Cover Page The handle http://hdl.handle.net/1887/57986

(1)

Cover Page

The handle http://hdl.handle.net/1887/57986 holds various files of this Leiden University dissertation.

Author: Hage, C.A.

Title: Handhaving van privaatrecht door toezichthouders

Issue Date: 2017-12-13

(2)

Handhaving van privaatrecht door toezichthouders

(3)

(4)

Handhaving van privaatrecht door toezichthouders

PROEFSCHRIFT

ter verkrijging van

de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden,

op gezag van Rector Magnificus prof. mr. C.J.J.M. Stolker, volgens besluit van het College voor Promoties

te verdedigen op woensdag 13 december 2017 klokke 16.15 uur

door

Catharinus Adrianus Hage

geboren te Gouda in 1982

(5)

Promotor: prof. mr. Jac. Hijma Co-promotor: mr. dr. I.S.J. Houben

Promotiecommissie: prof. mr. W.H. van Boom

prof. dr. O.O. Cherednychenko (Rijksuniversiteit Groningen)

prof. mr. S.J.H. Gijrath

prof. mr. M.W. Scheltema (Erasmus Universiteit Rotterdam)

Lay-out: Anne-Marie Krens – Tekstbeeld – Oegstgeest

Van dit proefschrift verschijnt een handelseditie bij Kluwer te Deventer in de serie Recht en Praktijk, Contracten- en aansprakelijkheidsrecht onder nummer CA-17 met ISBN 978-90-13-14643-1 (978-90-13-14644-8 – E-book)

Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.stichting-pro.nl).

No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher.

(6)

Woord vooraf

Een kort woord van dank aan allen die op enigerlei wijze hebben bijgedragen aan de totstandkoming van dit proefschrift. Dit kan zijn op inhoudelijk gebied, maar zeker ook, en net zo belangrijk, op sociaal gebied.

In het bijzonder wil ik noemen Jaap Hijma en Iris Houben voor hun intensieve, betrokken en doortastende begeleiding. Jaap bewaakte de grote civiele lijnen en Iris was (mede) onmisbaar voor haar sectorspecifieke kennis.

Door de talloze aanvullingen en opmerkingen is het proefschrift echt beter geworden.

Dank gaat ook uit naar de leden van de promotiecommissie voor het gedane omvangrijke leeswerk en de waardevolle opmerkingen die zijn ge- geven.

Een proefschrift schrijven in een goede, gezonde en ook nog gezellige omgeving heb ik als een voorrecht mogen ervaren. Mijn Leidse collega’s maken dan ook dat ik met plezier terugkijk op de tijd aan hetKOG.

Mijn ouders zijn een onmisbare steun geweest en in het bijzonder bedank ik mijn vader voor het vele leeswerk en meedenken. Woorden schieten hier tekort.

Annelous, wat een geluk dat jij een onlosmakelijk onderdeel van mijn leven uitmaakt. Je vult mij aan en bent een rots in de branding van de onstuimige zee die het leven, waaronder ook begrepen het schrijven van een proefschrift, soms kan zijn. Tuo per sempre…

(7)

(8)

Inhoudsopgave

1 INLEIDING 1

1.1 Toezicht in het algemeen belang 1

1.2 Toezichthouders en privaatrecht 2

1.3 Publiekrechtelijke handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels 4 1.4 Handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels door

toezichthouders: een schets van de problematiek 5

1.5 Vraagstelling en afbakening 8

1.6 Plan van aanpak 9

2 ACHTERGROND HANDHAVING VAN PRIVAATRECHT DOOR

TOEZICHTHOUDERS 13

2.1 Inleiding 13

2.2 Privaatrecht 14

2.2.1 De rol van privaatrecht 14

2.2.1.1 Contractvrijheid 16

2.2.1.2 De iustum pretium-leer 17

2.2.2 Handhaving van privaatrecht 18

2.3 Bestuursrecht 22

2.3.1 De rol van bestuursrecht 22

2.3.2 Het algemeen belang 23

2.3.3 Handhaving van bestuursrecht 24

2.4 Scheidslijn tussen het publiekrecht en het privaatrecht 26

2.5 Europese Unie en de interne markt 28

2.6 Toezichthouders 31

2.6.1 Inleiding 31

2.6.2 Beperkingen privaatrecht 32

2.6.2.1 Gebrek aan preventief effect 34

2.6.2.2 Herstel niet altijd mogelijk 35

2.6.2.3 Weinig oog voor publiek belang 36

2.6.2.4 Geen stimulering interne markt 36

2.6.3 Gronden voor toezicht 38

2.6.4 Telecommunicatiemarkt 41

2.6.5 Consumentenbescherming 42

2.6.6 Financiële markten 43

2.7 Knelpunten toezichthouders 44

2.7.1 Inleiding 44

2.7.2 (On)afhankelijkheid van politiek en marktpartijen 44 2.7.3 Het legaliteitsbeginsel en open normen 47

(9)

VIII Inhoudsopgave

2.7.4 Prioritering door toezichthouders 48

2.7.5 Discretionaire bevoegdheid toezichthouders 49

2.8 Conclusie 50

3 ACMALS HANDHAVER VAN PRIVAATRECHT IN HET

TELECOMMUNICATIERECHT 53

3.1 Inleiding 53

3.2 Achtergrond toezicht op de telecommunicatiemarkt 55

3.2.1 Kenmerken telecommunicatiemarkt 55

3.2.2 Europese invloeden 57

3.2.3 Conclusie 63

3.3 Relevante regelgeving 63

3.3.1 Europese regelgeving 63

3.3.1.1 Kaderrichtlijn 63

3.3.1.2 Specifieke richtlijnen 65

3.3.2 Telecommunicatiewet 66

3.3.2.1 Inleiding 66

3.3.2.2 Markttoegang 67

3.3.2.3 Aanmerkelijke marktmacht 68

3.3.2.4 Maatschappelijke belangen 69

3.3.2.5 Overige onderwerpen 69

3.4 FunctieACMop de telecommunicatiemarkt 70

3.4.1 Inleiding 70

3.4.2 ACMals telecomtoezichthouder 70

3.4.3 Geschilbeslechtende functieACMin telecomzaken 71

3.4.3.2 Algemene geschilbeslechtingsregeling van

artikel 12.2 Tw 72

3.4.3.3 Sui generis besluiten 75

3.4.3.4 Eigenschappen geschilbeslechting 76 3.5 ACMals handhaver op de telecommunicatiemarkt en het

contractenrecht 78

3.5.1 Inleiding 78

3.5.2 Precontractuele fase 79

3.5.2.2 Antenne-opstelpunten 81

3.5.2.3 Interconnectie 84

3.5.2.4 Informatieplichten 89

3.5.2.5 Conclusie 90

3.5.3 Totstandkoming van overeenkomsten 93

3.5.3.2 Contractvrijheid 93

3.5.3.3 Geen overeenstemming 96

3.5.4 Inhoud van overeenkomsten 104

(10)

Inhoudsopgave IX

3.5.4.2 Uitleg van overeenkomsten 105

3.5.5 Einde van overeenkomsten 113

3.5.5.2 Opzegmogelijkheden in de Telecommunicatiewet 115

3.6 Prijsvorming in de Telecommunicatiewet 119

3.6.1 Inleiding 119

3.6.2 Redelijke verzoeken antenne-opstelpunten 121

3.6.3 Aanmerkelijke marktmacht 129

3.6.4 Vertraagde reciprociteit 133

3.6.5 Conclusie 137

3.7 Nakoming en handhaving 139

3.7.1 Inleiding 139

3.7.2 Last onder dwangsom of boete 140

3.7.2.1 Last onder dwangsom of boete als middel tot

nakoming? 140

3.7.2.2 Derde-belanghebbenden 143

3.7.3 Onverschuldigde betaling 145

3.7.4 Verrekening 148

3.7.5 Onrechtmatige daad 149

3.7.6 Conclusie 150

3.8 Terugwerkende kracht en nietigheid van geschilbesluiten 151

3.8.1 Inleiding 151

3.8.2 Terugwerkende kracht geschilbesluiten 151

3.8.3 Nietige besluiten ex artikel 3:40BW 156

3.8.4 Conclusie 161

3.9 Conclusie 162

4 ACMALS HANDHAVER VAN PRIVAATRECHT IN HET CONSUMENTENRECHT 169

4.1 Inleiding 169

4.2 Achtergrond consumentenbescherming 171

4.2.1 Beginfase consumentenbescherming 171

4.2.2 Europees consumentenrecht 172

4.2.3 Consumentenrecht en het beginsel van vrije zelfbeschikking 175

4.2.4 Conclusie 177

4.3 Relevante regelgeving 177

4.3.1 Inleiding 177

4.3.2 Verordening 2006/2004 177

4.3.3 Vervolg; Wet handhaving consumentenbescherming 179 4.3.4 Richtlijn en wet oneerlijke handelspraktijken 180

4.3.5 Conclusie 181

4.4 FunctieACMen consumentenbescherming 181

4.4.1 Inleiding 181

4.4.2 Van Consumentenautoriteit naarACM 182

4.4.3 TakenACM 185

(11)

X Inhoudsopgave

4.4.4 HandhavingsbevoegdhedenACM 185

4.4.5 Spanningsveld takenACM 188

4.4.6 Conclusie 191

4.5 ACMals handhaver van consumentenrecht en contractenrecht 191

4.5.1 Inleiding 191

4.5.2 Precontractuele informatieplichten 192

4.5.2.1 Artikel 3:15dBW 193

4.5.2.2 Artikel 6:227bBW 205

4.5.2.3 Artikel 6:227cBW 209

4.5.2.4 Artikel 6:230m e.v.BW 210

4.5.2.5 Ongevraagde commerciële communicatie 223 4.5.2.6 Artikel 23 Luchtvaartverordening 226

4.5.3 Wettelijke regeling oneerlijke handelspraktijken 233

4.5.3.1 Open normen 233

4.5.3.2 Oneerlijke handelspraktijken 236

4.5.3.3 Misleidende handelspraktijken 241

4.5.3.4 Agressieve handelspraktijken 268

4.6 Conclusie 275

5 AFMALS HANDHAVER VAN PRIVAATRECHT IN HET FINANCIËLE RECHT 283

5.1 Inleiding 283

5.1.1 Afhankelijkheid van financiële markten 283

5.1.2 Ontstaan toezicht financiële markten 284

5.1.3 Privaatrechtelijk geaarde regels in het publiekrecht 285

5.1.4 Plan van behandeling 286

5.2 Achtergrond toezicht op financiële markten 286

5.2.1 Inleiding 286

5.2.2 Kenmerken financiële markten 287

5.2.3 Beginfase financieel toezicht 288

5.2.4 Europees financieel toezicht 289

5.2.5 Europese toezichthouder 293

5.2.6 Conclusie 294

5.3 Relevante Europese regelgeving 294

5.3.1 Inleiding 294

5.3.2 Richtlijn Marktmisbruik 295

5.3.3 Prospectusrichtlijn en prospectusverordening 296 5.3.4 MiFID en de MiFID Uitvoeringsverordening 298 5.3.4.1 Informatievoorziening en het ken-uw-cliënt-beginsel 300

5.3.4.2 Best execution-verplichting 302

5.3.4.3 Bewaarplicht 303

5.3.4.4 Inducementregel 303

5.3.4.5 Afronding 304

5.3.5 AIFM-Richtlijn 304

(12)

Inhoudsopgave XI

5.4 Relevante Nederlandse wetgeving; Wet op het financieel toezicht 306

5.4.1 Inleiding 306

5.4.2 Wet op het financieel toezicht 306

5.4.2.1 Gedragstoezicht 308

5.4.2.2 Verhouding tot het civiele recht 310

5.4.3 Conclusie 311

5.5 FunctieAFMop financiële markten 312

5.5.1 Inleiding 312

5.5.2 Financieel toezicht doorAFM 313

5.5.3 HandhavingsbevoegdhedenAFM 314

5.5.3.1 Reparatoire sancties 314

5.5.3.2 Punitieve sancties 316

5.5.4 Conclusie 317

5.6 AFMals handhaver op financiële markten en contractenrecht 317

5.6.1 Inleiding 317

5.6.2 Informatieplichten in de precontractuele fase 318

5.6.2.1 Inleiding; terminologie 318

5.6.2.2 Informatieplichten in het civiele recht 320

5.6.2.3 Informatieplichten in de Wft 322

5.6.2.4 Vervolg informatieplichten in de Wft: besluitenAFM 323 5.6.2.5 Wisselwerking civielrechtelijke en bestuursrechtelijke

informatieplichten 333

5.6.3 Bijzondere zorgplicht 341

5.6.3.2 Privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht 342 5.6.3.3 Privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht jegens

cliënten en potentiële cliënten 343

5.6.3.4 Dwaling 345

5.6.3.5 Eigen schuld 348

5.6.3.6 Zorgplicht jegens derden 349

5.6.3.7 Zorgplichten in de Wft 350

5.6.3.8 Vervolg zorgplichten in de Wft: besluiten op grond

van artikel 4:23 Wft 351

5.6.3.9 Artikel 4:23 Wft: open norm en principle based

regelgeving 360

5.6.3.10 Afronding zorgplicht artikel 4:23 Wft 365 5.6.3.11 Vervolg zorgplichten in de Wft: besluiten op grond

van artikel 4:24 en 4:90 Wft 368

5.6.4 Overkreditering 372

5.6.4.2 BesluitenAFMop grond van artikel 4:34 Wft en 115

BGfo 372

5.6.4.3 Privaatrechtelijke bescherming tegen overkreditering 383 5.6.4.4 Afronding zorgplicht overkreditering 386

5.6.5 Misleidende informatie 388

(13)

XII Inhoudsopgave

5.6.5.2 Bescherming tegen misleidende informatie in hetBW 389 5.6.5.3 Misleidende informatie (artikel 6:193cBW) 390 5.6.5.4 Misleidende informatie (artikel 5:58 Wft) 391 5.6.5.5 Afronding misleidende informatie 400

5.6.6 Aantasting overeenkomsten met derden 401

5.6.6.2 Artikel 1:75 lid 3 Wft 401

5.6.7 Iustum pretium 413

5.6.8 Conclusie 415

5.7 Conclusie 415

6 CONCLUSIES EN SLOTBESCHOUWING 425

6.1 Inleiding 425

6.2 Doel handhaving door toezichthouders van privaatrechtelijk geaarde

regels 426

6.2.1 Achtergrond regulering 426

6.2.3 Verschillen in handhaving 428

6.2.4 Doelen privaatrecht en publiekrecht 429

6.3 Handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels en publiekrechtelijke

handhaving 431

6.3.1 Inleiding 431

6.3.2 Geabstraheerde handhaving 431

6.3.2.2 Geabstraheerde handhaving en individuele gevallen 431 6.3.2.3 Verder of minder vergaande bescherming bij

informatie- en zorgplichten 432

6.3.3 Open normen 433

6.3.4 Iustum pretium 435

6.3.5 (Te) actieve toezichthouders? 437

6.3.6 Tekorten van bestuursrechtelijke handhaving 438

6.3.7 Geschilbeslechting 441

6.3.7.2 Onderscheid artikel 12.2 lid 1 en 2 Tw 441

6.3.7.3 Precontractuele fase 443

6.3.7.4 Contractuele fase 445

6.4 Hoe nu verder? Een verkenning 446

6.4.1 Inleiding 446

6.4.2 Coherentie 447

6.4.3 Complementariteit 448

6.4.3.1 Coördinatie 448

6.4.3.2 Voordelen van complementariteit 451 6.4.3.3 Bezwaren van (alleen) complementariteit 451

6.4.4 ‘Hybride’ handhaving 454

6.4.4.1 Wat is hybride handhaving? 454

(14)

Inhoudsopgave XIII

6.4.4.2 Enkele voorbeelden van hybride

handhavingsvormen uit binnen- en buitenland 456 6.4.4.3 Hybride vormen van handhaving voor

toezichthouders? 460

6.4.4.4 Voordelen van hybride handhaving 462 6.4.4.5 Bezwaren van hybride handhaving 463

6.4.5 Afronding 464

SUMMARY 467

LITERATUUR 477

JURISPRUDENTIE 495

INDEX 509

CURRICULUM VITAE 513

(15)