· Europees Hof voor de Rechten van de Mens 5 november 2002, Yousef tegen Nederland
Met noot van C.J. Forder
Dit arrest hoort thuis in de reeks van zaken die betrekking hebben op het recht van de ongehuwde man om een juridische band met zijn kind tot stand te brengen. Anders dan in Kroon t. Nederland, EHRM 27 oktober 1994, Series A nr. 297-C, is de moeder in dit geval tegen erkenning, ook als deze na haar overlijden zou plaatsvinden. Net als in Nylund t. Finland, EHRM 29 juni 1999, zaaknr. 27110/95, maakt het EHRM een inschatting van het effect van de erkenning op het samenlevingsverband waarbin- nen het kind feitelijk wordt verzorgd. Het resultaat van deze uitspraak is overigens wel dat het kind geen juridische ouder heeft.
FEITEN
Verzoeker, geboren in 1959, is in 1985 naar Nederland gekomen. Verzoeker heeft de Egyptische nationaliteit. In Nederland is hij een relatie met R. aangegaan. Uit deze relatie is in januari 1987 een dochter, S, geboren. Verzoeker en R. zijn niet gehuwd en hebben niet samengewoond.
Van augustus 1987 tot juli 1988 heeft verzoeker bij R. en S in het huis van de moeder van R.
gewoond. In juli 1988 is verzoeker voor de duur van twee en een half jaar naar het buitenland vertrokken. Het contact tussen verzoeker en R. en S beperkte zich in die periode tot briefwisse- ling. Begin 1991 is verzoeker teruggekeerd naar Nederland. Tot 1993 heeft hij S iedere twee weken bezocht. Verzoeker wilde S erkennen, maar R. heeft altijd haar toestemming geweigerd.
In 1993, toen R. ziek werd en wist dat zij zou sterven, heeft zij bij testament bepaald dat haar broer de voogdij over S zou verkrijgen. Verder heeft zij als haar wens te kennen gegeven dat verzoeker geen contact met S zou hebben. In januari 1994 heeft verzoeker de Rb Zwolle verzocht om hem vervangende toestemming te geven om S te erkennen. De Rb heeft dit geweigerd, omdat zij de naamswijziging die daarop zou volgen niet in het belang van het kind achtte.
De Rb was van oordeel dat het contact tussen verzoeker en zijn dochter (ieder tweede weekend) diende te worden voortgezet. In februari 1994 is R. gestorven. De voogdij over S. werd aan de broer van R. toevertrouwd en S. werd in zijn familie geplaatst. Verzoeker zag S. ieder derde weekend. Verzoeker heeft vervolgens de ambtenaar van de burgerlijke stand verzocht een akte van erkenning op te maken. De ambtenaar heeft dit geweigerd, omdat hij van mening was dat Egyptisch recht van toepassing is. Het Egyptische recht voorziet niet in erkenning van kinderen. Opnieuw heeft verzoeker de Rb Zwolle verzocht toestemming tot erkenning te verlenen. De Rb Zwolle was van oordeel dat Nederlands recht van toepassing is, maar weigerde toestemming te verlenen. Voorts heeft verzoeker een procedure voor de Rb Maastricht aan-
Samenstelling Hof: J.-P. Costa, Baka, Gaukur Jörundsson, Jungwiert, Butkevych, Thomassen, Ugrekhelidze, Dollé (Registrar).
Prof. mr. C.J. Forder is werkzaam als UHD en hoogleraar European Family Law in de capaciteitsgroep privaat- recht van de Universiteit Maatricht.
dat de omgang diende te worden voortgezet op het kantoor van de Raad voor de Kinder- bescherming. Verzoeker is tegen de uitspraak van de Rb Zwolle om geen toestemming tot erkenning te verlenen in hoger beroep gegaan. Het Hof Arnhem heeft daarop de uitspraak van de Rb bevestigd. Het Hof was van oordeel dat de weigering van de moeder haar toestem- ming tot erkenning te verlenen ook na haar dood effectief is. Het Hof betwijfelde of er sprake was van familie- en gezinsleven tussen verzoeker en S.. Maar ook als verzoeker in dit opzicht het voordeel van de twijfel zou worden gegeven, zou naar het oordeel van het Hof de erkenning door verzoeker de feitelijke verzorging van S. door de familie van haar oom verstoren. Boven- dien achtte het Hof de naamswijziging die het gevolg zou zijn van erkenning, niet in het belang van S.. Verzoeker is tegen deze uitspraak in cassatie gegaan. De HR kon zich niet verenigen met het oordeel van het Hof dat de weigering van de moeder haar toestemming te verlenen nog effectief zou zijn na haar dood. De HR achtte de uitspraak van het Hof niettemin voldoende onderbouwd, omdat hij met het Hof van oordeel was dat, ook al zou er sprake zijn van familie- en gezinsleven tussen verzoeker en het kind, de erkenning niet in het belang van het kind zou zijn. Verzoeker had immers niet onder stoelen of banken gestoken dat hij van plan was het gezag over S. te verkrijgen en haar bij hem te laten wonen. Naar het oordeel van de HR mocht het Hof daarom rekening houden met het risico dat de erkenning door de verzoeker de feitelijke verzorging van S. onder druk zou zetten. In 1996 heeft verzoeker nogmaals een vergeefse poging gedaan S. te erkennen naar aanleiding van een wijziging van de woonplaats van S.. Verzoeker heeft vervolgens een klacht ingediend bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens. Hij stelt aan artikel 8 EVRM het recht te kunnen ontlenen om S. te erkennen. Deze klacht is krachtens de nieuwe procedure op 1 november 1998 naar het Europese Hof verwezen. Op 5 september 2000 heeft een kamer van de eerste sectie de klacht ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak van 5 december 2002 heeft het Hof geoordeeld dat artikel 8 EVRM niet is geschonden.
THE LAW
ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION
47. The applicant alleged that, through being prevented from recognising a child of whom he was the biological father, he was the victim of a violation of his right to respect for his “private and family life“.
He relied on Article 8 of the Convention, which provides, in so far as relevant:
“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, ...
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society ... for the protection of the rights and freedoms of others.”
A. Whether there has been an “interference” with a right guaranteed by Article 8 of the Convention 48. The applicant considered that there had been an “interference“ with his right to respect for his private life and family life. He relied on the fact of his being the biological father of the child S..
49. The Government took the view that there had been no such interference. They endorsed the reasoning of the Court of Appeal that in fact there had been no “family life“ between the applicant and S. at any relevant time. The applicant‘s biological fatherhood was not sufficient per se. While it might be so that the applicant had lived together with S. and her mother from August 1987 until July 1988, that had not created “family life“ between them and him since he had not assumed the burden of caring for them.
50. Even assuming that there had at some point been “family life“ between the applicant on the one hand and S. and her mother on the other, subsequent events had broken it. In particular, the applicant had
lived in the Middle East for two and a half years after cohabitation had ceased, during which time he had not been in touch with S. at all and only sporadically with her mother. Their contacts after his return to the Netherlands had been sparse and irregular and devoid of mutual commitment.
11. The Court notes at the outset that the fact of the applicant‘s biological fatherhood is not in dispute.
In addition, the applicant cohabited with S. and her mother for a certain period after S. had been born;
after the death of S.‘s mother he continued to have contacts with S., which were considered important by the President of the Zwolle Regional Court and the Maastricht Regional Court in their decisions of 25 January 1994 and 3 October 1994 respectively. In these circumstances the Court accepts that there was
“family life“ between S. and the applicant (see, mutatis mutandis, Keegan v. Ireland, judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, p. 18 § 45). There is no distinct question as regards the applicant‘s “private life“;
indeed the applicant‘s arguments under both heads are inseparable.
52. Where the existence of a family tie with a child has been established, the State must act in a manner calculated to enable that tie to be developed and legal safeguards must be created that render possible, as from the moment of birth, the child‘s integration into his or her family (see Keegan v. Ireland, cited above, p. 19, § 50, and Kroon and Others v. the Netherlands, judgment of 27 October 1994, Series A no. 297-C, p. 56, § 32).
53. The right vouchsafed to a father to recognise a child born out of wedlock as his, as provided in the law of the Netherlands (see paragraphs 37-43 above), although subject to conditions, is a reflection of this principle. The denial of the right to recognition where family life exists, such as occurred in the present case, constitutes an “interference“ with the right to respect for family life. It will constitute a violation of Article 8 of the Convention unless the requirements of the second paragraph of that Article were met.
B. Whether the interference was “in accordance with the law”
54. The applicant argued that the interference had not been “in accordance with the law“. While Article 1:224 of the Civil Code, as in force at the time, made the validity of the recognition by a man of a child born out of wedlock conditional on the mother‘s prior written permission as long as she was alive, after the mother‘s death there was no longer any such condition. The mother could do nothing to prevent recognition after her death, not even by a provision in her will. The Supreme Court had in fact recognised as much in its decision in the instant case. It followed logically that the refusal by the Netherlands courts to allow the applicant to recognise S. was contra legem.
55. The Government denied that the decisions of the Netherlands courts were contrary to domestic law.
They pointed out that, pursuant to Article 94 of the Netherlands Constitution, if the application of domestic law led to a result contrary to the Convention then the latter prevailed. The legal basis of the “interference“
in question was therefore the Convention itself, as part of domestic law.
56. The Court notes that at the time of the events complained of, the relevant provision of Netherlands law – Article 1:224 § 1 of the Civil Code – laid down that a man could only recognise a child born out of wedlock as his if the mother of the child had given her prior written permission. The Supreme Court, in its judgment in the instant case, ruled that the mother‘s refusal of such permission – which was recognised by law in order to protect her interests – no longer had any effect after her death, even if it had been recorded in her will. However, because of the far-reaching consequences as a matter of domestic law of such recognition for the child, the courts should, after the death of a mother who had refused permission, balance the interests of the natural father in having his paternity recognised against the rights of the child as protected by Article 8 of the Convention.
57. As it is primarily for the national authorities, notably the courts, to interpret and apply national law, the Court finds that the interference complained of was in accordance with national law, as interpreted by the Supreme Court in the light of the Convention.
58. It follows that the interference complained of was “in accordance with the law“ for the purposes of Article 8 § 2 of the Convention.
C. Whether the interference pursued a “legitimate aim”
59. It is undisputed that the interference at issue pursued the “legitimate aim“ of protecting “the rights and freedoms of others“.
60. The applicant argued that the Supreme Court had sanctioned an incorrect balancing of interests. In particular, it had been overlooked that a child had an interest in having a legal parent, especially if one of the parents was no longer alive; the corollary was that it was in fact the applicant‘s duty, as S.‘s biological father, to recognise her.
61. Noting that the Supreme Court had accepted that S.‘s interest in being brought up in as favourable circumstances as possible was paramount, the applicant stated that recognition by him did not of itself imply any change in the situation in which S. was living. That might only result from his appointment as S.‘s guardian, which would require separate proceedings involving an examination of precisely that issue. It had therefore been inappropriate that the Supreme Court had considered – without any investiga- tion having been undertaken into the matter – that the applicant had not proved himself able to take adequate care of S.
22. Finally, the Supreme Court ought not to have weighed S.‘s interest in pursuing her “private life“, as perceived by it, against her interest in having at least one legal parent.
63. The Government pointed out that for both the Court of Appeal and the Supreme Court, the point of departure had been that, while establishing a family-law relationship between the applicant and S.
through recognition might serve interests protected by Article 8 of the Convention, it might also harm S.‘s interests as protected by that provision; a balance had therefore to be struck between the competing interests of the applicant and the child.
64. Netherlands law upheld the principle that a child and its biological father had the right to legally recognised family ties. This was reflected by the case-law of the Supreme Court itself.
65. The Netherlands courts had not failed to consider the natural ties between the father and his child.
Nor had they failed to consider the child‘s interests in having a legal parent. However, they had found that S.‘s interests were best served by allowing her to grow up in the family in which she had been placed after her mother‘s death, in accordance with the latter‘s express wishes, and where she received the care she needed. The applicant had never taken care of his daughter before, had never previously given any indication of wishing to do so, and had not established convincingly that he actually could do so in a responsible manner. Furthermore, allowing recognition would ipso iure mean that S. would take the applicant‘s surname, whereas she now bore the name of the family in which she was being raised; such a change would not be in her best interests either.
66. Lastly, if there was any clash of Article 8 rights between a child and its father, the interests of the child should always prevail.
67. The Court reiterates that where the existence of a family tie with a child has been established, legal safeguards must be created that render possible as from the moment of birth or as soon as possible thereafter the child‘s integration in his or her family (see Keegan v. Ireland, cited above, p. 19, § 50, and Kroon and Others v. the Netherlands, judgment of 27 October 1994, Series A no. 297-C, p. 56, § 32).
68. In the present case the result of the decisions of the domestic courts was that no legal family tie between the applicant and the child S. was recognised, notwithstanding the undisputed fact that he was her natural father.
69. The Court notes that, nonetheless, the impugned decision did not totally deprive the applicant of his family life with his daughter, since he continued to have access to her, pursuant to court decisions. In view of this fact it cannot be said that his rights under Article 8 were disregarded.
70. Furthermore, the circumstances of the present case differ from those of the aforementioned case of Kroon and Others v. the Netherlands, where the Court found a violation of Article 8 of the Convention: in that case, no other reason than a formal one was found for denying the father, who lived together with the child, the right to legal recognition of his paternity.
71. In contrast, in the present case the domestic courts accepted that the applicant had the intention of disrupting his daughter‘s family situation. He wanted recognition of his paternity so that he could have his daughter live with him instead of with her legal family.
72. The Court of Appeal, in its decision of 17 January 1995 (see paragraph 25 above), found that such a change would be detrimental to S.‘s interests. In so doing it considered, among other things, that S.‘s interests would be best served by allowing S. to be brought up as a member of the family in which she had lived since her mother‘s death. It also had regard to the harm that might result for S. from the automatic change after recognition of her surname into that of the applicant, which would set her apart from the other members of the family in which she was living.
73. The Court reiterates that in judicial decisions where the rights under Article 8 of parents and those of a child are at stake, the child‘s rights must be the paramount consideration. If any balancing of interests is necessary, the interests of the child must prevail (see Elsholz v. Germany [GC], no. 25735/94, § 52, ECHR 2000-VIII, and T.P. and K.M. v. the United Kingdom [GC], no. 28945/95, § 72, ECHR 2001-V). This applies also in cases such as the present.
74. The Court has not found any indication that the domestic courts in striking the balance they did between the rights of the applicant and those of the child, failed to take the applicant‘s rights sufficiently into account or decided in an arbitrary manner.
75. There has therefore not been a violation of Article 8 of the Convention.
NOOT
1. Blijkens de uitspraken van het EHRM in Keegan t. Ierland en Kroon t. Nederland, is uit artikel 8 EVRM de volgende hoofdregel af te leiden: ‘Where the existence of a family tie with a child has been established, the State must act in a manner calculated to enable that tie to be devel- oped and legal safeguards must be created that render possible, as from the moment of birth, the child‘s integration into his or her family.‘1In deze arresten ging het om formele wetgeving die het de ongehuwde biologische vader onmogelijk maakte om een juridische band met zijn kind tot stand te brengen. Keegan had betrekking op de afwezigheid van welke procedure dan ook om de biologische vader bij de beslissing om het kind ter adoptie te plaatsen te betrekken.
In Kroon ging het om het ontbreken van de mogelijkheid voor de moeder om het door huwelijk tot stand gekomen vaderschap te ontkennen van een kind dat uit de buitenhuwelijkse relatie die zij erop nahield was geboren. Hierdoor was het onmogelijk voor de biologische vader om het kind te erkennen.
De HR heeft op 8 april 1988 bepaald dat artikel 8 EVRM onder omstandigheden voor de verwekker het recht meebrengt om de rechter om vervangende toestemming te verzoeken, indien de moeder weigert haar toestemming tot erkenning te geven.2Indien de moeder het kind zelf opvoedt, zal de rechter alleen dan tot vervangende toestemming overgaan, indien de moeder geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft.3Indien de vader een grotere rol in de opvoeding heeft dan de moeder, of de moeder helemaal geen rol in de opvoeding heeft, zal de rechter de belangen van de verwekker bij erkenning afwegen tegen de belangen van de moeder bij niet-erkenning.4Ten aanzien van een verwekker is deze op
1 EHRM 26 mei 1994, Series A nr. 291, NJ 1995, 247 m.nt. JdB § 50; EHRM 27 oktober 1994, Series A nr. 297-C, NJ 1995, 248 m.nt. JdB § 32; Marckx t. België, EHRM 13 juni 1979, Series A nr. 31, NJ 1980, 482 m.nt. Alkema.
2 HR 8 april 1988, NJ 1989, 170.
3 HR 22 februari 1991, NJ 1991, 376; HR 20 december 1991, NJ 1992, 598; HR 17 december 1999, NJ 2000, 121;
Rb Maastricht 1 november 2001, RN Nemesis 2002, 1488.
4 HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 261 m.nt. JdB; met verwijzing naar HR 20 december 1991, NJ 1992, 598.
uitspraak van de HR kan deze aan artikel 8 EVRM ontleende hoofdregel ook worden ingeroepen door een spermadonor die familie- en gezinsleven heeft met het kind, met het oog op het verkrijgen van vervangende toestemming indien de moeder toestemming tot erkenning weigert.5 In Yousef wordt een grens gesteld aan de hoofdregel dat erkenning in principe mogelijk moet zijn. In deze zaak was door alle nationale rechters geaccepteerd dat feitelijke verzorging van het kind – eerst bij de broer van de moeder, later bij de grootmoeder van moeders kant – werd bedreigd door erkenning van het kind door de verwekker.6Volgens het Europees Hof is dit voldoende reden om de hoofdregel niet toe te passen (§§ 71-72).
2. In Yousef kenden de nationale rechters betekenis toe aan de naamswijziging die erkenning door Yousef automatisch mee zou brengen.7Het kind zou daardoor niet meer dezelfde familie- naam dragen als de andere kinderen in het gezin van de broer van de moeder waarin het kind werd opgevoed. Het Europees Hof accepteert dat dit een reden is voor de afwijzing van erkenning. De wet is op dit punt inmiddels met ingang van 1 januari 1998 gewijzigd.8Indien een kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, krijgt het haar geslachts- naam.9Bij erkenning houdt het deze naam, tenzij de ouders bij gelegenheid van de erkenning de naam van de vader kiezen,10of de vader na overlijden van de moeder toestemming krijgt om het kind te erkennen en hij ervoor kiest om het kind zijn naam te geven of het kind dat ten tijde van de erkenning zestien jaar of ouder is, daar zelf voor kiest.11
3. Als het, zoals in deze zaak, gaat om een kind dat uit een moeizaam verlopende relatie wordt geboren, moet de rechter trachten om de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende rechten van de verwekker, het kind en de verzorgers op de beste manier te beschermen. Bij botsing hebben de rechten van het kind voorrang (par. 73). Het Europees Hof merkt op dat de vader niet van alle door artikel 8 EVRM beschermde rechten verstoken was, omdat de nationale rechters hem een recht op omgang hadden toegekend (par. 69). De verhouding tussen erkenning en omgang komt door dit arrest in beeld. Erkenning brengt naar Nederlands recht vele rechten met zich:
de vader moet bijvoorbeeld zijn toestemming geven tot het huwelijk van het kind met de leeftijd van zestien tot achttien jaar;12voorts moet de vader zijn toestemming geven tot adoptie van het kind.13 Dit is nog steeds het geval, ondanks het feit dat het aantal van rechtswege uit erkenning voortvloeiende rechten recentelijk is beperkt, zoals met betrekking tot het in alinea 2 besproken naamrecht en het feit dat het kind niet meer automatisch de nationaliteit van de
5 HR 24 januari 2003, NJ 2003 386 m.nt. JdB.
6 HR 8 december 1995, NJ 1996, 405 m.nt. JdB.
7 Art. 1:5 BW oud.
8 Wet van 24 april 1997 tot wijziging van artikelen 5 en 9 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en in verband daarmede enige andere artikelen van dit Wetboek, Stb 1997, 161.
9 Art. 1:5, eerste lid eerste zin BW.
10 Art. 1:5, tweede lid eerste zin BW.
11 Art. 1:5, zevende lid BW.
12 Art. 1:35, eerste lid BW.
13 Art. 1:228, eerste lid onder d BW, maar er mag aan zijn tegenspraak voorbij worden gegaan indien hij en het kind niet of nauwelijks in gezinsband hebben samengeleefd, art. 1:228, tweede lid onder a BW.
erkenner krijgt.14De erkenning kan slechts worden vernietigd op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is.15Voorts kan de erkenning op vordering van het openbaar ministerie worden vernietigd als zij in strijd is met de Nederlandse openbare orde.16 Een omgangsregeling daarentegen, regelt het feitelijk contact tussen verwekker en kind. De omgangsregeling kan worden gewijzigd of stopgezet, zodra blijkt dat het contact niet in het belang van het kind is.17 De relevantie van het verschil tussen erkenning en omgang voor de belangenafweging blijkt uit een uitspraak van het Bundesverfassungsgericht van 9 april 2003.18Deze betrof de acties van twee ongehuwde vaders (verwekkers19). De eerste verwekker had een relatie gehad met de moeder. Hieruit werd een kind geboren, dat zij samen hadden gewenst en voor wiens geboorte zij samen voorbereidingen hadden getroffen. Vervolgens weigerde de moeder haar toestemming voor erkenning door de verwekker, maar gaf zij deze toestemming wel aan een andere man, met wie zij niet samenwoonde, noch op andere wijze een bijzondere (bijvoorbeeld LAT) relatie had. § 1600 van het Duitse Burgerlijk Wetboek gaf de verwekker geen recht om het kind te erkennen indien de moeder haar toestemming daartoe onthield.20Deze onmogelijkheid achtte het Bundesverfassungsgericht in zijn algemeenheid in strijd met de bescherming van het ‘ouderrecht‘ van artikel 6, tweede lid, eerste regel, van de Duitse Grondwet.21Het Bundesverfassungsgericht achtte het echter gerechtvaardigd om het recht van de verwekker om het kind te erkennen te beperken, indien zulks nodig was om de feitelijke verzorgingsrelatie waarin het kind opgroeit te beschermen. Dit zou het geval zijn indien de moeder gehuwd is, maar ook indien zij met een man samenwoont en haar kind tezamen met hem opvoedt.22 Deze redenering spoort met het ons vertrouwde EVRM: de verwekker had familie- en gezinsleven en daarom op basis van bovengenoemde hoofdregel het recht om het kind te erkennen. Maar net als in Yousef vormt de bescherming van de feitelijke verzorgingsrelatie een rechtvaardiging om erkenning te ontzeggen. In Nylund t. Finland verklaar- de het EHRM de klacht van een verwekker die het kind niet mocht erkennen niet-ontvankelijk.
De moeder had de relatie met de verzoeker voor de geboorte verbroken en was getrouwd met een andere man, die hierdoor de juridische en sociale vader was geworden. De nieuwe relatie van de moeder en de positie van het kind hierin vormden een reden om erkenning door de verwekker niet toe te staan.23In de zaak waarover het Bundesverfassungsgericht te beslissen had, was de moeder niet gehuwd en had zij geen relatie die met een huwelijk op een lijn te stellen was. Het ontbreken van de mogelijkheid voor de verzoeker om het kind te erkennen hield een schending in van zijn door artikel 6, tweede lid, eerste zin, van de Grondwet be-
14 Rijkswet op het Nederlanderschap, art. 6, eerste lid onder c, Stb 2000, 618 (kind krijgt Nederlanderschap na indiening van een schriftelijke verklaring nadat het gedurende drie jaar door de vader is verzorgd en opgevoed.) 15 Art. 1:205, eerste lid BW.
16 Art. 1:205, tweede lid BW.
17 Art. 1:377f juncto art. 1:377e BW.
18 1 BvR 1493/96 en 1 BvR 1724/01, Das gesamte Zeitschrift für das Familienrecht 2003, p. 816.
19 Het Bundesverfassungsgericht spreekt van biologische vaders, maar in Nederland zouden zij als verwekkers worden aangemerkt.
20 § 1600c BGB.
21 Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht.
22 Bundesverfassungsgericht, 9 april 2003, C.I.5.b).
23 EHRM 29 juni 1999, Nylund t. Finland, zaaknr. 27110/95.
had de verwekker een relatie met een gehuwde vrouw gehad. Hieruit was in 1989 een kind geboren. In de periode van meer dan drie jaar waarin de relatie tussen verzoeker en moeder voortduurde woonde de echtgenoot van de moeder niet in de echtelijke woning. De verzoeker was betrokken bij de opvoeding en verzorging van zijn kind. Vanaf het moment dat de moeder in 1992 de relatie verbrak en haar huwelijksleven weer opvatte, hadden verzoeker en zijn kind geen contact meer. § 1711 van het Duitse Burgerlijk Wetboek kende uitsluitend een omgangs- recht aan de verwekker toe, voorzover de moeder (als verzorgster) daarmee instemde. Volgens het Bundesverfassungsgericht vormde, op grond van de feitelijke relatie, de verzoeker en zijn kind een ‘familie‘, die onder de bescherming van artikel 6, eerste lid van de Grondwet24viel.25 Deze bescherming hield in dat de biologische vader en zijn kind recht op omgang hadden, voorzover dit het belang van het kind zou dienen.26Deze kwestie is tevens aanhangig gemaakt bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Het Europees Hof heeft de klacht dat artikel 8 EVRM is geschonden inmiddels ontvankelijk verklaard.27 Net als in de zaak Yousef blijkt uit deze recente Duitse jurisprudentie dat een bedreiging van de feitelijke verzorgingsrelatie een rechtvaardiging vormt voor ontzegging van de mogelijkheid tot erkenning, maar dat de feitelijke verzorgingsrelatie, zelfs als deze bestaat uit een huwelijk, op zichzelf geen reden vormt om een omgangsregeling te ontzeggen. Met betrekking tot de verwekker komt bij het omgangs- recht doorslaggevende betekenis toe aan het belang van het kind bij feitelijk contact; bij de juridische vader gaat het daarentegen om de vraag of omgang in strijd is met het belang van het kind.
4. De bedreiging die van de erkenning zou uitgaan is niet dat de verzoeker onmiddellijk het gezag zou verkrijgen. Op grond van het ten tijde van Yousefs procedures geldende recht verkreeg de erkenner niet automatisch het gezag. Erkenning was wel een voorwaarde om een verzoek om met het gezag te worden bekleed in te kunnen dienen,28en een voorwaarde om gezamenlijk met de moeder met het gezag te worden bekleed.29Indien Yousef het kind bij leven van de moeder had mogen erkennen, had de rechter bij een daarop volgend verzoek hem met het gezag te bekleden moeten beoordelen of de belangen van het kind beter waren gediend bij gezag van de moeder of van de vader. Hierbij zou rekening moeten worden gehouden met de mogelijk nadelige gevolgen die een gezagswijziging voor het kind met zich kan brengen.30Indien Yousef het kind had mogen erkennen, had hij bij een verzoek om met het gezag te worden bekleed na overlijden van de moeder in een voorkeurspositie verkeerd.
Indien nog geen voogd was benoemd, had de overlevende ouder een voorkeurspositie op grond van artikel 1:253g, derde lid BW oud. Hetzelfde gold als er een testamentaire voogd was aangewezen die nog niet was opgetreden (artikel 1:253g, vierde lid BW oud). Indien de over-
24 Ehe und Familie stehen unter dem besonderen Schutze der staatlichen Ordnung.
25 Bundesverfassungsgericht C.II.1.b.
26 Bundesverfassungsgericht, C.II.1.d) cc).
27 Lück t. Duitsland, zaaknr 58364/00, beslissing 13 juni 2002.
28 Art. 1:287 oud BW.
29 HR 12 juni 1987, NJ 1989, 98 m.nt. EAA en EAAL; HR 24 februari 1989, NJ 1989, 741 m.nt. EAA.
30 Art. 1:288 BW oud; HR 13 februari 1981, NJ 1981, 237, p. 795-796.
levende ouder binnen een jaar na het begin van de testamentaire voogdij om wijziging verzocht, werd dit verzoek slechts afgewezen indien gegronde vrees bestond dat inwilliging zou leiden tot verwaarlozing van de belangen van het kind (artikel 1:253h, derde lid BW oud). Naar huidig recht is het niet anders. Artikel 1:253c, eerste lid BW geeft de mogelijkheid om een verzoek in te dienen om met het gezag te worden bekleed aan een ‘vader‘, te weten een man die het kind erkend heeft (artikel 1:199 onder c BW). De kansen op succes van zo‘n verzoek nemen aanzienlijk toe indien de moeder het gezag niet uitoefent. Is dit laatste wel het geval, dan wordt het verzoek slechts ingewilligd, indien de kantonrechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (artikel 1:253c, tweede lid BW). Wanneer niet in het gezag is voorzien of wanneer een voogd het gezag uitoefent, wordt het verzoek slechts afgewezen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd (artikel 1:253c, derde lid BW). Indien Yousef het kind had mogen erkennen, had de rechter nog altijd de mogelijkheid om zijn verzoek om met het gezag te worden bekleed af te wijzen, zelfs indien Yousef na overlijden van de moeder in een voorkeurspositie zou hebben verkeerd. Door het kind deze procedure betreffende gezag te besparen, tonen de nationale en internationale rechter dat zij oog hebben voor de belasting die een gezagsprocedure en de hiermee gepaard gaande onzekere toekomstverwachtingen voor het kind met zich kunnen brengen.
5. Toen Yousef zijn procedures ter verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning voor de Nederlandse rechter voerde, was een vereiste voor de ontvankelijkheid van het verzoek dat hij aantoonde dat er sprake was van familie- en gezinsleven tussen hem en het kind.31 Het Hof Arnhem was hiervan niet overtuigd maar gaf Yousef het voordeel van de twijfel.
Blijkbaar achtte het Hof voldoende ‘familie- en gezinsleven‘ aanwezig om een omgangsregeling vast te stellen, want voor ontvankelijkheid van een omgangsverzoek is dit eveneens een vereiste.32 Niet kan worden uitgesloten dat Yousef voldoende familie- en gezinsleven had om ontvankelijk te zijn in zijn omgangsverzoek, maar onvoldoende om een verzoek om erkenning in te kunnen dienen. De eisen die gesteld worden aan het bewijs van familie- en gezinsleven zijn volgens de rechtspraak van de HR33immers afhankelijk van de context waarin het verzoek wordt gedaan. In de procedure betreffende erkenning achtte het Europees Hof voldoende contact aanwezig om van familie- en gezinsleven uit te gaan (par. 51). Onder het nieuwe afstammingsrecht dat op 1 april 1998 in werking is getreden, is het krachtens artikel 1:204, derde lid BW voor de ontvankelijkheid van een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning niet meer nodig om familie- en gezinsleven aan te tonen.34Dat de eis van familie- en gezinsleven, behoudens het geval dat de verzoeker om erkenning een gehuwde man is, niet meer wordt gesteld aan vervangende toestemming tot erkenning, maar wel in het kader van een verzoek om een omgangsregeling of om te bepalen of de verwekker in een adoptie- procedure gehoord moet worden (artikel 798, eerste lid BW) lijkt ogenschijnlijk inconsistent.
31 HR 8 april 1988, NJ 1989, 170.
32 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628 m.nt. EAAL en EAA; HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153 m.nt. WH-S; HR 5 juni 1988, NJ 1999, 129 m.nt. JdB.
33 HR 22 december 1995, NJ 1996, 419 m.nt. JdB, o.w. 3.3.
34 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 m.nt. JdB, o.w. 3.4, conclusie A-G Moltmaker 2.1.2 vermeldt de parlementaire geschiedenis.
om omgang op de voet van artikel 1:377f BW, kan de rechter wel verzoeken om vervangende toestemming tot erkenning. Indien de rechter dit verzoek honoreert, heeft de man recht op omgang op grond van art. 1:377a BW en hoeft hij geen familie- en gezinsleven aan te tonen.
Dit systeem is niet volstrekt logisch, maar the law is a maze not a motorway.35Indien de man met de vrouw geen relatie heeft gehad die op een lijn met een huwelijk is te stellen en ook door haar toedoen geen feitelijke relatie met het kind heeft kunnen ontwikkelen, heeft hij onder het nieuwe art. 1:204 lid 3 BW de mogelijkheid om alsnog de rechter te verzoeken toestemming tot erkenning te verlenen. Deze mogelijkheid – waaraan zowel de uit artikel 8 EVRM voortvloei- ende rechten van het kind als die van de man ten grondslag liggen – kan slechts worden ontzegd indien, zoals in Yousef, ‘er tengevolge van de erkenning van de man voor het kind reële risico‘s zijn dat het kind wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling.‘36
6. Veel van de ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden op de voet van artikel 8 EVRM strekken tot verbetering van de positie van mannen in het familierecht. Uit dit arrest blijkt dat de ‘rechten van de man‘ begrensd kunnen zijn in geval van collisie met de rechten van de vrouw (haar recht om een voogd aan te wijzen en, hoewel onderworpen aan rechterlijke toetsing, te beslissen of zij toestemming tot erkenning wil verlenen) en die van het kind (bij bescherming van de feitelijke zorgrelatie en de keuzevrijheid met betrekking tot het eigen leven).
35 Lord Justice Diplock in Morris and C W Martin & Sons [1965] 2 All England Law Reports 725 (Court of Appeal) 36 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 o.w. 3.7.
