• No results found

5^0

N/A
N/A
Protected

Academic year: 2022

Share "5^0"

Copied!
84
0
0

Bezig met laden.... (Bekijk nu de volledige tekst)

Hele tekst

(1)

5^0

(2)

0093 4594

So f L

(3)
(4)
(5)

IN HET

STRAFPROCESRECHT

OPENBARE LES

gegeven bij de aanvaarding van het ambt van buitenge- woon lector aan de Rechts- hoogeschool te Batavia op den 19en October 1928

door

Mr. H. MARCELLA

-

G. KOLFF & C , B A T A V I A 1928

(6)
(7)

IN HET

STRAFPROCESRECHT

OPENBARE LES

gegeven bij de aanvaarding van het ambt van buitenge- woon lector aan de Rechts- hoogeschool te Batavia op den 19en October 1928

door

Mr. H. MARCELLA

<$>

G. KOLFF & Co., BATAVIA

(8)
(9)

denten en Gij allen, die door Uwe tegenwoor- digheid van Uwe belangstelling blijk geejt,

Zeer gewaardeerde Toehoorders, Gevolg gevende aan den wensen der Facul- teit om mede te werken tot de vestiging eener traditie om het lectoraat aan deze Rechts- hoogeschool te aanvaarden met een verhande- ling in het openbaar, moge ik Uwe belangstel- ling winnen voor een onderwerp, dat, hoewel niet uitsluitend liggende binnen de grenzen van het door mij te doceeren vak van straf- procesrecht, ik thans echter tot dit rechtson- derdeel beperken moet.

Immers de nulliteiten, de nietigheid van han- delingen, welke ik tot onderwerp van deze rede gekozen heb, doen zich evenzeer op het gebied van het staats- en administratiefrecht, alsook van het burgerlijk recht vooral voor.

Doch waar, voor zoover het privaatrecht aangaat, door alle tijden heen de aandacht der rechtsgeleerden op de leer der nulliteiten geves- tigd is geweest, ligt voor wat het strafproces- recht betreft het terrein nog vrijwel onbewerkt.

De nietigheid van bestuurs- en politiehan- delingen, zoomede die vanlegislatieve handelingen valt dus buiten mijn bestek. De nulliteit van private rechtshandelingen zal slechts bespreking

(10)

vinden, voor zoover zij voor een vergelijkende studie mij van nut is geweest.

De term „nulliteit" is te verkiezen boven het woord „nietigheid", omdat dit laatste te veel doet denken aan een niet-zijn, een non- existence, terwijl nulliteit nu eenmaal de betere technische beteekenis verworven heeft van een gebrek of een onregelmatige, d.i. met een nul- liteit behepte, handeling.

Houdt men in het oog, dat het streven van den wetgever bij de vaststelling van regels van strafprocesrecht steeds er op gericht geweest is eenerzijds om ter ontdekking van de materieele waarheid den rechter vrijheid van handelen te verzekeren bij het onderzoek en de beoordeeling der feiten en anderzijds om waarborgen te scheppen voor de persoonlijke vrijheid van den verdachte en om hem tegen willekeurige han- delingen van vervolgingsambtenaren of rechters te beschermen x), dan is het duidelijk en be- grijpelijk dat de wet aan verschillende proces- handelingen en -akten voorwaarden stelt, waar- aan deze behooren te voldoen.

Nu zijn er eischen, waaraan de wetgever een zoo groot gewicht hecht, dat zij „op straffe van nietigheid" zijn voorgeschreven. De wet drukt zich ook wel eens anders uit en spreekt

1) Vgl. de considerans van het besluit van Commissarissen- Generaal in Stb. 1819 No. 20 en art. 4 van de Bepalingen betr.

de uitoefening v.h. recht van vereeniging en vergadering (Stb.

1919 No. 27).

(11)

dan van „nietig en van onwaarde" J) of bepaalt, dat de nietigheid van een akte kan worden uitgesproken 2) dan wel dat eenig verzuim nie- tigheid ten gevolge heeft 3).

Daartegenover staat de groote meerderheid van eisenen, die de wet stelt zonder tegen de niet-nakoming ervan nietigheid te bedreigen.

Moet men nu aannemen, dat alle proceshan- delingen en - akten, die niet aan zoodanige eischen beantwoorden, rechtens erkenning moeten vinden en dat dus de effecten van dergelijke akten en handelingen niet te niet gedaan mogen worden? Zeer zeker,neen!Want daardoor zou toch de wet haar werking in de meeste gevallen missen en het doel, dat zij juist met het stellen van die eischen beoogd heeft, zou daardoor een onbereikbaar ideaal blijven.

In het eerstbedoelde geval, dus wanneer de wet zelf vormen op straffe van nietigheid voor- geschreven heeft, zegt men dat het verzuim daarvan leidt tot formeele nietigheid.

In het tweede geval leidt de niet-vervulling der gestelde formaliteiten tot zoogenaamde wezen- lijke 4), essentieele5) of substantieele6) nietigheid.

1) Art. 50 Sv. en art. 175 ned. Wetb. v. Sv. (nieuw).

2) Art. 80 Sv.

3) Artt. 330, 362 ned. Wetb. v. Sv. (nieuw).

4) NEDERBURGH, De tenlastelegging, bl. 16. In art. 302a Sv.

vindt men de theoretische onderscheiding van formeele en we- zenlijke nietigheid in de wet terug. Vgl. ook art. 199 ned. Wetb.

v. Sv. (nieuw).

5) H. G. Hof 17 Juli 1912, T. 99 bl. 67.

6) H. G. HOF 9 April 1913, T. 100 bl. 73; WINCKEL, Rechtsbe- deling onder de Inlanders, 1920 bl. 113.

(12)

Men zou om het onderscheid tusschen de beide soorten van nietigheid uit te drukken ook de tegenstelling van textueele en virtueele nietigheid kunnen bezigen. ')

Doch welke benaming men er ook aangeeft, het verschil is duidelijk. In het eerste geval is het niet de rechter, maar de wetgever, die uit- maakt welke handeling of akte wegens haar nietigheid geen effect kan hebben; onverschillig of het gepleegde verzuim van groot dan wel feitelijk van geen belang is, de rechter zal de formeele nietigheid, die dadelijk opvalt omdat er iets ontbreekt dat de wet vereischt, moeten erkennen. In het tweede geval daarentegen is alles aan de rechterlijke beoordeeling overge- laten en zal het van het doel en de strekking der gestelde voorwaarden afhangen, of de rechter het effect van een akte of handeling, welke daaraan niet voldoet, zal te niet doen.2) Om een voorbeeld te geven: zoowel het europeesche als het inlandsche procesrecht eischt in dagvaarding of akte van verwijzing op straffe van nietigheid de vermelding van den tijd en de plaats van het gepleegde delict. Ontbreekt een van beide vereischten en wordt de fout niet hersteld, dan zal de rechter de nietigheid der akte moeten uitspreken zonder in een beoor-

1) J. A. VAN HAMEL, De Leer der nulliteiten in het burger- lijke recht, bl. 161.

2) Een goed exempel eener uitspraak, waarin de rechter zich terdege rekenschap heeft gegeven van de motieven van een nulliteitsbepaling, levert het arr. HOF 'S Hertogenbosch 18 December 1912, Ned. Jur. 1913 bl. 268.

(13)

deeling te treden van het gewicht van het verzuim. Nadere overweging en beoordeeling zullen echter niet achterwege kunnen blijven, indien op de informaliteit geen nietigheid gesteld is, doch zij niettemin een wezenlijke nulliteit oplevert; zooals wanneer bijv. het proces-ver- baal der terechtzitting niet door den president is onderteekendl) of wanneer geen overeenstem- ming bestaat tusschen het dictum van het vonnis en 's rechters beslissing gelijk deze in het proces- verbaal der vergadering in raadkamer vermeld staat.2)

Men voelt het groote belang van de onder- scneiding in verband met het verwijt — dat men wel eens hoort — van formalisme, hetwelk de rechtspraak zou aankleven.

Dit verwijt treft rechtstreeks den wetgever, als het gaat om formeele nulliteiten. Het treft in zijn vollen omvang den rechter, wanneer hij zonder terughouding wezenlijke nulliteiten aan- neemt.

Aan formalisme is de wetgever zich te buiten gegaan, toen hij in 1898 op straffe van nietig- heid en zonder dat redres mogelijk was voor- schreef, dat in de beschikking, waarbij de terechtstelling van een verdachte voor den land- raad gelast werd, de wetsbepalingen waarbij de ten laste gelegde feiten strafbaar verklaard waren dienden te worden aangehaald.3) Men is geneigd

1) H. O. HOF 17 Juli 1912, T. 99. bl. 67.

2) H. G. HOF 9 April 1913, T. 100 bl. 73. Zie verder de bij- lage hierachter.

3) Art. 240e I. R., zooals dit luidde ingevolge Stb. 1898 No. 66.

(14)

zich af te vragen, of dergelijke beschikkingen destijds dan een zoo duistere omschrijving van het delict plachten in te houden, dat de wetgever het noodig oordeelde om de bedoeling van den steller te doen verduidelijken door een verplichte aanhaling van de betrekkelijke strafbepalingen. Want dat die aanhaling voor den inlandschen verdachte van eenig nut was, zal stellig niemand willen beweren. De onre- delijke strengheid van dezen eisch, welke zelfs in het europeesche strafprocesrecht onbekend was, werd dan ook al vrij spoedig ingezien, waarna die eisch in 1907 x) uit de wet verdween.

Een kort historisch overzicht moge hier volgen van de formeele nulliteiten, voorko- mende in het door den gouvernementsrechter toe te passen strafprocesrecht, waarbij even- wel buiten beschouwing zullen worden ge- laten de ten vorigen jare geunificeerde rechts- reglementen voor de buitengewesten, welke in hoofdzaak copieën zijn van het Inlandsch Re- glement en het Reglement op de Strafvordering.

Deze beide laatste verordeningen (beide kroonordonnanties) dateeren — zooals bekend

— van de invoering der nieuwe wetgeving in 1848, uit welken tijd ook het Reglement op de rechterlijke organisatie (een koninklijk besluit) stamt, dat mede een aantal strafproces- regels bevat.

1) Stb. 156.

(15)

De voorloopers van deze drie verordeningen hadden hun provisioneel bestaan 29 jaren ge- rekt. Het waren de volgende instructies en reglementen, die, toen het rechtswezen na het engelsche tusschenbestuur opnieuw moest wor- den geregeld, in 18191) door Commissarissen- Generaal werden vastgesteld:

1°. de Instructie voor het Hoog Gerechtshof van Ned.-Indië;

2°. de Instructie voor de Raden van Justitie in Ned.-Indië;

3°. het Reglement op de crimineele rechtsvor- dering bij het Hoog Gerechtshof en de Raden van Justitie; en

4°. het Reglement op de administratie der politie en de crimineele en civiele rechtsvor- dering onder den Inlander in Ned.-Indië.

In al deze regelingen nu zal men tevergeefs naar een formeele nulliteit zoeken.

Evenmin zijn tot op den huidigen dag voor de procedure bij de inlandsche gerechten (districts- en regentschapsgerecht) vormen op straffe van nietigheid in het Inlandsch Reglement voor- geschreven; terwijl het Landgerechtreglement, dat nu in zijn 15e jaar is, er eveneens vrij van is.

Intusschen moet hieraan worden toegevoegd, dat ingevolge het Reglement op de rechterlijke organisatie op straffe van nietigheid in straf- zaken de zittingen van alle gerechten (inclusief de inlandsche) en van alle rechtbanken als regel

1) Stb. No. 20.

(16)

in het openbaar gehouden en de vonnissen — op de beslissingen in revisie na—in het openbaar uitgesproken moeten worden (art. 29 j° 31); en dat voor de uitspraken van den landrechter evenzeer als voor die van de europeesche recht- banken en van de meeste landraden het voor- schrift geldt, dat zij gemotiveerd moeten zijn en het misdrijf of de overtreding moeten uitdrukken met vermelding van de toegepaste stellige wetsbepalingen, alles mede op straffe van nietigheid (art. 30 j° 31).

Een laatste formeele nulliteit in het Reglement op de rechterlijke organisatie treft men aan in de bepaling, dat de vonnissen niet gewezen met het voorgeschreven aantal rechters aan nietigheid lijden (art. 28). En dit zelfde geldt ook voor de arresten van het Hoog Gerechtshof; doch hiervan zou men met een variant op een bekenden engelsch-staatsrechtelijken regel kunnen zeggen : the Court can do no wrong.

Wat nu het Inlandsen Reglement betreft, dit kende oorspronkelijk geen formeele nietigheid.

De eenige nulliteit van dien aard kwam er eerst in 1898 in, toen nl. bepaald werd dat de akte van verwijzing van den landraadvoorzitter of, inge- val van vernietiging van een afwijzende beschik- king van den landraadvoorzitter, de beschikking van den hoogeren rechter (eerst het Hof, later de Raad van Justitie) behalve de zooeven ge- noemde aanhaling van de betrekkelijke straf- bepalingen op straffe van nietigheid moest in- houden een vermelding van de te laste gelegde

(17)

feiten en alle omstandigheden, welke tot ver- lichting of verzwaring der schuld van den ver- dachte konden bijdragen, zoomede een opgave omstreeks welken tijd en omstreeks waar ter plaatse die feiten zouden zijn begaan *); een formeele nietigheid, welker strengheid later nog verzacht werd door de bepaling, dat bedoelde omstandigheden niet langer op straffe van nietigheid behoefden te worden vermeld2), en door het toelaten van wijziging der telasteleg- ging op die punten zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg als door den revisierechter 3).

Aan dezen tot nu toe gelukkig schralen oogst van formeele nulliteiten wordt evenwel een grooter aantal toegevoegd door het Reglement op de Strafvordering. Van den aanvang afzijn bij dit reglement op straffe van nietigheid vormen voorgeschreven voor:

1°. de processen-verbaal van verhoor, afgeno- men door den Rechter-Commissaris; het tusschen de regels ingeschrevene en de niet goedgekeurde doorhalingen en verwijzingen worden nl. nietig en van onwaarde verklaard (art. 50 j° 81);

2°. de beteekening van de beschikkingen van rechtsingang (vroeger geheeten bevelen van dagvaarding in persoon, van gevangenneming en van gevangenhouding); bij verzuim nl. van de voorgeschreven formaliteiten kan de Rechter-

1) Artt. 240e (3) en 240f (6) I. R., zooals deze luidden inge- volge Stb. 1898 No. 66.

2) Stb. 1907 No. 156.

3) Stb. 1919 No. 10 j° Stb. 1920 No. 498 (art. 294 Sv.)

(18)

Commissaris de nietigheid van het exploit van beteekening uitspreken (art. 80).

Formeele nietigheid is voorts, van den aanvang af, gesteld op een vonnis, dat een veroordeeling inhoudt tot een andere straf dan die, welke bij de wet op het feit gesteld is (art. 307).

In 19071) zijn daar nog bij gekomen de voor- waarden, waaraan de dagvaarding in zaken van misdrijf met instructie moet voldoen: opgave van het te laste gelegde feit en vermelding van den tijd en de plaats van het delict (art. 118).

Niet-vervulling van deze eischen levert een formeele nietigheid op, welker strengheid later evenwel verzacht werd door het toelaten van wijziging der telastelegging te dien aanzien zoo- wel ter terechtzitting in eersten aanleg als door den revisierechter2).

Verder is het sedert 19143), dat is dus sinds de algeheele afschaffing van de verplichting tot het houden van een gerechtelijke instructie in zaken van misdrijf, op straffe van nietigheid verboden een misdrijfzaak naar de terechtzit- ting te verwijzen, zoolang de verdachte niet door een Rechter-Commissaris is gehoord of daartoe behoorlijk is opgeroepen (art. 71).

Ten slotte zullen nog even besproken moeten worden de laatste vindplaatsen van formeele nietigheid, te weten in den 5en titel, regelende

1) Stb. No.433.

2) Stb. 1919 No. 10 f Stb. 1920 No. 498 (art. 294 Sv.) 3) Stb. No. 641 j° Stb. 1915 No. 146.

(19)

de procedure in zaken van misdrijf zonder in- structie en in zaken van overtreding (de artt.

178 en 179 j° 193 Sv. en het in 18761) inge- laschte art. 178a).

In zaken van overtreding, welke in eersten aanleg ter kennisneming staan van de Raden van Justitie, moest de dagvaarding op straffe van nietigheid inhouden een opgave van het feit en van de overtreden wetsbepalingen; doch deze laatste eisch van aanhaling der strafbepalingen is, zonder dat het wel iemand zal verdrieten, in 18761) vervallen.

Toen in dit jaar de verplichting tot het houden van instructie althans voor de minder ernstige misdrijven werd afgeschaft en hiervoor in hoofd- zaak dezelfde procedure werd voorgeschreven als voor de overtredingzaken, gold voor de dagvaar- dingen in misdrijfzaken zonder instructie, die aanvankelijk uitsluitend rechtstreeks konden geschieden, doch sinds 19142) ook ten gevolge van verwijzing mogelijk zijn, dan ook dezelfde eisch van opgave van het te laste gelegdef eit, maar bovendien moest deze opgave, waar het een misdrijf betrof, vergezeld gaan van de vermelding van den tijd wanneer, de plaats waar en de om- standigheden waaronder het gepleegd was (art.

178a), echter zonder dat op het verzuim van deze vermelding nietigheid gesteld was.

Aan deze ongelijke behandeling van zaken

1) Stb. No. 237

2) Stb. No. 641 j° 1915 No. 146.

(20)

van overtreding en die van misdrijf zonder instructie is in 1914x) een einde gemaakt. Sinds- dien geldt voor de dagvaardingen in beide soorten zaken, evenals voor de dagvaardingen in misdrijfzaken met instructie, op straffe van nietigheid de eisen, dat zij een opgave van het feit met vermelding van den tijd en de plaats van het delict moeten inhouden, terwijl zij sinds 19192) met de laatstbedoelde akten en met de akten van verwijzing in landraadzaken deelen in de mitigatie van dien eisch, doordat sedert wijziging der telastelegging te dien op- zichte is toegelaten.

Niet alleen voor de dagvaardingen zelf in zaken van overtreding en sinds 1876 ook in zaken van misdrijf zonder instructie, maar ook voor de beteekening daarvan zijn vormen voorgeschreven, verzuim waarvan, evenals niet-inachtneming van den wettelijken termijn welke tusschen de beteekening der dagvaarding en den dag der terechtzitting moet verloopen, doch dit laatste alleen in geval van veroordeeling bij verstek, formeele nietigheid oplevert.

Na deze — ik moet toegeven, weinig opwek- kende—opsomming der formeele nulliteiten in ons indisch strafprocesrecht, welke ik ech- ter tot een goed begrip der kwestie die ons be- zig houdt toch bezwaarlijk achterwege kon laten, is de conclusie daaruit te trekken ge- rechtvaardigd, dat het wettelijke formalisme

1) Stb. No. 641 j° Stb. 146.

2) Stb. No. 10 jo Stb. 1920 No. 498.

(21)

met nulliteitsbedreiging in het laatste kwart der vorige eeuw zich in stijgende lijn heeft be- wogen en ook in deze eeuw stroef is gebleven, totdat in 1919 een duidelijk merkbare kente- ring intrad, toen ni. de voornaamste belem- mering voor een het rechtsgevoel bevredigen- de rechtsbedeeling — de formeele nietigheid van akten van verwijzing en dagvaardingen

— zoo niet geheel, dan toch voor een goed deel kon worden opgeheven.

Vraagt men, hoe het in dit opzicht in Ne- derland gesteld is, waar met ingang van 1 Januari 1926 voor het eerst een der wetboe- ken van 1838 door een nieuw — het Wetboek van Strafvordering — vervangen is, dan luidt het teleurstellende antwoord, dat dit nieuwe wetboek regelende de strafprocedure in het moe- derland grimmelt van formeele nulliteiten. Wel geteld zijn daarin niet minder dan 30 artikelen aan te wijzen, waarbij een of meer procesvor- men op straffe van nietigheid zijn voorgeschre- ven x), hetgeen m.i. stellig niet pleit voor een overgroot vertrouwen in de rechterlijke macht, vooral als men ziet welke strenge eischen er soms onder bedreiging van nulliteit worden aangelegd, zooals daar is de eisch:

dat een getuige beneden de zestien jaren niet mag worden beëedigd 2);

1) Artt. 21, 22, 164 jo 166, 175, 216, 258, 261,265,268,292, 297, 308, 311, 330, 345, 357, 358, 359, 360, 362, 374, 386, 389, 393, 413, 472, 484, 521, 586 en 587 Wetboek van Strafv. (nieuw).

2) Art. 216 id.

(22)

dat, indien een kennisgeving van verdere ver- volging van den Officier van Justitie of een verwijzing naar de terechtzitting is voorafge- gaan, de omschrijving van het feit in de dag- vaarding woordelijk moet overeenstemmen met de omschrijving van het feit in de kennisge- ving of in de beschikking tot verwijzing1);

dat, indien de uitspraak van het vonnis niet uiterlijk op den veertienden dag na het sluiten van het onderzoek heeft plaats gehad, de zaak op de bestaande telastelegging opnieuw moet worden onderzocht2);

of dat het vonnis de bijzondere redenen, die de straf bepaald hebben of die tot een daarbij opgelegden maatregel geleid hebben, moet op- geven3).

Deze eischen gaan voor mijn gevoel te ver;

de beoordeeling van het gewicht der aange- geduide onregelmatigheden had de wetgever gevoeglijk aan den rechter kunnen overlaten, wat een soepeler hanteering van het nullitei- tenrecht zou hebben mogelijk gemaakt. Maar het schijnt, wanneer men eenmaal begint met het stellen van formeele nietigheid: 1'appétit vient en mangeant.

De billijkheid gebiedt echter hier dadelijk aan toe te voegen, dat de nederlandsche wet- gever daarnaast gevallen noemt, waarin de nietigheid door vrijwillige verschijning wordt

1) Art. 258 Wetb. v. strafv. (nieuw).

2) Art. 345 id.

3) Art. 359 id.

(23)

gedekt1), of wel middelen aan de hand doet, waardoor de gevolgen van het verzuim der voorgeschreven formaliteiten kunnen worden opgeheven.

Zoo kan de Rechter-Commissaris, en even- eens de Rechtbank, het herstel van het ver- zuim van vormen, die al dan niet op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, bevelen2) en is de Officier van Justitie bevoegd de aan nietigheid lijdende telastlegging te wijzigen3).

Tot nu toe heb ik gesproken van het wette- lijke formalisme; van de gevallen dus waarin de wet zelf de nietigheid van proceshandelin- gen en -akten aangeeft.

Het zou belangwekkend zijn op gelijke wij- ze na te gaan, in welke mate ook het rechter- lijke formalisme onder het regime van het Reglement en de Wetboeken van Strafvorde- ring zich heeft doen gelden, m.a.w. in hoever niet alleen de indische, maar ook de neder- landsche rechter op grond van essentieele nietigheid aanleiding gevonden heeft tot in- grijpen en te niet doen van strafprocessuele akten en handelingen, zoomede of ook in dit opzicht een stijgende en dalende curve te on- derkennen valt.

Doch van dit onderzoek, hetwelk op zich zelf al voldoende stof zou opleveren voor een monografie, moet ik in verband met den mij

1) Artt. 265, 386, 588 Wetb. v. Strafv. (nieuw) 2) Artt. 199 en 256 id.

3) Art. 279 id.

(24)

toegemeten tijd afzien; het zou mij bovendien te ver voeren thans hierop in te gaan.

Toch wil ik niet nalaten er op te wijzen, dat, waar men zich hier bevindt op den bo- dem der subjectieve meening en de beant- woording der vraag, of een procesakte of - handeling essentieele nietigheid ten gevolge heeft, van zeer ongelijke opvattingen afhan- kelijk is, het gevaar voor een overdreven voor- stelling van het formalisme in de rechtspraak niet denkbeeldig is. Tegenover de beslissingen, die door haar slaafsche, machinale opvolging der voorgeschreven formaliteiten frappeeren en door publicatie bekend raken, staan de talrijke andere die te dien aanzien een ruimer standpunt innemen, doch aan het publiek buiten de rechtzaal, dat licht geneigd is om te generaliseeren en in de uitzondering den regel te zien, onopgemerkt voorbijgaan.

Ik acht het in dit verband niet van belang ontbloot hier op te merken, dat de beide oud-presidenten van het Hoog Gerechtshof

WINCKEL *) en NEDERBURGH 2), die door hun geschriften op de richting van de strafrecht- spraak hier te lande zulk een overwegenden invloed hebben uitgeoefend, zich op het rui- me standpunt hebben gesteld. Maar of de door een weergave van een reeks uitspraken van den nederlandschen rechter gestaafde opmer- king van eerstgenoemde, dat ni. de Hooge

1) t.a.p. § 67—69 2) t.a.p. bl. 7

(25)

Raad, die met groote liberaliteit de neder- landsche bepaling omtrent de eischen aan een dagvaarding gesteld heeft uitgelegd en toege- past, dit wel eens in levende tegenstelling met indische uitwassen van spitsvondigheid heeft gedaan, en voorts zijn opmerking, dat het in

Indië waarlijk broodnoodig is dat men in de rechtspraak tot ruime opvattingen komt, tot welke het geschrift van Mr. NEDERBURGH (De tenlastelegging) ongetwijfeld heeft moeten lei- den, — of die opmerkingen wel alleszins gerecht- vaardigd zijn, meen ik in haar algemeen- heid wat de jongere rechtspractijk althans betreft te mogen betwijfelen.

Als een voorbeeld van een uitspraak, waarin de indische rechter een zeer ruim, misschien zelfs te ruim standpunt innam, wil ik noe- men het arrest van het Hoog Gerechtshof van 20 Januari 1915 l), gewezen in appel in een zaak, welke in eersten aanleg behandeld werd door den Raad van Justitie te Batavia en wel op twee terechtzittingen, waarvan blijkens het proces-verbaal de eerste door een anders sa- mengestelden Raad werd gehouden dan de tweede. Het vonnis vermeldde echter, dat het was gewezen door de rechters, die ter eerste terechtzitting gezeten hadden. Naar aanlei- ding hiervan overwoog het Hof, dat bij strijd tusschen het proces-verbaal en het vonnis ten aanzien van de vermelding der rechters, die

1) T. 104 bl. 116.

(26)

aan de behandeling en beslissing der zaak had- den deel genomen, het proces-verbaal als juist moest gelden, doch nam aan, dat dit niet de nietigheid van het vonnis ten gevolge had.

En verder bleek, dat de Raad, in plaats van de zaak ter tweede terechtzitting opnieuw te behandelen, öp het vorige onderzoek was door- gegaan en na nog een paar andere getuigen te nebben gehoord en na voorlezing van een paar bescheiden vonnis had gewezen. Dit gaf het Hof aanleiding tot de overweging, dat een dergelijke behandeling, speciaal het niet doen voorlezen van de dagvaarding en het den Of- ficier van Justitie niet in de gelegenheid stel- len om de zaak voor te dragen, niet in over- eenstemming was met dit beginsel van straf- procesrecht: dat de rechters, die het vonnis wijzen, de behandeling van de zaak van het begin tot het einde moeten hebben bijgewoond.

Volgens de meening van het Hof had de Raad dus geen gebruik mogen maken van de bewijs- middelen, verkregen door het college, zooàls het ter eerste terechtzitting was samengesteld.

Niettemin nam het Hof aan, dat het ver- zuim van de genoemde twee verplichtingen (art. 184 Sv.) het geheele door den Raad in zijn tweede samenstelling gehouden onder- zoek niet vitieerde, omdat op het verzuim van die vormen nergens in de wet nietigheid gesteld was en het hier ook niet gold een niet- inachtneming van substantieele vormen, ver- mits zij niet behoorden tot het wezen van het

(27)

strafproces, noch daarvan de essentieele grond- slagen betroffen in dier voege, dat zonder hun nakoming het strafgeding als niet gevoerd zou moeten beschouwd worden. Uit deze motiveering blijkt, dat het Hof zich aansloot bij de leer van het juridisch niet-bestaan van nietige proceshan- delingen, waarop straks nader zal worden teruggekomen.

Wat betreft het ten onrechte in 's Raads vonnis gebruik maken van de bewijsmiddelen, verkregen ter eerste terechtzitting, overwoog het Hof wel dat de Raad die niet had mogen bezigen, maar bekrachtigde desniettemin na aanvulling van het onderzoek in appel het vonnis, behalve ten aanzien van de opgelegde straf, zonder de nietigheid uit te spreken van 's Raads beslissing, waarbij gebruik gemaakt werd van bewijsmateriaal dat niet op wettige wijze ter kennis van den beslissenden rechter gekomen was. Ik vermoed, dat het nalaten hiervan een gevolg is geweest van het huldigen der leer der non-existentie van nietige proces- handelingen, waarmede de leer van de gedeel- telijke nietigheid zich niet verdraagt. Doch in elk geval doet het hier besproken arrest zien, hoe het gebrek in 's Raads vonnis werd hersteld, waardoor dit inderdaad convales- ceerde, — een begrip waarop straks eveneens nader zal worden teruggekomen.

Ten slotte, ook uit hetgeen besproken werd op den eersten debating-avond van den kring Batavia der Ned.-Indische Juristenvereeni-

(28)

ging1) in 1919, waarbij een lans gebroken werd voor de vereenvoudiging der eischen aan een telastelegging gesteld om zoodoende te geraken uit de strikken van het wettelijke formalisme en daardoor ongewenschte vrijspraken te voor- komen, die — zoo heette het — vooral op den

Inlander een slechten indruk maakten en hem een nog grooter gevoel van rechtsonzekerheid gaven dan den Europeaan, bleek op die ver- gadering algemeen de neiging te bestaan voor een ruime opvatting, opdat recht en geen ju- risterij, vooral niet in Indië, waar de overgroo- te massa rechtsbedeelden nog niet op het wes- tersche peil van ontwikkeling staat en van wettelijke formaliteiten niet het minste begrip heeft, zoude zegevieren.

En wanneer ook de rechter zich wel eens aan formalisme heeft schuldig gemaakt, dan zie men niet voorbij dat er gevallen kunnen bestaan, waarin hij, geleid door een sterk be- sef van het „in dubio pro reo", zich daartoe gedrongen gevoeld heeft door de overweging dat, waar de beklaagde eenigermate in zijn recht van verdediging mocht zijn verkort, diens belang niet aan de voordeelen eener ruime op- vatting behoorde te worden opgeofferd.

Ga ik nu over tot een beschouwing van de beteekenis en werking der nulliteitsbepalin- gen in het strafprocesrecht, dan schijnt het

1) T. 113 bl. i. Het onderwerp werd ingeleid door Mr. POSER.

(29)

niet ongeoorloofd daarbij als richtsnoer te ne- men de rechtsliteratuur betreffende de leer der nietigheid in het privaatrecht, voor welk rechtsonderdeel die leer het meest uitgewerkt en uitvoerig behandeld is. Want de aard der nulliteitsbepaling is een vraagpunt, dat zich algemeen rechtswetenschappelijk voordoet, niet alleen voor de verschillende rechtsonderdee- len (privaat-, straf-, administratief- en staats- recht), maar ook voor de verschillende rechts- stelsels. Er bestaat dan ook m.i. geen over- wegend bezwaar om de beteekenis van het begrip nulliteit en wat daarmede samenhangt in het privaatrecht te vergelijken met die in het strafprocesrecht, om na te gaan in hoever overeenkomst daartusschen onderkenbaar is, mits men den aard der nietigheid van proces- handelingen en -akten niet vereenzelvigt met dien der nietigheid van private rechtshande- lingen, omdat de handelingen zelf geheel ver- schillend zijn.

Allereerst vinde dus bespreking de vraag, welke beteekenis te hechten is aan het begrip van nietigheid van proceshandelingen, waar- onder ik voortaan kortheidshalve ook pro- cesakten begrijp.

Daarmee annex doen zich de kwesties voor:

1°. of die nietigheid ambtshalve door den rechter moet worden erkend dan wel op vor- dering of op verzoek (de leer van de absolute en relatieve nulliteit);

2°. of de nietigheid later ongedaan gemaakt

(30)

of hersteld kan worden (de zoogenaamde con- valesceerbaarheid);

3°. of ondanks de nietigheidsbepaling niet som- mige gevolgen der handeling toch geldig kunnen blijven (de kwestie der partieele nietigheid);

4°. of de nietigheid werkt van het oogen- blik der handeling dan wel van dat der uit- spraak (het vraagstuk van de werking ex nunc of ex tune).

Evenals J. A. VAN HAMEL in zijn door- wrochte studie „De leer der nulliteiten in het burgerlijke recht" gebroken heeft met de leer der non-existentie van nietige rechtshande- lingen, zoo komt het mij voor, dat ook wat het strafprocesrecht aangaat met de leer van het juridisch niet-bestaan van nietige hande- lingen gebroken moet worden.

Het betoog van VAN HAMEL komt in het kort hierop neer, dat men tegen het aprioris- me van niet-bestaande handelingen en de conclusies die men er uit trekt, eigenlijk zon- der verder in de beteekenis en den aard der nietigheidsbepalingen door te dringen, andere opvattingen dient te stellen, welke leiden tot een meer reëele en specialiseerende uitwer- king der leerstukken aangaande de nietigheid.

Komt men achteraf tot de conclusie, dat er in waarheid oorzaken van nietigheid zijn, waardoor de handeling aan een zóó sterke afkeuring door het recht bloot staat, dat zij in rechten nooit en in geen enkel opzicht

(31)

ook maar eenige erkenning vindt en dus met volkomen rechteloosheid geslagen is, dan zou men kunnen zeggen dat ook in waarheid die handeling in rechten niet bestaat. Maar men moet het niet omkeeren en dus niet, uitgaan- de van het standpunt dat de handeling niet bestaat, daaruit allerlei gevolgen deduceeren;

want dan komt men tot verkeerde oplossingen wat aangaat bijv. de relatieve nietigheid en de convalescentie.

Schrijft het burgerlijk recht een nietig- heid voor, dan heeft zij daarmee een bedoe- ling en dit brengt mee, dat men de strek- king der wetsbepaling moet gaan onderzoeken, want het is volstrekt niet altijd zeker, of de handeling nu wel absoluut en met al hare ge- volgen de rechtserkenning moet missen.

De opvatting bijv. dat, waar een informee- le schenking heeft plaats gehad, er eenvoudig geen schenking is, getuigt wel van een zeer abstracte zienswijze; en wanneer men ziet, dat toch ten gevolge van zulk een informeele handeling de meest tastbare veranderingen in de private bezittingen kunnen plaats grijpen, die allen reeds weer haar invloed gehad kun- nen hebben, dan is het wel gemakkelijk te be- weren dat er niets bestaat, alsof in de samen- leving alles net zoo absoluut en wiskunstig gaat als in de begrippenwereld, maar het maakt toch een zonderlingen indruk.

De fout, waaraan zij zich hebben schuldig gemaakt, die tot het vestigen van deze opvat-

(32)

ting hebben bijgedragen, welke culmineerde in de machtspreuk „quod nullum est, nullum producit effectum", ligt hierin, dat men onsa- menhangend met werkelijke toestanden en hun historie, buiten een bepaald recht om, de rechtsverschijnselen bestudeerde, terwijl de feite- lijke verschijnselen juist het eigenlijke voorwerp en doel der rechtswetenschap zijn en ook be- hooren te wezen.

Weliswaar hebben latere schrijvers erkend, dat die non-existentie alleen in rechtskundigen zin zich voordoet en dat het feit van de handeling met haar verkeerseffecten onloochenbaar is, maar ten slotte wordt altijd weer de nadruk gelegd op dat juridische niet-bestaan en van hieruit voortgeredeneerd, terwijl wat er dan toch wèl gebeurd is en wat toch wèl bestaat als iets bijkomstigs wordt beschouwd.

Het is juist de werkelijkheid, die vóórop behoort te worden gesteld, waarna met ver- werping van vooropgezette rechtsficties in concreto moet worden nagegaan, hoe het recht zich tegenover de werkelijkheid gedraagt.

Want elke rechtshandeling, al moge zij ook behept zijn met een gebrekkigheid, doordat bijv. de wet haar verboden heeft of omdat een voorgeschreven vorm niet is in acht geno- men, zoodat het recht niet zijn volle bescher- ming kan geven aan den toestand door de handeling te weeg gebracht, is in de eerste plaats een feitelijk verschijnsel, zij heeft toch aanvankelijk even goed als de volkomen gel-

(33)

dige handeling hare gevolgen in de samenle- ving en daarmee gaan allerlei veranderingen gepaard. De omstandigheid, dat er in die handeling gebreken zijn in de vereischten, die het positieve recht stelt, kan dan ook nooit maken dat de handeling of hare gevolgen in werkelijkheid niet tot stand komen.

VAN HAMEL, met wiens betoog ik mij ge- heel kan vereenigen, komt dan tot deze juis- te conclusie, dat een nietige rechtshandeling eenvoudig een onregelmatige handeling is, die, ontbrak de onregelmatigheid, normale erken- ning van het recht zou vinden, wat echter nu niet heelemaal het geval kan zijn. En even- zeer juist acht ik zijn conclusie, dat elke nie- tigheid op zich een positiefrechtelijke gebrek- kigheid in de handeling is, waarmede dus ver- worpen wordt de onderscheiding dat sommige handelingen reeds van nature nietig zijn, an- dere daarentegen eerst door positief wetsverbod.

Waar nietigheid eener handeling alzoo niet anders beteekent dan gebrekkigheid, is het dus beter niet te spreken van niet-bestaande handelingen en het gebruik van den term non-existentie te vermijden. In het romein- sche recht gebruikte men er den term vitio- sus of vitiatur voor, waarmee het technische nullus veelal synoniem is. En ook bij de oude- re fransche auteurs had het woord nullité niet den zin van niet-bestaande, maar werden de nullités genoemd als een categorie van vices des conventions.

(34)

Wanneer men zegt, dat een handeling nietig of met nulliteit behept is, dan wil dit derhalve alleen aangeven de afkeuring — disqualifi- catie — der handeling door het positieve recht.

Dit afkeurend oordeel van de wet als uit- gangspunt nemende komt men tot het gevolg: de weigering van volkomen rechts- bescherming van de door de handeling geves- tigde toestanden. Doch het is geen bepaald feit met vaststaande, steeds gelijke gevolgen.

Men moet om de kwesties over de werking van een nulliteitsbepaling tot oplossing te brengen dan ook historisch en critisch den grond der bepaling nagaan. Zeer verschillend zijn toch de motieven der onderscheidene nulliteiten en alleen speciaal onderzoek van de speciale nie- tigheidsreden in elk bijzonder geval zal kun- nen leeren, hoe ver de nietige handeling af- wijkt van de normale, waarin zij met deze overeenstemt en hoe het recht er dus tegen reageeren moet. Want de werking der nulli- teitsbepaling wordt in den regel niet in de wet aangegeven, zooals dit wel geschied is voor het huwelijk, waarvoor de leer der nietigheid het meest is uitgewerkt.

Het wil mij voorkomen, dat de voorgaande redeneering betreffende de nietigheid van pri- vate rechtshandelingen in beginsel ook moet opgaan voor proceshandelingen, die aan nie- tigheid lijden. Evenzeer als het fingeeren van proceshandelingen, die eigenlijk niet gebeurd zijn, verdient ook het wegfingeeren van pro-

(35)

ceshandelingen, die wel gebeurd zijn, te wor- den afgekeurd. Want de leer van het juridisch niet-bestaan van nietige proceshandelingen komt al evenzeer in botsing met de realiteit als de leer der non-existentie van nietige pri- vate rechtshandelingen.

Immers, de nietigheid van een proceshan- deling zou, als zij juridisch er eenvoudig niet was, dan ook steeds ambtshalve door den rechter moeten worden uitgesproken; een nie- tige proceshandeling zou dan ook nooit kun- nen convalesceeren, want hoe zou het niets tot iets kunnen komen; en omdat een zooda- nige handeling volgens die leer er eigenlijk niet is, zou ook niets wat er mee samenhangt kunnen bestaan, zoodat partieele nietigheid een onmo- gelijkheid zou zijn.

Al deze gevolgtrekkingen, welke logisch voortvloeien uit de leer der non-existentie van nietige proceshandelingen, zullen blijken in strijd te zijn met de werkelijkheid.

Ook voor het strafprocesrecht meen ik der- halve dat die theorie, welke leidt tot gevolg- trekkingen die misschien wel den abstract denkenden rechtsgeleerde, maar niet den ju- rist die met het werkelijke rechtsleven reke- ning houdt bevredigen, moet worden verwor- pen; en voorts dat de conclusie moet worden aanvaard, dat elke nietigheid een positiefrech- telijke gebrekkigheid in de handeling is en een nietige handeling geen andere dan een onre- gelmatige handeling, die, zoo de onregelma-

(36)

tigheid ontbrak, normale erkenning van het recht zou vinden, wat echter nu niet heele- maal het geval kan zijn. En evenmin als in het burgerlijk recht wordt ook in het straf- procesrecht de werking der nulliteitsbepalin- gen steeds aangegeven, doch is veel aan den rechter ter interpretatie overgelaten.

Wie nu de leer der non-existentie van nie- tige proceshandelingen verwerpt zal daarom niet kunnen instemmen met rechterlijke uit- spraken, waarin die leer tot uitdrukking komt, zooals het reeds genoemde arrest van het Hoog Gerechtshof van 1915 x) en verder:

het arrest van 8 Juli 19032), waarin werd overwogen, dat de politierechter zich niet on- bevoegd mocht verklaren, wanneer een zaak door den landraadvoorzitter naar hem was verwezen, en dat de uitspraak, waarbij hij dit toch deed, als rechtens niet bestaande moest worden aangemerkt;

het arrest van 19 October 19103), waarin voorkomt de overweging dat in het algemeen een verwijzen naar en alzoo een overnemen van de gronden, waarop de landraad zijn be- slissing grondde, als een voldoende met rede- nen omkleeden van het vonnis in appel kan gelden, doch dat zulks in het onderhavige geval was uitgesloten, omdat de Raad, de be- slissing van den landraad vernietigende, aan

1) T. 104 bl. 116.

2) T. 8! bl. 137.

3) T. 96 bl. 274.

(37)

dat vernietigde en alzoo voor den rechter in beroep niet meer bestaande vonnis de beweeg- redenen niet kon ontleenen, waarop beklaag- de's schuldigverklaring en veroordeeling werd gebaseerd;

het arrest van 10 November 1915 '), waarin werd overwogen dat, waar het proces-verbaal

der terechtzitting abusievelijk vermeldde dat beklaagde terecht stond ingevolge een dag- vaarding, die later was ingetrokken, terwijl het vonnis van den Raad terecht de latere (en een precies gelijkluidende telastelegging inhoudende) dagvaarding vermeldde, in dezen strijd het proces-verbaal praevaleerde, op wel- ken grond het Hof aannam dat, nu beklaag- de had terecht gestaan ter zake van feiten vermeld in een ingetrokken en dus niet meer bestaande dagvaarding, hij re vera niet had te- rechtgestaan.

Salva reverentia voor de aangehaalde uit- spraken doen deze mij toch te veel denken aan het geval van iemand, die aan de betaling van een doktersrekening wegens verleening van verloskundige hulp tracht te ontkomen met een beroep op de fictie dat zijn kind, le- venloos geboren, geacht moet worden nooit te hebben bestaan.

Het gevolg van de disqualificatie eener pro- ceshandeling door de wet is nu, evenals zulks met de nietige private rechtshandeling het

1) T. 107 bl. 439.

(38)

geval is, dat zij volledige rechtsgeldigheid mist. En de strekking der nulliteitsbepalin- gen is dan ook, dat zij grond kunnen opleveren tot het uitspreken der nietigheid, d.i. tot ingrij- pen en reactie tegen zoodanige onregelmatige proceshandelingen. — Welke maatregelen nu getroffen moeten worden tegen die onregel- matigheden om den feitelijken toestand, die er het gevolg van is, weer in overeenstem- ming te brengen met de rechtsbepalingen, moet men mede in het strafprocesrecht aan- gegeven vinden; doch op volledigheid kan dit zeker niet bogen.

Het geheel der bepalingen, welke al dan niet op straffe van nietigheid eischen stellen, waaraan • de proceshandelingen behooren te voldoen, en maatregelen aangeven tegen de niet-inachtneming daarvan, zou men kunnen aanduiden als het nulliteiten)'echt.

Strikt genomen levert elke overtreding van een vormvoorschrift een onregelmatigheid op, die nulliteit ten gevolge heeft, evenals elke overtreding van de strafwet een delict ople- vert. Afwijking van de regels van procesrecht, die van openbare orde zijn, is toch alleen dan geoorloofd en levert in dat geval geen onre- gelmatigheid op, wanneer de wet zelf die af- wijking toelaat, zooals indien het openbaar ministerie zich in cassatie heeft beroepen en verzuimd heeft binnen den voorgeschreven termijn een memorie in te dienen, in welk ge-

(39)

val het Hof daartoe nog een korten termijn kan toestaan x); of wat het burgerlijk proces- recht betreft, wanneer een geding dat tot de kennisneming van den Residentierechter be- hoort bij den Raad van Justitie aanhangig is gemaakt, in welk geval de Raad in afwijking van de regels der absolute competentie de zaak aan zich mag houden, indien de ver- schenen gedaagde de exceptie van onbevoegd- heid niet heeft voorgesteld2). Doch waar zul- ke uitzonderingen niet door de wet zijn gesteld, zal men moeten aannemen dat elke proces- handeling, die in strijd is met een daarvoor bepaalde voorwaarde, lijdt aan een positief- rechtelijke gebrekkigheid, een nietigheid.

Intusschen zal men, naar het mij voorkomt, evenals in het strafrecht ook in het nullitei- tenrecht het opportuniteitsbeginsel moeten aan- nemen. Evenmin als de wet eischt, dat elk delict noodwendig vervolgd moet worden, even zoo min eischt zij — buiten de gevallen van formeele nietigheid —, dat tegen een onregel- matige proceshandeling moet worden gereageerd.

Want dit is de beteekenis m.i., die men te hechten heeft aan de voorwaarde „op straffe van nietigheid" of wat hiermede overeenkomt, dat zij voor die gevallen, waarin de wet deze bedreiging aan de niet-nakoming van de voor een proceshandeling gestelde eischen ver-

1) art. 317 Sv.

2) art. 133 j o 132 Rv.

(40)

bindt, het opportuniteitsbeginsel buiten werking stelt. Het ontbreken van die voorwaarde in andere vormvoorschriften beteekent dan m.i., dat in geval van overtreding daarvan de prc- ceshandeling weliswaar met een nulliteit be- hept is, doch zulks niet noodzakelijk tot het nemen van een maatregel daartegen dwingt.

Of dit noodig zal zijn, moet dan in elk bijzon- der geval door den rechter worden onderzocht en beoordeeld, die daartoe gegronde redenen aanwezig achtende de gevolgen der nietige handeling zal kunnen te niet doen.

Ter onderscheiding van de aanleiding tot ingrijpen zou men in geval van formeele nie- tigheid van een nietige proceshandeling kun- nen spreken en in geval van essentieele nie- tigheid van een vernietigbare proceshandeling.

Doch ik vrees, dat men in de eene soort van proceshandelingen dan weer iets anders zal gaan zien dan in de andere, terwijl in wezen er geen verschil bestaat tusschen de beide soorten nulliteiten en de onderscheiding al- leen beoogt aan te geven, dat in het laatste geval de bevoegdheid om al dan niet in te grijpen aan den rechter is gelaten en in het eerste geval hem geen keuze openstaat.

Houdt men vast aan de hier voorgedragen opvatting omtrent de nulliteiten, dan ont- komt men aan een motiveering als: dat bepa- lingen van rechtspleging weliswaar van open- bare orde zijn, doch de openbare orde niet altijd eischt, dat de niet-nakoming dier bepa-

(41)

lingen nietigheid der verrichte handeling ten gevolge heeft1). De bedoeling echter is duide- lijk; men wil daarmee te kennen geven, dat overtreding van een regel van openbare orde niet altijd behoeft te leiden tot een wijziging van de gevolgen eener daarmede strijdige han- deling, aanvaarding dus van het opportuni- teitsbeginsel. Maar het is strikt genomen min- der juist te zeggen, dat een zoodanige hande- ling niet lijdt aan een nietigheid, een posi- tiefrechtelijke gebrekkigheid, en het aldus te doen voorkomen, alsof zij volkomen gelijk- waardig is met een geheel regelmatige handeling.

Het is er mede als met de overtredingen in de akten van den burgerlijken stand, waar- voor minutieuze vormvoorschriften zijn vast- gesteld. Afwijking hiervan kan aanleiding ge- ven tot vervolging van den ambtenaar en verbetering der akten. Maar wordt hier op grond van de geringe beteekenis der misslagen van afgezien, dan zal men toch bezwaarlijk kunnen volhouden, dat er geen overtreding is en dat de akte geen gebrek heeft.

Intusschen, bedoelt men met de uitdruk- king, dat verzuim van voorgeschreven vor- men in een speciaal geval geen essentieele nietigheid der handeling ten gevolge heeft, te zeggen dat dit verzuim voor den rechter geen voldoenden grond oplevert om in te grijpen, dus om de nietigheid uit te spreken, dan kan ik met

1) Vonnis R. v. J. Batavia 9 December 1910, ind. W. 2438.

(42)

dit spraakgebruik, waartoe de voor de formeele nietigheid gebezigde woordenkeus zeker aan- leiding heeft gegeven, wel vrede hebben; mits men de ware beteekenis van het woord niet uit het oog verliest en eraan indachtig blijft dat hetzelfde verzuim in een ander geval juist wel tot het nemen van maatregelen zou kun- nen nopen, zooals bijv. door de wet zelf is uit- gemaakt, dat het verzuim om een vonnis te motiveeren en de overtreden strafbepalingen aan te halen gewoonlijk tot vernietiging moet aanleiding geven, maar dit zelfde verzuim ge- pleegd in een aan revisie onderworpen vonnis daartoe geen grond oplevert (art. 31 R.O.) —

Wat het zooeven bedoelde opportuniteitsbe- ginsel aangaat, dit is wel niet uitdrukkelijk in het positieve recht neergelegd, evenmin als dit met het beginsel der lijdelijkheid van den burgerlijken rechter het geval is, maar het komt toch hier en daar tot uiting.

In het burgerlijk procesrecht, dat in zoo- ver met het strafprocesrecht overeenkomt, dat het eveneens regels bevat omtrent het be- leid van den rechter en de wijze van uitoefe- ning van zijn bevoegdheid, en dus evenals het strafprocesrecht in wezen van administra- tiefrechtelijken aard is, komt voor een bepa- ling1), welke den rechter toestaat zich van ingrijpen te onthouden in geval van nietig- heid wegens strijd met een regel van open-

1) art. 96 Rv.

(43)

bare orde. Wanneer ni. een gedaagde op de dagvaarding verschijnt en de nietigheid van het exploit inroept, kan —zoo luidt die be- paling — de rechter die exceptie verwerpen, wanneer het verzuim of de overtreding van dien aard wordt bevonden, dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is bena- deeld en alzoo geen belang heeft zich van de nietigheid te bedienen. Wat hier den rechter wordt aanbevolen: een matige toepassing van de nulliteiten, zal m.i. ook de strafrechter ter harte kunnen nemen.

In dit verband wil ik ook nog wijzen op een novum, dat in 1921 in het nederlandsche Wet- boek van Strafvordering1) is gekomen en daar- uit in het nieuwe wetboek2) is overgenomen, een beginsel dat men betiteld heeft als het rechterlijk pardon3). Daar is het de Kanton- rechter, die, wanneer hij dit in verband met de geringe beteekenis van het feit en de om- standigheden waaronder het is begaan raad- zaam acht, in het vonnis kan bepalen, dat geen straf zal worden toegepast. Eischt eenig belang naar 's rechters oordeel niet de toe- passing van het uiterste middel, hoeveel te meer reden bestaat er dan niet voor hem om overtredingen van vormvoorschriften, waar- aan proceshandelingen behooren te voldoen, te pardonneeren telkens wanneer het belang

1) art. 253 (oud)

2) art. 398 ned. Wetb. v. Sv. (nieuw).

3) Mr. GOMBAULT in Ned. Jur. blad 1928 bl. 213.

(44)

van een goede rechtsbedeeling, noch dat van den beklaagde daaraan in den weg staat.

In het indische strafprocesrecht komt het opportuniteitsbeginsel tot uiting in een der bepalingen op de revisie (art. 299 Sv.), naar luid waarvan de revisierechter zich mag ont- houden van het nemen van maatregelen te- gen proceshandelingen, die met een nulliteit behept zijn, wanneer niemand daar eenig be- lang bij heeft: indien het nl. vaststaat, dat de zaak in eersten aanleg door den bevoegden rechter is behandeld en dat algeheele vrij- spraak van den beklaagde moet volgen. Evenzoo komt het beginsel tot uiting in het voorschrift, dat bij verzuim der formaliteiten, voorgeschreven voor de beteekening van de beschikking van rechtsingang met instructie, de Rechter-Com- missaris de nietigheid van het exploit kan

— alzoo niet zal — uitspreken (art. 80 Sv.).

Zoo gelde dus ook voor de nulliteiten in het strafprocesrecht het adagium: odia sunt restrin- genda! Steeds stelle men zich op het stand- punt, dat het nulliteitenrecht een in het alge- meen ongewenscht en abnormaal ingrijpen is, dat met zoo groot mogelijke terughouding moet worden toegepast.

In de gevallen, waarin de wet formeele nie- tigheid op een verzuim gesteld heeft, mist de rechter zijn vrijheid van beoordeeling, is hij verplicht tot ingrijpen en kan hem dat ada- gium niet baten. Toch toont de jurispruden- tie, dat met eenigen goeden wil een dagvaar-

(45)

ding bijv., waarin niet expressis verbis de plaats of de tijd van het misdrijf vermeld is, nog gered kan worden door de overweging dat uit den inhoud der dagvaarding voldoende duidelijk valt op te maken, waar of wanneer het feit gepleegd is. Door deze liberale uitlegging, door het Hof in een paar gepubliceerde arres- ten1) gegeven, ontkwam de dagvaarding aan een nietigverklaring. Ik haal deze uitspraken aan om aan te toonen, hoe afkeerig van forma- lisme ook de indische rechter soms kan zijn.

Tot welke maatregelen de niet-inachtne- ming van de voor proceshandelingen gestelde eischen kan aanleiding geven, staat, voor zoo- ver de wet niet daarin voorzien heeft, ter vrije beoordeeling van den rechter, waarbij hij de vrijgevige bepalingen van het Reglement op de Strafvordering voorkomende in den titel omtrent de revisie2), zoomede die voorko- mende in het nieuwe nederlandsche Wetboek van Strafvordering3) tot richtsnoer zou kun- nen nemen.

Het gaat hier om de maatregelen, die op de proceshandelingen en -akten zelf betrekking hebben. Niet dus de maatregelen tegen de ambtenaren, die door het begaan van grove misslagen de nietigheid te weeg gebracht heb- ben en die in geval van cassatie wegens ver-

n Arr. Hof 12 Dec. 1906, T. 88 bl. 119, en 27 Januari 1909, T. 93 bl. 123.

2) art. 293 Sv.

3) artt. 199 en 256.

(46)

zuim van op straffe van nietigheid voorge- schreven vormen belast kunnen worden met de kosten van het vernietigd geding1); een gevolg overeenkomende met de oplegging van boeten, waaraan de griffiers der europeesche rechtbanken ingevolge het in den aanvang aangehaalde Reglement op de crimineele rechtsvordering van 1819 2) bloot stonden bij verzuim van de formaliteiten, voorgeschre- ven voor de processen-verbaal van getuigenver- hoor, of wanneer de rechterlijke decreten niet de woorden „In naam des Konings" aan het hoofd voerden, welke verzuimen volgens dat Reglement slechts wezenlijke nietigheid der akten opleverden.

Welke maatregelen heeft nu bijv. de rech- ter te nemen, wanneer de telastelegging niet voldoet aan de gestelde eischen? Deze vraag vindt niet voor alle gevallen in de wet hare beantwoording. Geldt het een akte van ver- wijzing, dan kan de Landraadvoorzitter de telastelegging wijzigen (art. 282 I. R.). In re- visie heeft de rechter in hoofdzaak dezelfde bevoegheid als in eersten aanleg de Officier van Justitie of de Landraadvoorzitter tot wijziging van de telastelegging (art. 294 Sv.).

Doch wat heeft de rechter te doen, wanneer de nietige dagvaarding niet is gewijzigd en hij de bevoegheid tot wijziging mist, zooals het Hof en de Raad zoowel in eersten aanleg als

- 1) art. 305 Sv.

2) Stb. No. 20, artt. 45 en 61.

(47)

in appel? De wet geeft hierop geen antwoord.

Naar mijn meening zal het in dit geval vol- doende zijn om de dagvaarding of akte van verwijzing nietig te verklaren1) en in hooger beroep tevens om het op zulk een nietige akte gevolgde vonnis te vernietigen. Door deze beslissing treedt vanzelf de toestand weer in, die bestond vóór het opmaken der telasteleg- ging, zoodat de steller van deze akte een nieuwe zal kunnen opmaken. Voor verdere maatregelen bestaat in dit geval, dunkt mij, geen aanleiding; bepaaldelijk niet een terug- wijzing van de zaak naar den eersten rech- ter met last om die opnieuw te behandelen of een beslissing, waarbij bovendien een niet- ontvankelijkverklaring dan wel een onbe- voegdverklaring wordt uitgesproken, zooals wel eens gebeurd is.2)

Het is hier niet de plaats om de verschil- lende middelen op te sommen, welke den rech- ter ten dienste staan om, nadat eenmaal is vastgesteld dat een proceshandeling of -akte aan nietigheid lijdt, in de gevolgen daarvan wijziging te brengen. Verscheidene dier mid- delen zullen trouwens vanzelf nog nader ter sprake komen. Het voorgaande dient slechts om aan te toonen, dat, waar de rechter geroe- pen is om tegen nietige proceshandelingen te

1) vgl. art. 220 Sv.

2) zie NEDERBURGH, t. a. p. bl. 234 vlg. Evenzoo H. R. 21 April 1913 en 30 Juni 1913, Ned. Jur. 1913 bl. 915 resp. 1090.

(48)

reageeren, de wijze van ingrijpen hem niet steeds bij de wet is voorgeschreven.—

Mij rest thans nog de verschillende door mij reeds aangestipte kwesties te bespreken, die zich in verband met de werking der nulli- teiten kunnen voordoen.

In de eerste plaats de onderscheiding tus- schen absolute en relatieve nulliteit.

Er zijn in het burgerlijk recht nulliteiten, welke de rechter ambtshalve heeft te erken- nen, ook al wordt dit niet van hem verlangd, en andere welke hij alleen dan erkent, wan- neer hem daartoe door een bepaald persoon het verzoek wordt gedaan; in het eerste geval nu spreekt men van absolute, in het tweede van relatieve nietigheid, waarbij dan nog uit- een te houden zijn de gevallen, waarin de rechter de nietigheid moet uitspreken x) en die waarin hij zulks kan doen 2).

Dezelfde onderscheiding vindt men terug in het strafprocesrecht. Hier is de absolute nulliteit regel, uitzondering de relatieve nie- tigheid, omdat de bepalingen van procesrecht houdende eischen, waaraan proceshandelin- gen hebben te voldoen, regels zijn van open- bare orde, waarop de rechter ambtshalve heeft te letten zonder van een bepaalden persoon

— den vervolgingsambtenaar of den beklaag- de — het verzoek af te wachten tot nietig-

1) art. 85 vlg. B.W.

2) art. 96 Rv.

(49)

verklaring van een proceshandeling of -akte;

om dezelfde reden dus waarom hij ook ambts- halve zich onbevoegd moet verklaren, indien de bepalingen regelende de competentie niet in acht zijn genomen. Weliswaar is hem deze verplichting om zich ex officio onbevoegd te verklaren in de wet opgelegd, hetgeen niet uitdrukkelijk het geval is met zijn bevoegd- heid om bij overtreding van vormvoorschrif- ten ambtshalve in te grijpen. Doch de ratio is in beide gevallen dezelfde: het is in de eerste plaats de taak van den rechter om voor de na- leving van de bepalingen, die van openbare orde zijn, te waken. In het nieuwe ned. Wetboek van Strafvordering komt dit speciaal uit in de bepaling, die de rechtbank verplicht om de nietigheid der dagvaarding ambtshalve uit te spreken, en ook in een ander voorschrift, dat hem de bevoegdheid verleent die nietigheid zelfs voor het onderzoek der zaak uit te spreken.1)

Maar er zijn uitzonderingsgevallen, waarin de beklaagde, niet ook het openbaar ministe- rie, den rechter om nietigverklaring van een proceshandeling kan verzoeken en waarin dit verzoek een voorwaarde is voor het rechter- lijk ingrijpen in nulliteiten, zoodat zonder dit verzoek de nietigheid der handeling niet kan worden uitgesproken.

Zoo kan bij verzuim der formaliteiten, voorgeschreven voor de beteekening der be-

1) artt. 279 en 349.

(50)

schikkingen van rechtsingang met instructie, de nietigheid van het exploit niet door den Rechter-Commissaris worden uitgesproken, wanneer de beklaagde zulks niet bij zijn eer- ste verschijning gevorderd heeft (art. 80 Sv.).

Een ander voorbeeld van relatieve nulliteit levert het nieuwe ned. Wetb. v. Strafvorde- ring (art. 257), volgens hetwelk ni. de dag- vaarding op het verzoek van den verdachte wordt nietig verklaard in geval van verzuim of nietigheid van de beteekening der beschik- king tot sluiting van het gerechtelijk vooron- derzoek.

In beide gevallen, zoowel bij de absolute, als bij de relatieve nulliteit, is 's rechters func- tie echter dezelfde: hij grijpt in de gevolgen der nietige handeling in; evenals zijn functie ook niet verschillend is voor beide soorten van delicten, de klachtdelicten en de gewone.

Men hoede er zich intusschen voor de ver- zoeken van een beklaagde tot nietigverklaring van een akte gelijk te stellen met de rechts- middelen, welke hij kan aanwenden in geval van vermeend verzuim van vormen en die immers alleen ten doel hebben den hoogeren rechter te adieeren en met de kwestie van abso- lute of relatieve nulliteit niet te maken hebben.

Evenmin verwarre men deze onderscheiding met die tusschen de formeele en wezenlijke nietigheid, waarbij in het eerste geval van een nietige en in het tweede van een vernietigbare proceshandeling de rede zou kunnen zijn.—

Referenties

GERELATEERDE DOCUMENTEN

tisch dus weinig verschil zal zijn, doet daar niet aan af. Blijkens een eerste onderzoek naar de PICC in de praktijk bleek art. 3.10 de meest bekritiseerde bepaling.

denktijd betaling van de koopprijs wordt gevorderd. In dit verband is het echter belangrijk erop te wijzen dat volgens de minister de consu- ment zijn recht op bedenktijd-ontbinding

De funcöe van een constitutie is met uitgcput met het vestigen, veidclen en beperken van (ovcrhcids-) macht Constituties hebben per dcfinitie 'horizonta- le' werkmg, zy bevatten

Hij mag de door de eiser voorgestelde herstelwijze ook afwijzen (mits dit gemotiveerd wordt), wanneer hij deze niet nuttig acht of wanneer hij meent dat een

Als de toepassing van vreemd recht gevolgen heeft die ken- nelijk onverenigbaar zijn met normen en waarden die voor Nederland van fundamenteel belang zijn, worden toepassingen

Indien echter dergelijke rechtersregelingen onder dezelfde benaming door (bijvoorbeeld) alle rechtban- ken zouden worden overgenomen als eigen regeling, zouden zij zich dan

In de Nederlandse wet staat de regel dat de afgeleverde zaak de eigenschappen moet bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn (art. 7:17 lid 2, tweede zin, BW ) niet op

Laten wij niet alle moraal en fatsoen tot recht willen verheffen, zodat milde burgerlijke ongehoorzaamheid en afwijking van ‘de normale gang der dingen’ – al dan niet door mensen