en de ondernemingsraad de benoeming wilde tegenhouden, stond de weg open naar de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer kon door de ondernemingsraad gevraagd worden een oordeel over de benoemde kandidaat te vellen.
Onder de vernieuwde structuurregeling is het gecontroleerde coöptatierecht komen te vervallen. In de plaats daarvan krijgt de aandeelhoudervergadering het laatste woord over de benoeming (en ontslag) van de raad van commissarissen bij structuurvennootschappen. De aandeelhoudersvergadering kan met een gewone meerderheid van stemmen, vertegenwoordigend tenminste een derde van het geplaatste kapitaal, een voordracht voor benoeming van een commissaris tegenhouden. De ondernemingsraad krijgt naast het – normale – aanbevelingsrecht, een versterkt aanbevelingsrecht tot een derde van het aantal commissarissen. Dit houdt in dat de raad van commissarissen de personen die de ondernemingsraad versterkt aanbeveelt, altijd op de voordracht dient te plaatsen. Onder de nieuwe structuurregeling is het de raad van commissarissen die bevoegd is naar de Ondernemingskamer te stappen in geval hij het niet eens is met de door de ondernemingsraad op versterkte aanbeveling geplaatste kandidaat. Het recht van de ondernemingsraad om naar de Ondernemingskamer te stappen wanneer hij ontevreden is over een door de raad van commissarissen op voordracht geplaatste kandidaat is komen te vervallen.
1.3. Probleemstelling en onderzoeksopzet
Het SER-advies over het functioneren en de toekomst van de structuurregeling en de daaropvolgende wetswijziging hebben de nodige discussies tot gevolg gehad. Een groot deel van deze discussies gaat
4 Kamerstukken II, 2001-2002, 26 179, blz. 16-17.
over de hiervoor besproken verandering van de gang van zaken in geval van (her)benoeming van een commissaris. De meningen lopen nogal uiteen over deze nieuwe gang van zaken omtrent (her)benoemingen van commissarissen. Tegelijkertijd is onderzoek onder de bij de structuurregeling betrokken partijen - en daarmee dus ook onderzoek naar de opvatting over de gang van zaken bij de (her)benoeming van een commissaris -, niet voorhanden of is erg gedateerd. Daarbij komt dat ondanks de grote media-aandacht, de door de overheid besteedde aandacht en de steeds belangrijkere rol van corporate governance door economische en sociale ontwikkelingen, vooral onderzoek naar opvattingen van raden van commissarissen over de corporate governance issues dun gezaaid is. De doelstelling van dit onderzoek is om dit hiaat –enigszins- te dichten door in kaart te brengen wat de opvatting is van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad.
Daartoe is de vraag die centraal staat in dit onderzoek als volgt geformuleerd:
Wat is de opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad bij de (her)benoeming van een commissaris en wat voor effecten verbinden commissarissen aan dit versterkte aanbevelingsrecht?
Om tot beantwoording van deze vraag te komen zijn de volgende deelvragen geformuleerd:
1. Hoe oordelen commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad?
2. Welke factoren beïnvloeden de opvattingen van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad?
3. Op welke wijze beïnvloeden deze factoren het oordeel van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad?
4. Wat voor effecten zijn er volgens commissarissen te verwachten, in geval van gebruikmaking van het versterkte aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad?
Uit de probleemstelling blijkt duidelijk dat het in dit onderzoek voornamelijk gaat om het gezichtspunt van commissarissen. Dit impliceert dat het om beschrijvend onderzoek gaat; het gaat immers om een onderzoek waarbij de aard van de onderzoeksverschijnselen wordt beschreven. De theorie die gebruikt wordt in dit onderzoek wordt op twee manieren aangewend. Ten eerste als hulpmiddel om verschijnselen in de praktijk goed te kunnen beschrijven. De theorie wordt hiermee gebruikt als
‘zoeklicht’ en helpt zo bepaalde onderzoeksverschijnselen, zoals de ervaringen van commissarissen of
de opstelling van partijen op ondernemingsniveau, aan het licht te brengen. Deze literatuuranalyse is te lezen in het volgende hoofdstuk.
Daarnaast draagt de theorie die gebruikt wordt bij dit onderzoek ook bij aan het opstellen van een hypothetisch model en het formuleren van toetsbare hypothesen. Deze hypothesen kunnen op hun beurt weer –hetzij in bescheiden mate- bijdragen aan theorievorming. Het model en de hypothesen worden in hoofdstuk drie behandeld. Concluderend kan gesteld worden dat dit onderzoek een kwalitatief beschrijvend onderzoek is met een verkennende aard.
De verdere methodologische afbakening van dit onderzoek en de opzet van de interviews is in het vierde hoofdstuk te vinden. In hoofdstuk vijf zal verslag gedaan worden van de interviews zelf en zullen de conclusies van dit onderzoek aan bod komen.
2. Literatuurverkenning
Zoals in het inleidende hoofdstuk reeds vermeld is, is er in het verleden weinig onderzoek gedaan naar de opvatting van raden van commissarissen over de structuurregeling. Zeker wanneer we specifiek kijken naar de opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad blijkt dat hier geen onderzoeksgegevens en theorie over zijn. Naar het gebruik van het aanbevelingrecht door de ondernemingsraad is in het verleden wel onderzoek gedaan. Ook meer recent is hier nog afstudeeronderzoek naar gedaan. In dit hoofdstuk zullen deze onderzoeken dan ook aan bod komen. Daarnaast wordt ingegaan op de vernieuwde structuurregeling, de raad van commissarissen en de corporate governance code. Ook wordt aandacht besteed aan het internationale corporate governance debat en de internationale ontwikkelingen op dit gebied.
2.1. De structuurregeling
Vanaf 1971 is in de Nederlandse wet in het Burgerlijk Wetboek, Boek 2 Rechtspersonen, de structuurregeling opgenomen. Een van de centrale doelstellingen van de structuurregeling was ‘de verankering van de zeggenschap van werknemers in de structuur van de grote vennootschap door hen –naast de invloed van de kapitaalverschaffers- invloed toe te kennen op de samenstelling van de raad van commissarissen, waarbij het streven gericht is op evenwicht in de invloed van de algemene vergadering van aandeelhouders en de ondernemingsraad op die samenstelling’.5 Zoals al in hoofdstuk 1 is aangegeven is deze structuurregeling kort geleden aangepast. Ondanks de wijziging van de structuurregeling blijft de doelstelling hiervan ongewijzigd. Hieronder worden de vernieuwde structuurregeling en de wijzigingen van jongstleden besproken.
2.1.1. Toepassing van de structuurregeling
De structuurregeling is van toepassing op naamloze of besloten vennootschappen die gedurende tenminste drie achtereenvolgende jaren voldoen aan de volgende kenmerken: het aantal werknemers is groter dan 100, krachtens wettelijke verplichting is er een ondernemingsraad ingesteld en het geplaatst kapitaal en reserves bedraagt tenminste 16 miljoen (dit bedrag wordt regelmatig bijgesteld)6.
Er zijn verschillende soorten regimes te onderscheiden. Onderscheid wordt gemaakt tussen het volledig en het beperkte (of verzwakte) regime. Het volledig regime is van toepassing op vennootschappen die volledig voldoen aan bovengenoemde kenmerken. Het verzwakte regime betreft
5 Witteveen, blz. 231
6 Artikel 2:153/2:263, lid 2, Burgerlijk Wetboek
specifieke omstandigheden7. Het is bijvoorbeeld van toepassing op structuurvennootschappen die onderdeel uitmaken van een internationaal concern, waarbij ten minste de helft van het kapitaal wordt verschaft door een rechtspersoon in het buitenland. Ook is het verzwakte regime van toepassing wanneer de meerderheid van de werknemers die verbonden is aan de vennootschap werkzaam is in het buitenland. Daarnaast is het verzwakte regime van toepassing op een coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en op vennootschappen waarvan het geplaatste kapitaal in handen is van één of enkele natuurlijke personen. De verzwakte regeling houdt onder andere in dat de leden van de raad van bestuur door de aandeelhouders in plaats van de raad van commissarissen worden benoemd. Ook is er de mogelijkheid het structuurregime vrijwillig toe te passen8.
2.1.2. Aanpassing van de structuurregeling
De aanpassing van de structuurregeling kenmerkt zich door de versterking van onafhankelijk toezicht op de vennootschap en het bestuur en een vergroting van de invloed van de aandeelhouder.9 Hieronder zal worden ingegaan op de belangrijkste wijzigingen van de structuurregeling. Zodoende zal dit onderzoek in het licht geplaatst kunnen worden van de algehele wijziging van de structuurregeling.
Ten eerste laat de nieuwe wet certificering van aandelen en beschermingsmaatregel ongemoeid. Het door het kabinet gedane voorstel om bij beursgenoteerde vennootschappen certificering als beschermingsmaatregel te verbieden is door de Tweede Kamer afgewezen.
De nieuwe structuurregeling bepaalt dat bij een algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften kunnen worden gesteld met betrekking tot de inhoud van het jaarverslag, welke in het bijzonder betrekking kunnen hebben op naleving van een bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen gedragscode. Hiermee is een wettelijke grondslag gelegd voor de toepassing van het
‘comply or explain’ principe in de Nederlandse corporate governance code10. Dit principe is alleen geldig voor beursgenoteerde vennootschappen. Op deze code wordt verder ingegaan in paragraaf 2.2.
Voor naamloze vennootschappen (en daarmee dus niet voor besloten vennootschappen) gelden ook de volgende wettelijke regels. Besluiten die een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming met zich meebrengen, moeten worden goedgekeurd door de aandeelhoudersvergadering11. Daarnaast dienen naamloze vennootschappen een beleid te hebben op het gebied van bezoldiging van het bestuur, welk moet worden vastgesteld door de aandeelhoudersvergadering12. Ook dienen regelingen omtrent het toekennen van aandelen of opties aan bestuurders van naamloze vennootschappen ter goedkeuring aan de aandeelhouders vergadering voorgelegd te worden.
7 Artikel 2:155/2:265 en 2:155a/265a Burgerlijk Wetboek
8 Artikel 2:157/2:267, Burgerlijk Wetboek
9 Dirks, et al., blz. 26
10 Artikel 2:391 leden 4 en 5 Burgerlijk Wetboek
11 Artikel 2:107a Burgerlijk Wetboek
12 Artikel 2:135 Burgerlijk Wetboek
Onveranderd blijft dat de raad van commissarissen in een structuurvennootschap de bestuurders benoemt en ontslaat13. Bij ondernemingen die vallen onder het verzwakte structuurregime blijft gelden dat de aandeelhoudersvergadering de bestuurders benoemt.
Met betrekking tot de raad van commissarissen is er binnen de nieuwe structuurregeling het volgende veranderd14. De raad van commissarissen stelt, na overleg met de aandeelhouders en de ondernemingsraad een profielschets voor zijn omvang en samenstelling vast. In geval van (her)benoeming van een commissaris maakt de raad van commissarissen de voordracht op, ter formele goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering. De aandeelhoudersvergadering kan bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend tenminste een derde van het geplaatst kapitaal de voordracht afwijzen. Naast het aanbevelingsrecht heeft de ondernemingsraad het recht van versterkte aanbeveling tot een derde van het aantal commissarissen. Het recht van aanbeveling van de raad van bestuur is komen te vervallen. In de volgende paragraaf zal ingegaan worden op hoe de ondernemingsraad kan handelen in geval van een (her)benoeming van een commissaris.
2.1.3. De vernieuwde structuurregeling en de ondernemingsraad
Centraal in dit onderzoek staat de betrokkenheid van de ondernemingsraad bij de (her)benoeming van een commissaris. In geval van een (her)benoeming dient de raad van commissarissen tijdig de ondernemingsraad in te lichten. De ondernemingsraad heeft dan drie mogelijkheden: of hij beveelt geen kandidaat aan, hij beveelt indien dat mogelijk is een kandidaat aan volgens het ‘gewone’
aanbevelingsrecht (dat hij al had) of hij beveelt een kandidaat aan volgens het (nieuwe) versterkte aanbevelingsrecht. Beveelt een ondernemingsraad een kandidaat aan volgens het versterkte aanbevelingsrecht dan dient de raad van commissarissen deze kandidaat op de voordracht te plaatsen.
Een raad van commissarissen kan slechts bezwaar maken tegen deze aanbeveling op grond van twee redenen: de raad van commissarissen verwacht dat de aanbevolen kandidaat ongeschikt zal zijn voor de vervulling van de taak, of de raad denkt dat bij benoeming van de aanbevolen kandidaat de raad van commissarissen niet meer naar behoren zal zijn samengesteld. Mocht de raad van commissarissen bezwaar maken dan gaat hij eerst in overleg met de ondernemingsraad met het oog op het bereiken van overeenstemming over de voordracht. Indien er geen overeenstemming kan worden bereikt, dan kan de raad van commissarissen de Ondernemingskamer verzoeken uitspraak te doen over het bezwaar. Wordt het bezwaar gegrond geacht dan wordt de ondernemingsraad in staat gesteld om met een nieuwe aanbeveling te komen. Als de Ondernemingskamer het bezwaar ongegrond acht dan dient de raad van commissarissen de voorgedragen kandidaat op voordracht te plaatsen bij de aandeelhouders vergadering. De aandeelhoudersvergadering kan met een volstrekte meerderheid vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal een voordracht alsnog afwijzen.
13 Artikel 2:162/2:272 Burgerlijk Wetboek
14 Artikel 2:158/2:268 Burgerlijk Wetboek
Mocht deze afgewezen kandidaat een door de ondernemingsraad op versterkte aanbeveling aangedragen kandidaat zijn, dan wordt de ondernemingsraad in staat gesteld om een nieuwe (versterkte) aanbeveling te doen.
2.2. De raad van commissarissen en de corporate governance code
In paragraaf 2.1.2 is aangegeven dat in de vernieuwde structuurregeling een wettelijke grondslag voor het zogenoemde ‘comply or explain’ principe ten behoeve van de naleving van de corporate governance code15 te vinden is. In deze code staan een aantal principes die zich toespitsen op het functioneren van de leden van de raad van bestuur, het functioneren van de commissarissen en de invloed van de aandeelhouders en zijn uitgewerkt in een aantal concrete ‘best practice’ bepalingen.
Van deze ‘best practice’ bepalingen mag worden afgeweken. In dat geval dient in het jaarverslag te worden toegelegd waarom men hiervan afwijkt. In deze paragraaf wordt ingegaan op de inhoud van deze code met betrekking tot de taak en het functioneren van de commissarissen. Specifieker zal worden ingegaan op de samenstelling, deskundigheid, homogeniteit en onafhankelijkheid van de raad van commissarissen.
2.2.1. Taak en werkwijze van de raad van commissarissen
‘De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad ter zijde. De raad van commissarissen richt zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van de bij de onderneming betrokkenen af.’16
In dit principe, dat aan de basis staat van de corporate governance code, staat centraal dat de raad van commissarissen bij de uitoefening van zijn taak, alle in aanmerking komende belangen dient af te wegen. In de literatuur wordt deze benadering de stakeholdersbenadering genoemd. Daaronder vallen in ieder geval de belangen van aandeelhouders, werknemers en crediteuren, maar ook die van stakeholders in de ruimere zin van het woord zoals afnemers, leveranciers, overheidsinstanties en milieuorganisaties.
Sterk samenhangend met dit principe is de onafhankelijkheid van commissarissen ten opzichte van elkaar, het bestuur en elk ander deelbelang. In de corporate governance code zijn best practice bepalingen te vinden aan de hand waarvan getoetst kan worden of een commissaris onafhankelijk is.
Verder schrijft de code voor dat er maximaal één commissaris per raad van commissarissen in zekere zin afhankelijk mag zijn van de desbetreffende vennootschap.
15 De Nederlandse corporate governance code, beginselen van deugdelijk bestuur en best practice bepalingen
16 De Nederlandse corporate governance code, principe III.1, blz. 15
De code geeft ook bepalingen met betrekking tot de samenstelling en deskundigheid van de raad van commissarissen. Enerzijds dient een commissaris over voldoende bedrijfskundige kennis te beschikken om als commissaris te functioneren. Anderzijds zal een commissaris als specialist een specifieke rol kunnen innemen. Deze specifieke rol staat per commissaris beschreven in de profielschets. Binnen elke raad van commissarissen dient ten minste één lid kennis en ervaring te hebben opgedaan op financieel gebied bij een grote onderneming.
Homogeniteit is ook erg belangrijk voor het functioneren van de raad van commissarissen. De raad van commissarissen dient ‘met één mond te spreken’ bij de uitoefening van zijn taak, dit om de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen te onderstrepen en zodoende tot een goede uitoefening van zijn taak te komen.
2.2.2. De corporate governance code en het versterkte aanbevelingsrecht
De wettelijke verplichting van de ‘comply or explain’ regel uit de corporate governance code en het wettelijk verankeren van de vernieuwde structuurregeling zijn gelijktijdig gebeurd. De ontwikkeling van beide zaken is echter door verschillende gremia voorbereid. Zo is de code tot stand gekomen onder voorzitterschap van Morris Tabaksblat en is de wijziging van de structuurregeling aangezet door een advies van de Sociaal Economische Raad. In deze paragraaf wordt uiteengezet wat er in de literatuur te vinden is over beide ontwikkelingen.
In onderzoek van Hooghiemstra en Van Manen komt naar voren dat terwijl commissarissen van mening zijn een stakeholdersbenadering aan te nemen bij het uitoefenen van hun taak, zowel de aandeelhouders en werknemers van mening zijn dat commissarissen dat niet doen.17
Met betrekking tot de recent gewijzigde structuurregeling is ook het nodige gepubliceerd over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad en de effecten hiervan op de stakeholdersbenadering en de onafhankelijkheid van commissarissen. Zo stelt de Groot18 dat het versterkte aanbevelingsrecht de stakeholdersbenadering versterkt, doordat juist commissarissen benoemd op (versterkte) aanbeveling van de OR zich onafhankelijk voelen van de onderneming. Van het Kaar19 stelt daarentegen dat de wetsverandering juist bijdraagt aan een situatie waarbij de shareholder als belangrijkste stakeholder gezien gaat worden, omdat -in ieder geval op papier- de factoren arbeid en kapitaal in grote ondernemingen niet meer een gelijkwaardige positie worden toegekend. De benoeming van commissarissen komt immers in handen te liggen van de aandeelhoudersvergadering. Het aantal commissarissen wordt uiteindelijk bepaald door de aandeelhoudersvergadering. Het aantal commissarissen is bepalend voor het aantal commissarissen dat
17 Hooghiemstra en van Manen, 2004b, blz. 38
18 Groot, de, blz. 371
19 Verslag van congres ‘Het SER-advies over de structuurregeling en corporate governance’, blz. 240
voorgedragen mag worden door de ondernemingsraad. Witteveen20 meent dat het concept van de versterkte aanbeveling, zeker wanneer men dat beschouwt met het afwijzingsrecht van de aandeelhoudersvergadering, de kans op polarisatie vergroot.
2.3. Het internationale corporate governance debat
Als er gekeken wordt naar de corporate governance standaards zoals die bestaan in verschillende landen, valt op dat er nogal wat verschillen te ontdekken zijn tussen deze standaards. Raaijmakers21 geeft aan dat deze verschillen te verklaren zijn aan de hand van de structuur van de kapitaalmarkt, de mate van spreiding van de aandelen, verschillen in wetgeving (waarbij wetgeving wordt gezien als de neerslag van maatschappelijke opvattingen) en de verschillen van land tot land in de te onderscheiden groepen die zowel zichtbaar als onzichtbaar invloed kunnen hebben op de handhaving of wijziging van bestaande patronen. Ondanks de vele bestaande versschillen tussen corporate governance standaards wordt er in de literatuur meestal slechts onderscheid gemaakt tussen het ‘two-tiermodel’ en het ‘one-tiermodel’ en het Rijnlandse tegenover het Angelsaksische model. De beschrijving van deze beide groepen modellen staat centraal in deze paragraaf. Ook wordt er aandacht besteed aan de ontwikkelingen van beide modellen en de discussies die er in de hedendaagse literatuur plaatsvinden over corporate governance in internationaal perspectief.
2.3.1. De verschillende corporate governance modellen
Het voornaamste verschil tussen het ‘one-tiermodel’ en het ‘two-tiermodel’ is de vormgeving van de board. Binnen het ‘one-tiermodel’ hebben zowel de besturende (executive officers) als de toezichthoudende (non-executive) ‘directors’ zitting in dezelfde board, terwijl in het ‘two-tiermodel’
veelal een scheiding bestaat tussen de besturende en de toezichthoudende ‘directors’. Een ander kenmerk van ‘one-tier boards’ is dat het mogelijk is dat CEO-positie en de voorzitterspositie in de board door één persoon kan worden ingevuld, terwijl dit bij het ‘two-tiermodel’ door de scheiding van de twee verschillende organen formeel onmogelijk is.
Beide modellen zijn aan kritiek onderhevig. Het voornaamste onderwerp van kritiek op het
‘one-tiermodel’ is de onafhankelijkheid van ‘non-executives’.22 Een veelgeziene ontwikkeling binnen landen met een ‘one-tiermodel’ is dat er best-praticebepalingen aangenomen worden die voorschrijven dat er sprake moet zijn van CEO-dualiteit. Dit houdt in dat de CEO niet tevens voorzitter mag zijn van de board. Andere initiatieven in deze landen zijn erop gericht om in boards meer ‘non-executives’ aan te stellen die niet eerder verbonden zijn geweest aan de onderneming en om onafhankelijke commissies in te stellen waarin overwegend ‘non-executives directors’ zitting hebben.
20 Witteveen, blz. 233
21 Raaijmakers, blz. 100
22 Peij, et. al., blz. 33
De kritiek op het ‘two-tiermodel’ is voornamelijk dat het scheiden van de board in twee organen de zogenaamde ‘independence paradox’ met zich meebrengt. Dit houdt in dat, om adequate informatie te vergaren en zodoende goed toezicht te kunnen houden, ‘non-executives’ afhankelijk zijn van de ‘ecexutives’ op wie zij toezicht moeten houden. Uit onderzoek23 blijkt dat commissarissen in Nederland deze paradox in de praktijk ondervinden.
Het andere in onderzoek gemaakte onderscheid tussen verschillende modellen is het Rijnlandse tegenover het Angelsaksische model. Het Angelsaksische model, dat in sterke vorm in Amerika en het Verenigd Koninkrijk voorkomt, kenmerkt zich door de nadruk op het belang van de aandeelhouder. De aandeelhouder wordt binnen dit model als principaal, de eigenaar, beschouwd. De onderneming dient dan ook te streven naar aandeelhouderswaardemaximalisatie. Uiteindelijk hebben de aandeelhouders binnen dit model de laatste stem over belangrijke besluiten die binnen de onderneming genomen worden. In het Rijnlandse model wordt ervan uitgegaan dat er rekening gehouden moet worden met alle bij de onderneming betrokken partijen, het zogenoemde stakeholdersdenken.
2.3.2. Convergentie van corporate governance systemen en de positie hierin van Nederland Raaijmakers24 merkt in zijn boek naast de bestaande verschillen tussen corporate governance standaards ook op dat ‘onder invloed van de internationalisering van kapitaalmarkten en het toenemende verschijnsel dat naamloze vennootschappen actief zijn op andere kapitaalmarkten dan die van henzelf, sprake is van een zekere convergentie van corporate governance systemen’. Zo gelden de Amerikaanse rapportage- en disclosure-eisen bijvoorbeeld ook voor Europese naamloze vennootschappen die aandelen uitgeven in de Verenigde Staten met een notering aan de New York Stock Exchange. De trend naar versterking van de bescherming van beleggers is heden ten dage een mondiale ontwikkeling. De vorm waarin deze echter gestalte krijgt, wordt beïnvloed door nationale rechtssystemen, tradities en maatschappelijke opvattingen.
De vraag is nu of de gewijzigde structuurregeling en de Nederlandse corporate governance code bijdragen aan de hierboven gestelde convergentie. De aanpassing van de structuurregeling wordt onder andere gekenmerkt door een vergroting van de invloed van de aandeelhouder, waarmee de veronderstelde convergentie wordt bevestigd.
Minister Donner heeft onlangs aangegeven, dat hij het –versterkte- aanbevelingrecht van de ondernemingsraad wil afschaffen, omdat dit niet uit te leggen is aan buitenlandse investeerders.25
23 Hooghiemstra en van Manen, 2004a, blz. 322
24 Raaijmakers, blz. 63-65
25 Het financiële dagblad, 4 februari 2005
Werkgevers en werknemersorganisaties vinden dat met de nieuwe structuurregeling inclusief het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad eerst wat ervaring moet worden opgedaan.26
2.4. De relatie tussen raad van commissarissen en ondernemingsraad
Honée27 maakt in zijn onderzoek naar de contacten tussen commissarissen en ondernemingsraad een onderscheid met betrekking tot de mate van ‘wettelijke verankerdheid’ van contacten tussen beide partijen. Als eerste noemt hij de contacten welke de wet dwingend voorschrijft. Hierbij kan gedacht worden aan de aanwezigheidsplicht van commissarissen bij de overlegvergaderingen. De tweede rubriek contacten zijn de contacten waarvoor de wet suggesties doet. Zo kan de ondernemingsraad commissarissen uitnodigen om een vergadering van de ondernemingsraad zelf bij te wonen. Als laatste worden die contacten genoemd waartoe de wet aanleiding geeft, zoals bijvoorbeeld het –normale- aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad bij een (her)benoeming van een commissaris.
Glasz28 stelt in zijn werk over gedragsregels voor commissarissen, dat informele contacten tussen een raad van commissarissen en de ondernemingsraad weliswaar nuttig kunnen zijn, maar daarbij dient de commissaris echter wel grote zorgvuldigheid te betrachten in het belang van alle betrokkenen. In deze paragraaf wordt ingegaan op de wettelijke mogelijkheden die er zijn met betrekking tot contacten tussen de ondernemingsraad en de raad van commissarissen. Daarnaast wordt ingegaan op de praktijksituatie van deze contacten, door een schets te geven van onderzoek dat op dit vlak is gedaan.
2.4.1. Wetgeving en de relatie tussen de raad van commissarissen en de ondernemingsraad In paragraaf 2.1 is uitgebreid de vernieuwde structuurregeling behandeld. Daar is reeds aangegeven dat er binnen de structuurregeling enkele mogelijkheden zijn voor zowel de ondernemingsraad als de raad van commissarissen om een relatie tussenbeide op te bouwen. Contact tussen de ondernemingsraad en de raad van commissarissen kan ontstaan bij het proces van het (her)benoemen van een commissaris en bij het opstellen van de profielschets van de raad van commissarissen.
Naast de mogelijkheden die er binnen de structuurregeling zijn, biedt de wet op de ondernemingsraden (WOR) ook mogelijkheden voor de ondernemingsraad om een relatie op te bouwen met de raad van commissarissen. Allereerst is er de verplichting van de raad van commissarissen om aanwezig te zijn bij de halfjaarlijkse bespreking van de algemene gang van zaken in de onderneming of bij belangrijke advieskwesties. Daarnaast heeft de ondernemingsraad het recht om een commissaris uit te nodigen in de ondernemingsraadvergadering of in de overlegvergadering.
26 Het financiële dagblad, 5 februari 2005
27 Honée, blz. 14-15
28 Glasz, blz. 125
Goodijk29 constateert echter dat er weinig ondernemingsraden gebruik maken van de mogelijkheid om een commissaris uit te nodigen in hun eigen ondernemingsraadvergadering. Naast deze wettelijke mogelijkheden zijn er ook andere mogelijkheden voor de ondernemingsraad om een relatie met de raad van commissarissen op te bouwen. Hier wordt in paragraaf 2.5 dieper op ingegaan.
2.4.2. Organisatiegrootte
Honée heeft al in 1986 onderzoek gedaan naar contacten tussen commissarissen en de ondernemingsraad. Hij ontdekte een verband tussen het aantal werknemers dat werkzaam is bij een onderneming en de mate waarin er gebruik is gemaakt van het aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad. Bij grote ondernemingen komen aanbevelingen frequenter voor dan bij kleine30. Deze bevinding wordt bevestigd door het onderzoek van Van het Kaar31 in 1995 en meer recentelijk, in het afstudeeronderzoek van Lemain32.
Verder blijkt uit de drie bovengenoemde onderzoeken dat een groot deel van de aanbevelingen door de raad van commissarissen wordt overgenomen. Hieruit valt te concluderen dat de raad van commissarissen over het algemeen positief is over de door de ondernemingsraad aanbevolen kandidaat.
2.4.3. Aandeelhoudersstructuur en soort structuurregime
Naast bovengenoemd organisatiekenmerk zijn er ook andere organisatiekenmerken die van invloed blijken te zijn op de contacten tussen raad van commissarissen en de ondernemingsraad. Van het Kaar33 concludeert in zijn onderzoek dat er een relatie bestaat tussen het soort structuurregime dat van toepassing is op een onderneming en de ondervonden invloedsverdeling tussen raad van bestuur, raad van commissarissen en ondernemingsraad in geval van een benoeming. Waar bij vennootschappen die onder het volledig structuurregime vallen de ondernemingsraad vindt dat het bestuur de grootste invloed heeft op de benoeming, vindt daarentegen de ondernemingsraad bij vennootschappen die vallen onder het verzwakte regime dat de aandeelhoudersvergadering de grootste invloed heeft.
Tevens constateert van het Kaar dat ondernemingsraden in vennootschappen die vallen onder het verzwakte structuurregime minder gebruik maken van het aanbevelingsrecht dan ondernemingsraden in vennootschappen die vallen onder het volledig structuurregime34.
29 Goodijk, 2001, blz. 30
30 Honée, blz. 62
31 Kaar, van het, 1995, blz. 50
32 Lemain, blz. 54
33 Kaar,van het, 1995, blz. 55-56
34 Kaar, van het, 1995, blz. 106
Lemain vindt in zijn afstudeeronderzoek, zij het niet significant, dat bij ondernemingen met één of enkele grote aandeelhouders de ondernemingsraad minder vaak gebruik lijkt te maken van het aanbevelingsrecht dan bij vennootschappen met een andere aandeelhoudersstructuur.
Onder de –vernieuwde- structuurregeling geldt het verzwakte structuurregime, naast structuur- vennootschappen die deel uitmaken van een internationaal concern of structuurvennootschappen waarbij meer dan de helft van de werknemers werkzaam is in het buitenland, ook voor vennootschappen waarbij alle aandelen in handen zijn van één of twee aandeelhouders. Het vrijwillig structuurregime wordt vaak toegepast om ondernemingen te beschermen tegen een te grote invloed van aandeelhouders.
2.5. Stakeholders- en Shareholdersbenadering
Binnen de bedrijfskundige literatuur is onderscheid gemaakt tussen de stake- en shareholdersbenadering. Welke benadering men neemt is van wezenlijke invloed op de inrichting van corporate governance standaards. Hansmann en Kraakman35 stellen dat binnen het shareholdersmodel managers ‘should be charged with managing the corporation in the interests of its shareholders; that other corporate constituencies, such as creditors, employees, suppliers, and customers, should have their interests protected by contractual and regulatory means rather than participation in corporate governance;… and that the principal measure of the interests of the publicly traded corporation’s shareholders is the market value of their shares in the firm’. Zij voorspellen op grond van onder andere de toenemende internationale concurrentie en het falen van alternatieve modellen (waaronder het stakeholdersmodel) dat er uiteindelijk een mondiale convergentie zal ontstaan naar het shareholdersmodel.
Centraal in het stakeholdersmodel staat de assumptie dat een onderneming gezien moet worden als een ‘team’ van stakeholders –waaronder aandeelhouders, managers, werknemers en afnemers- die elk bedrijfsspecifieke investeringen maken teneinde de organisatie efficiënt te laten functioneren.36 De Nederlandse wetgever gaat uit van het stakeholdersdenken. De raad van commissarissen dient te werk te gaan in het algemeen belang van de onderneming; geen enkel deelbelang dient te worden geprevaleerd. Ook in de memorie van toelichting van de vernieuwde structuurregeling wordt dit benadrukt.37
Binnen de stakeholdersbenadering wordt de werknemersvertegenwoordiging ook als een belangrijke stakeholder gezien. Goodijk38 beschrijft de zogenoemde driehoeksrelaties tussen raad van bestuur, de raad van commissarissen en de ondernemingsraad als een mogelijkheid om te komen tot verdere ontwikkeling van werknemersparticipatie. Invulling aan het driehoeksoverleg kan gegeven
35 Hansmann en Kraakman, blz. 57
36 Frentrop, blz. 21027
37 Memorie van toelichting, 18 179 nr. 3, blz. 7-10
38 Goodijk, 2003, blz. 237
door informatie-uitwisseling, het delen van inzichten / opvattingen en het beoordelen / evalueren van ontwikkelingen. De volgende bijeenkomsten worden hierbij onder andere genoemd: strategische beleidsbijeenkomsten tussen de raad van bestuur en de ondernemingsraad, tripartiete bijeenkomsten en informatieve bijeenkomsten tussen de ondernemingsraad en raad van commissarissen. Veel blijkt af te hangen van de opstelling die de drie verschillende partijen binnen de onderneming ten opzichte van elkaar aannemen.
3. Onderzoeksmodel en hypothesen
Centraal in de probleemstelling staat het oordeel van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht dat ondernemingsraden van structuurvennootschappen sinds kort bij wet hebben.
Meer specifiek gaat onderzocht worden welke factoren de opvatting van commissarissen beïnvloeden.
Het tweede deel van de probleemstelling gaat over de effecten die commissarissen verbinden aan het versterkte aanbevelingsrecht van ondernemingsraden. De uitwerking van deze probleemstelling heeft geleid tot het volgende conceptuele model.
Opvatting van de RvC over het versterkte aanbevelings- recht van de OR
• Homogeniteit RvC
• Samenstelling RvC
• Deskundigheid RvC
• Onafhankelijkheid RvC
• Andere effecten Gepercipieerde effecten
• Grootte van organisatie
• Soort structuurregime
• Aandeelhoudersstruc- tuur
• Stake/shareholders benadering
• Opstelling partijen op ondernemingsniveau Organisatiekenmerken
• Ervaring met het recht van aanbeveling
• Ervaring met convenant
• Ervaring met profiel- schets
Ervaringen
• Internationale CG debat
• Code Tabaksblat
• Structuurwetgeving Wetgeving en codes
• Andere factoren
De in het model opgenomen factoren die de opvatting van de raad van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad mogelijkerwijs beïnvloeden, zijn op grond van de aanwezige literatuur te verdelen in vier groepen. Deze zijn: organisatiekenmerken, ervaringen met het aanbevelingsrecht en aanverwante zaken, wetgeving en codes plus eventuele andere nog niet in de literatuur terugkomende factoren. Het begrip organisatiekenmerken moet in dit model breed worden gezien. Het behelst niet enkel kenmerken van de organisatie als geheel, maar ook kenmerken van entiteiten binnen de organisatie. De zaken die onder ervaringen vallen hebben betrekking op de ervaring die commissarissen in het verleden hebben opgedaan met aanbevelingen van de ondernemingsraad. De derde groep omvat wetgeving en codes die invloed zouden kunnen hebben op de opvatting van commissarissen. Hieronder worden de binnen de groepen vallende zaken afzonderlijk besproken. Binnen de laatste groep vallen factoren die niet onderscheiden zijn naar aanleiding van de literatuuranalyse, maar welke tijdens het uitvoeren van het onderzoek boven tafel zouden kunnen komen
3.1. Organisatiekenmerken
In hoofdstuk 2 worden enkele bevindingen van het onderzoek van Honnée, Van het Kaar en Lemain besproken. Alledrie de auteurs vinden aantoonbare relaties tussen organisatiekenmerken en het gebruik van het aanbevelingsrecht. Bij grote vennootschappen komen aanbevelingen vaker voor dan bij kleine. Verder blijkt dat een groot deel van de aanbevelingen van de ondernemingsraad door de raad van commissarissen wordt overgenomen. Wellicht spelen ook zaken zoals bijvoorbeeld de organisatorische opbouw van de onderneming een rol, maar dat is nog niet onderzocht. Ook zijn in het vorige hoofdstuk de verschillende mogelijke structuurregimes besproken en is een link gelegd tussen regime en aandeelhoudersstructuur. Van het Kaar en Lemain constateren in hun onderzoek ook een relatie tussen beide voornoemde zaken en de gebruikmaking van het aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad. Ook de mate waarin de raad van commissarissen een stakeholders- dan wel shareholdersbenadering aanhoudt en de manier waarop de raad van commissarissen invulling geeft aan de ‘driehoeksrelatie’ zijn besproken in hoofdstuk 2.
In het hypothetisch onderzoeksmodel wordt er van uitgegaan dat tussen voornoemde organisatiekenmerken en de opvatting van de raad van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht een verband bestaat.
3.2. Ervaringen
Van het Kaar39 en Lemain40 vinden in hun onderzoek dat in het verleden (onder de vorige structuurregeling) slechts een klein deel van de ondernemingsraden gebruik heeft gemaakt van het aanbevelingsrecht. Indien hier wel gebruik van werd gemaakt, nam de raad van commissarissen in ongeveer 80 procent van de gevallen de aanbeveling over en benoemde de voorgedragen kandidaat.
Hieruit kan geconcludeerd worden dat binnen organisaties waar ervaringen zijn met het gebruik van het aanbevelingsrecht, de raad van commissarissen in het algemeen positief tegenover de voorgedragen kandidaat en daarmee de invloed van de ondernemingsraad op de samenstelling van de raad van commissarissen staat. Onder de nieuwe wetgeving kan een kandidaat echter ‘versterkt aanbevolen’ worden door de ondernemingsraad. Dit doet feitelijk niks af aan de tevredenheid van de raad van commissarissen over deze kandidaat. Waarschijnlijk lijkt de nieuwe situatie voor de raad van commissarissen die al bekend zijn met aanbevelingen van de ondernemingsraad nogal op de oude.
Uit het onderzoek van Van het Kaar41 naar de ondernemingsraad en de vertrouwenscommissaris blijkt dat bij zestig procent van de vennootschappen met een profielschets de ondernemingsraad betrokken is geweest bij de totstandkoming daarvan. Sinds 1 oktober 2004 is het bij wet verplicht dat de raad van commissarissen een profielschets opstelt. Deze dient onder andere besproken te worden met de ondernemingsraad. De wetgever heeft duidelijk bedoeld dat het hier om een bespreking gaat42, de ondernemingsraad heeft geen enkel formeel advies- of instemmingsrecht op deze profielschets. Een raad van commissarissen kan echter wel de ondernemingsraad betrekken bij het opstellen van deze profielschets. Volgens Lemain zou een raad van commissarissen die al langer de ondernemingsraad betrekt bij het opstellen van deze profielschets, ook positiever ten opzichte van het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad staan. Ook beschikken ondernemingsraden en raden van commissarissen over de mogelijkheid een convenant op te stellen. Hierin kunnen eigen afspraken gemaakt worden over de relatie tussen ondernemingsraad en de raad van commissarissen, de wijze van informatie-uitwisseling en de mogelijke betrokkenheid van de ondernemingsraad bij de (her)benoeming van een commissaris. Bij organisaties waar een dergelijk convenant is ontwikkeld zal de raad van commissarissen de ondernemingsraad waarschijnlijk als serieuze partij bij de aanbeveling van commissarissen zien.
3.3. Wetgeving en codes
In paragraaf 2.1 is ingegaan op de (vernieuwde) structuurregeling en de daar in opgenomen mogelijkheid van het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad bij (her)benoeming van
39 Kaar, van het, 1995, blz. 46-49
40 Lemain, blz. 57
41 Kaar, van het, 1995, blz. 70-82
42 Memorie van Toelichting, 28 179 nr. 3, blz. 32-37
een commissaris. Ook de nieuwe Nederlandse corporate governance code is in het vorige hoofdstuk behandeld. Zoals uit hoofdstuk twee blijkt zijn in de vakliteratuur veel discussies gevoerd over deze beide zaken. Over de convergentie van internationale corporate governance modellen en de positie van Nederland in het internationale corporate governance debat is ook het nodige gepubliceerd. Uit de analyse blijkt dat er nog geen eenduidige theorieën voorhanden zijn over de invloed en uitwerking van voornoemde wetgeving en codes. In dit onderzoek wordt nagegaan in hoeverre en op welke wijze de commissarissen in hun opvatting over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad worden beïnvloed door deze recente wetgeving en codes. Ook de internationale corporate governance discussie is nog in volle bloei. Een onderdeel daarvan is de unieke positie die Nederland inneemt met zijn ondernemingsraad en zijn versterkte recht van aanbeveling. De positie die een commissaris in deze discussies inneemt wordt in dit model gekoppeld aan zijn opvatting over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad.
3.4. Gepercipieerde effecten
De opvatting van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad wordt in dit onderzoek geoperationaliseerd in termen van ‘effecten’ die commissarissen verwachten van gebruik van dat recht door de ondernemingsraad.
Zoals besproken zijn er enkele zaken die erg belangrijk zijn voor het goed functioneren van een raad van commissarissen. Uit de literatuuranalyse blijkt dat de samenstelling, de deskundigheid, de homogeniteit en de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen als erg belangrijke kenmerken worden gezien voor het naar behoren functioneren van de raad van commissarissen. Het oordeel van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad zal waarschijnlijk te maken hebben met de door hen te verwachten effecten van gebruikmaking van dit recht op voornoemde zaken. Deze voorwaarden bakenen het begrip ‘opvatting van de raad van commissarissen ten aanzien van het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad’ verder af.
Daarnaast zijn er wellicht ook nog andere effecten, welke niet te vinden zijn in de literatuur die nu voorhanden is.
Er wordt in dit onderzoek vanuit gegaan dat een commissaris die geen negatieve effecten verwacht bij het uitoefenen van het versterkte aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad positief (of in ieder geval neutraal) ten opzichte van dit recht staat.
3.5. Hypothesen
Aan de hand van het opgezette conceptueel model zijn enkele hypothesen opgesteld. Het model veronderstelt een causaal verband tussen een aantal variabelen en de perceptie van commissarissen ten aanzien van het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. Deze opvatting leidt uiteindelijk weer tot enkele mogelijke gepercipieerde effecten, die commissarissen verbinden aan de gebruikmaking van het versterkte aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad.
Uit eerdere onderzoeken blijkt er een verband te bestaan tussen bepaalde ondernemings- kenmerken en de gebruikmaking van het aanbevelingsrecht door ondernemingsraden. Van het Kaar concludeert43 dat er een verband bestaat tussen de grootte van de onderneming, het soort regime dat van toepassing is op de onderneming en de tevredenheid over de samenstelling van de RvC en de gebruikmaking van het aanbevelingsrecht door de ondernemingsraad.
Ook de opstelling van de verschillende partijen binnen een onderneming en de
‘overlegcultuur’ blijken een belangrijke rol te spelen. Goodijk geeft verschillende mogelijkheden om invulling te geven aan de zogenaamde driehoeksrelatie. Een voordeel van een vergaande gebruikmaking van de overlegmogelijkheden in de driehoek is het creëren van wederzijds vertrouwen.
Met name deze ‘cultuur’ zou wel eens zeer bepalend kunnen zijn voor de opvatting van de Raad van Commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad. Zodoende is tot de eerste hypothese gekomen.
De opvatting van de RvC over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad is weliswaar afhankelijk van organisatiekenmerken zoals de grootte van de organisatie, het structuurregime waaraan de organisatie onderhavig is en de aandeelhoudersstructuur, maar vooral ook van de houding en opstelling van de partijen op ondernemingsniveau.
Uit onderzoek van Van het Kaar en Lemain blijkt dat er nog relatief weinig gebruik wordt gemaakt van het aanbevelingsrecht door ondernemingsraden, maar áls er gebruik van wordt gemaakt wordt de aanbeveling vaak overgenomen. Lemain concludeert dan ook dat er bij sommige ondernemingsraden onterecht het beeld bestaat dat de raad van commissarissen bij voorbaat negatief ten aanzien van het aanbevelingsrecht en de aanbevolen kandidaat staat. Nu het aanbevelingsrecht is aangevuld met een versterkt aanbevelingsrecht tot één derde van het aantal commissarissen zou het wel eens kunnen blijken dat de raden van commissarissen die ervaring hebben met het aanbevelingsrecht positiever ten opzichte van het versterkte aanbevelingsrecht staan dan raden van commissarissen die deze ervaring ontberen.
43 Kaar, van het, blz. 103-110
Raden van commissarissen die al een zekere ervaring hebben met het aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad, staan positiever tegenover het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad dan raden van commissarissen in ondernemingen waarbij dat niet het geval is.
Tijdens de bespreking van de wetswijziging naar aanleiding van het SER-advies is er discussie ontstaan over de profielschets. Vóór de invoering van de vernieuwde wetgeving was een profielschets niet verplicht, maar de praktijk leert dat er binnen veel organisaties al wel een dergelijke profielschets aanwezig was44. De discussie binnen de politiek ging onder andere over een eventueel advies- of instemmingsrecht van de aandeelhoudersvergadering en de ondernemingsraad ten aanzien van de profielschets45. Uiteindelijk is in de wet vastgelegd dat een raad van commissarissen de profielschets alleen hoeft te bespreken met beide voornoemde partijen. Naast de wettelijk verplichte profielschets staat het een raad van commissarissen en ondernemingsraad vrij afspraken vast te leggen in een convenant. De aanwezigheid van een dergelijk convenant zou wel eens kunnen wijzen op vertrouwen van beide partijen naar elkaar. Op basis van het bovenstaande is tot de volgende hypothese gekomen.
Er bestaat een positief verband tussen de aanwezigheid van een convenant en/of een profielschets en de opvatting van de raad van commissarissen over het versterkte aanbevelingsrecht.
De laatste hypothese gaat over de opvatting van de raad van commissarissen ten aanzien van het versterkte aanbevelingsrecht en daarmee de gepercipieerde effecten die de raad van commissarissen verbindt aan de gebruikmaking door de ondernemingsraad aan dit recht. De gewijzigde structuurregeling en vooral het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad doet volgens de Nederlandse wetgever niet af aan de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen.46 Toch heeft het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad veel kritiek gekregen, voornamelijk met het oog op de effecten ervan op de onafhankelijkheid van de commissarissen. Zo zou het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad tot gevolg hebben dat er ‘werknemerscommissarissen’
binnen de raad van commissarissen komen. Deze door de werknemers ‘benoemde’ commissarissen zouden niet onafhankelijk te werk kunnen gaan juist doordat de ondernemingsraad hen heeft aanbevolen.47 Ook wordt nogal eens de vergelijking gemaakt tussen de vernieuwde structuurregeling en het Duitse systeem van corporate governance48. In Duitsland wordt de helft van het aantal commissarissen binnen de raad van commissarissen (Aufsichtsrat) gekozen door werknemers en gezien als vertegenwoordigers van de werknemers. Vanuit de beschikbare literatuur lijkt het dus dat de voornaamste kritiek van commissarissen op het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad
44 Memorie van Toelichting, 28 179 nr. 3, blz. 32-37
45 Nota naar aanleiding van het verslag van de vaste commissie van Justitie, 28 179 nr. 5, blz. 37-46
46 Memorie van Toelichting, 28 179 nr. 3, blz. 32-37
47 Buijs, blz. 117
48 Kersten, blz. 130
te maken heeft met de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen. Dientengevolge is tot de volgende hypothese gekomen.
Een raad van commissarissen met een negatieve opvatting over het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad is vooral ‘bang’ dat dit recht inbreuk maakt op de onafhankelijkheid van de raad van commissarissen.
